Dictamen : 169 - del 12/10/2026

12 de octubre del 2026

PGR-C-169-2026

Licenciado

Antonio Israel Barrantes Sánchez

Director de Auditoría

Municipalidad del Cantón Central de San José

Estimado licenciado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-186-2026 del 21 de mayo del 2026, código interno 6097-2026, por medio del cual solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“1. ¿Puede la Administración Municipal continuar con la prohibición a sus colaboradores para que estos ejerzan una profesión distinta a aquella por la que fueron contratados sin que reciban el pago por indemnización por prohibición?

          ¿Estaría obligada la Municipalidad al pago de la prohibición al personal que ostenta una profesión distinta a aquella por la que fue contratado, aun cuando no se cumplan los requisitos legales para el respectivo pago?”

Cuestiona usted que, si al declarar la Sala Constitucional, mediante el expediente n°. 19-002620-0007-CO, la inconstitucionalidad de las frases que limitan el ejercicio liberal de una profesión, establecidas en los artículos 32 y 33 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n°. 2166 del 09 de octubre de 1957 y sus reformas, adicionados por el artículo 3 del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n° 9635 del 3 de diciembre de 2018, los trabajadores del régimen municipal tienen la facultad de poder ejercer una profesión distinta a aquella por la cual se le paga una compensación por dedicación exclusiva, y por la que no reciban compensación salarial por prohibición.

Para razonar su consulta, cita las frases de dichas normas que se declararon inconstitucionales, y transcribe la resolución constitucional n°. 08201-2025, en los siguientes términos y en lo conducente:

“(…) A la luz de tales explicaciones, en el caso concreto corresponde declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas. Debe insistirse que el legislador está legitimado para regular los aspectos atinentes a la función pública, pero siempre dentro de los márgenes del Derecho de la Constitución (valores, principios y normas). En el caso concreto, se aprecia que de una parte se regula y contempla la figura de la prohibición como una restricción a una libertad a efecto de que determinados servidores desempeñen su profesión con una “dedicación absoluta” siendo intrínseca a dicha restricción la “compensación económica por la limitación al ejercicio liberal de su profesión o profesiones” (ver la definición legislativa de la figura de la prohibición). Pero, de otra parte, se pretende incluir idéntica restricción, pero “independiente de que cumplan o no con los requisitos para hacerse acreedores a la compensación”. Cuando menos la norma es inteligible, pues su redacción no es clara. Pero lleva razón el accionante en el sentido de que impone idéntica restricción de estar sometidos al régimen de prohibición, estableciendo limitaciones al ejercicio profesional y, de otra parte, parece obviar la compensación correspondiente a tales restricciones.

Los términos de las normas cuestionadas carecen de razonabilidad y proporcionalidad porque, se repite, provoca una situación de desigualdad, entre servidores con idénticas restricciones, pero en algunos casos sí acceden a la compensación y en otros casos no. Por tanto, lo que corresponde es declarar la inconstitucionalidad de los siguientes párrafos: “Los funcionarios sujetos por ley al régimen de prohibición no podrán ejercer su profesión o profesiones, independientemente de que cumplan o no con los requisitos para hacerse acreedores a la compensación por este concepto” (art. 32 p. 2 in fine) y “Para los funcionarios señalados en la ley como posibles beneficiarios de compensación económica por prohibición, no podrán ejercer de manera privada, de forma remunerada o ad honorem la profesión o las profesiones que ostenten” (art. 33 in fine).

Conviene concluir este apartado explicando que acá no hay contradicción entre estas consideraciones y las realizadas supra, en relación con el régimen general de incompatibilidades, sobre imparcialidad, evasión de los conflictos de intereses y probidad. Tales cualidades son intrínsecas a todos los servidores públicos. Acá lo que se cuestiona no es el respeto de tales principios, los cuales siempre deben prevalecer en el servicio público; sino la prohibición de ejercer la profesión en otros ámbitos donde no haya conflictos de intereses o superposición horaria. Si el legislador ha tomado la determinación de indemnizar la restricción a una libertad profesional, debe realizarlo en condiciones equivalentes para todos los servidores públicos y no solamente imponer la restricción sin la consecuente retribución, pues ello implica una normativa irrazonable y lesiva de los derechos de los servidores que tienen la restricción, pero no la compensación.

En consecuencia, este extremo de la acción debe ser declarado con lugar. (…)”.

En suma, explica que formula la presente consulta debido a que “antes de haberse emitido la Resolución Nº 08201-2025, se mantenía la directriz de que no era posible el ejercicio liberal de una profesión, específicamente la abogacía, no obstante, ante la declaratoria de inconstitucionalidad de las frases ya descritas, de las normas 32 y 33 de la Ley de Fortalecimiento de Las Finanzas Públicas, no se tiene claridad, si los funcionarios que ostenten la profesión de abogacía o cualquier otra profesión secundaria, por la que no reciben compensación económica ya sea por Dedicación Exclusiva o Prohibición, puedan ejercer de forma liberal, claro está manteniendo los principios éticos en la función pública”.

A partir de lo expuesto, se procederá con el análisis de esta gestión, no sin antes adelantar que luego de un minucioso estudio, lamentablemente, nos vemos obligado a declinar nuestra competencia consultiva y declarar su inadmisibilidad por incumplimiento de un requisito fundamental, conforme se explicará a continuación.

1. Consideraciones previas

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta N° 169 del 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los auditores internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo estos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (ver los dictámenes n° C-197-2019 del 08 de julio del 2019, C-181-2019 del 25 de junio del 2019, C-096-2020 del 17 de marzo del 2020, C-102-2020 del 31 de marzo del 2020 y PGR-C-222-2024 del 04 de octubre del 2024, entre muchos otros).

Ello, implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes n° C-042-2008 del 11 de febrero del 2008, C-153-2009 del 1 de junio del 2009, C-314-2017 del 15 de diciembre del 2017, C-043-2019 del 20 de febrero del 2019, C-133-2019 del 14 de mayo del 2019, C-283-2019 del 04 de octubre del 2019 y PGR-C-222-2024 del 04 de octubre del 2024).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en los dictámenes n° C-48-2018 del 9 de marzo del 2018 y C-004-2021 del 7 de enero del 2021, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a estos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Tampoco pueden pretender consultar los auditores internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes n° C-025-2018 del 30 de enero del 2018, C-064-2018 del 4 de abril del 2018, C-222-2018 del 7 de setiembre del 2018, C-271-2018 del 30 de octubre del 2018, C-007-2019 del 10 de enero del 2019, C-38-2019 del 14 de febrero del 2019, C-149-2019 del 30 de mayo del 2019, C-102-2020 del 31 de marzo del 2020, PGR-C-172-2024 del 6 de agosto del 2024 y PGR-C-222-2024 del 04 de octubre del 2024).

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica n° 6815 del 27 de setiembre de 1982) (dictámenes n° C-227-2019 del 12 de agosto del 2019, PGR-C-172-2024 del 6 de agosto del 2024 y PGR-C-222-2024 del 04 de octubre del 2024, entre otros).

Finalmente, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

2. Sobre la inadmisibilidad de la consulta

En primer orden, debemos advertir que el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la consultante. Ello implica que debamos analizar “prima facie” el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor, para definir así su objeto y la procedencia misma de la gestión promovida.

Conforme se expuso en el apartado anterior, la facultad para consultar por parte de los auditores internos no es irrestricta, tal y como lo hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa sus alcances deben estar ligados a la competencia funcional del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Ergo, las consultas deben circunscribirse al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando en la referida Municipalidad.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida en el oficio AI-186-2026 del 21 de mayo del 2026, es claro que en el presente caso no se realizó una justificación adecuada y pertinente sobre cómo el tema consultado se relaciona de modo directo con el ejercicio de su competencia funcional y ante todo con el plan de trabajo correspondiente al presente ejercicio económico.

Por el contrario, se evidencia del contenido de su misiva que las dos interrogantes se plantean debido a lo resuelto por la Sala Constitucional en la resolución n°. 08201-2025, ya que antes de su emisión en esa Municipalidad “se mantenía la directriz de que no era posible el ejercicio liberal de una profesión, específicamente la abogacía”; no obstante, ante la declaratoria de inconstitucionalidad de las frases que limitan el ejercicio liberal de una profesión, establecidas en los artículos 32 y 33 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionados por el artículo 3 del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no se tiene claridad, si los funcionarios que ostenten la profesión de abogacía o cualquier otra profesión secundaria, por la que no reciben compensación económica, ya sea por dedicación exclusiva o prohibición, puedan ejercer de forma liberal, manteniendo los principios éticos propios de la función pública.

En ese sentido, omitió por completo acreditar el ligamen entre lo consultado con el plan de trabajo de esa auditoría para el año 2026, al punto que no menciona en ningún momento este aspecto fundamental de admisibilidad en su misiva.

En consecuencia, resulta evidente que el gestionante no plantea sus interrogantes con el fin de obtener un insumo para el ejercicio de su competencia, o al menos no lo demuestra fehacientemente, como era su obligación.

Ante ello, es improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión.

No obstante, y con el único fin de colaborar con el señor auditor, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, con especial mención al dictamen PGR-C-119-2026 del 27 de julio del año en curso, en el que se señaló, en lo de interés:

“ (…) Por último, aun conociendo lo resuelto por la Sala Constitucional en su resolución No. 2025-008201 de las 13:00 hrs. de 17 de marzo de 2025, concretamente su Considerando XXIII, que declaró inconstitucionales los artículos 32 párrafo 2 in fine y 33 in fine[1] de la Ley No. 2166, introducidos por la Ley No. 9635, al considerar particularmente que la figura de la prohibición, como restricción de la libertad profesional, lleva intrínseca la compensación económica, y en razón de lo cual afirmó que “Si el legislador ha tomado la determinación de indemnizar la restricción a una libertad profesional, debe realizarlo en condiciones equivalentes para todos los servidores públicos y no solamente imponer la restricción sin la consecuente retribución, pues ello implica una normativa irrazonable y lesiva de los derechos de los servidores que tienen la restricción, pero no la compensación.”, no podemos hacer extrapolables los alcances de este fallo a las normas legales y reglamentarias ahora interpretadas en este dictamen, las cuales se encuentran vigentes al no ser consideradas ni por conexidad en aquella sentencia, ni hacer extensible el reconocimiento de la compensación económica por concepto de prohibición a todo abogado independientemente del puesto que ocupen.

Esto es así, porque partiendo de la premisa fundamental, según la cual, en orden a la aplicación de normas legales, el principio es su aplicación obligatoria, hemos de reafirmar que la Procuraduría General no puede recomendar al órgano consultante, o bien a cualesquiera de las instituciones o dependencias que conforman la Administración Pública costarricense, la desaplicación de normas legales que, a su juicio o de la propia Administración, pudieran resultar contrarias al Derecho de la Constitución; esto con base en el principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública-LGAP- corolario, el principio general de inderogabilidad singular de normas (art. 13 de la LGAP), según el cual, por el principio general que señala la obligatoriedad de las normas jurídicas (artículo 129 constitucional), la Administración Pública no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado al ordenamiento, si no es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimientos correspondientes (artículos 121.1, 129 de la Constitución y 8 del Código Civil), o bien cuando, por el control concentrado existente, se declare su inconstitucionalidad por la Sala especializada que establece el numeral 10 de la Constitución Política (Véase, entre otros muchos, los dictámenes C-126-2011 de 10 de junio de 2011; C-205-2019 de 12 de julio de 2019, C-263-2019 de 16 de setiembre de 2019 y C-015-2020 de 16 de enero de 2020).

De modo que deberá estarse a lo ahora expuesto y así interpretado tanto por nuestra jurisprudencia administrativa, como por la judicial, con respecto a las normas legales y reglamentarias de comentario que se mantienen en vigor. (…)”. (La negrita no pertenece al original)

Finalmente, no podemos dejar de advertir que es la Administración activa -en este caso la municipal- la que debe evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas tanto de nuestra jurisprudencia administrativa como de la judicial, a fin de proceder de conformidad y analizar en cada caso concreto la procedencia o no del pago de la prohibición a sus colaboradores, a la luz del marco normativo vigente.

3. Conclusión

Por lo expuesta deviene inadmisible su gestión y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Cordialmente.

Yansi Arias Valverde

Procuradora adjunta

Dirección de la Función Pública

YAV/lgc

[1]  "Los funcionarios sujetos por ley al régimen de prohibición no podrán ejercer su profesión o profesiones, independientemente de que cumplan o no con los requisitos para hacerse acreedores a la compensación por este concepto" (art. 32p. 2 in fine) y "Para los funcionarios señalados en la ley como posibles beneficiarios de la compensación económica por prohibición, no podrán ejercer de manera privada, de forma remunerada o ad honorem la profesión o las profesiones que ostenten" (art.33 in fine)