Opinión Jurídica : 102 - del 20/07/2026

20 de julio de 2026

PGR-OJ-102-2026

Señora 

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área, Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora: 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-CE23129-0086-2025 del 5 de setiembre de 2025, por medio del cual nos comunicó el acuerdo adoptado por la Comisión Especial de Heredia en el sentido de consultar a esta Procuraduría el texto dictaminado del expediente legislativo n.° 24.847, denominado “Ley para Reformar, Adicionar y Derogar Varios Artículos de la Ley N.° 7789, Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, del 30 de Abril de 1998”.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS

 Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio debemos indicar que, debido a que la gestión no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría prevalecer sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 Además, interesa señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos por tratarse de una audiencia distinta a la que regulan los artículos 88, 97, 167 y 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras, la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, la PGR-OJ-050-2022 del 18 de marzo de 2022 y la PGR-OJ-168-2025 de 23 de octubre de 2025).

 Finalmente, debemos indicar que, si bien brindar este tipo de asesoría no está contemplado dentro de las obligaciones atribuidas a la Procuraduría en su Ley Orgánica, hemos decidido ?como una forma de colaborar con la Asamblea Legislativa?, emitir nuestro criterio con respecto a los proyectos de ley sobre los cuales se nos confiera audiencia, en el entendido de que lo hacemos dentro del plazo que nos lo permita la atención de nuestras obligaciones legales.

II.- DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

            La exposición de motivos del proyecto de ley señala que esa iniciativa tiene como objetivo modernizar la estructura legal y operativa de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. (ESPH) para responder a los retos del siglo XXI.  Sostiene que para lograr esa finalidad se busca redefinir la naturaleza jurídica de dicha empresa, categorizándola expresamente como un "ente público no estatal" bajo la modalidad de empresa en competencia para aquellas unidades de negocio no reguladas, como la tecnología y las infocomunicaciones.  Indica que esto le permitirá operar con mayor flexibilidad, competir en igualdad de condiciones con actores privados y reducir barreras administrativas.

            Además, la reforma plantea transformar la gobernanza de la institución pues, por un lado, pretende otorgar representación permanente a las municipalidades de San Rafael y San Isidro, eliminando con ello la rotación anual que limitaba su representación; y por otro, propone incorporar a un representante de los usuarios para proteger los derechos de los consumidores, mantener la representación del sector empresarial y eliminar el Comité Ejecutivo para trasladar sus funciones operativas y estratégicas a la Gerencia General.

            Asimismo, la iniciativa faculta a la ESPH para incursionar en proyectos de energías renovables, movilidad eléctrica y almacenamiento de energía, así como para crear filiales, sucursales y alianzas público-privadas en todo el territorio nacional.  Además, el proyecto contempla un mecanismo financiero que obliga a la empresa a destinar hasta el 20% de los ingresos de sus actividades no reguladas a proyectos de responsabilidad social enfocados en la capacitación tecnológica y la reducción de la brecha digital en poblaciones en condición de vulnerabilidad.

            Durante su trámite legislativo, el proyecto original fue ajustado mediante el dictamen afirmativo de mayoría sobre el cual se nos confiere audiencia, el cual introdujo algunos cambios a través de mociones. Uno de esos cambios consistió en la modificación del artículo 5, relacionado con las facultades de la ESPH sobre la extracción y explotación del agua.  El texto original le otorgaba a la empresa facultades "en igualdad de condiciones al ente rector"; sin embargo, en el dictamen se modificó la redacción para establecer que la ESPH gozará de plenas facultades operativas, pero deberá "informar de previo a las entidades correspondientes a efectos de coordinar las obras y explotaciones".

            Otro cambio aprobado durante el trámite legislativo recayó sobre el artículo 20, que regula el nombramiento de la Junta Directiva. El texto original proponía que los representantes municipales tendrían un plazo de nombramiento de dos años, mientras que el plazo de nombramiento de los demás sería de cinco años; no obstante, el dictamen afirmativo eliminó la excepción y unificó el plazo a cinco años para todos los miembros de la Junta.

III. OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

            1.- Sobre la naturaleza jurídica de la ESPH

            Como ya indicamos, el proyecto de ley que se somete a nuestra consideración cataloga a la ESPH como un "ente público no estatal".  Su artículo 1° dispone expresamente que “La Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima, en adelante la Empresa, es un ente público no estatal con domicilio en la ciudad de Heredia.”  

            Al respecto, debemos señalar que los entes públicos no estatales son personas jurídicas que no pertenecen orgánicamente al Estado, pero se encuentran sujetos total o parcialmente al Derecho Público.  Su rasgo definitorio es que ejercen función administrativa en los ámbitos en los que el ordenamiento jurídico les confía potestades públicas de naturaleza disciplinaria, normativa, o de policía, entre otras, ámbitos en los cuales emiten actos administrativos.   Usualmente son creados por ley, con fines de interés general menos intensos que los que satisface el Estado.

            Esta Procuraduría ha señalado de manera reiterada que la ESPH es una "empresa pública constituida bajo la forma de sociedad anónima" o "empresa pública-ente privado", cuyo capital es de propiedad íntegramente municipal.  (Dictámenes C-246-2001 de 17 de setiembre de 2001, C-046-2010 de 19 de marzo de 2010 y más recientemente el PGR-C-210-2023 de 14 de noviembre de 2023).

            Partiendo de lo anterior, debemos advertir que la naturaleza jurídica de un ente no puede ser definida por el legislador prescindiendo de sus características. Ciertamente, han existido leyes que han atribuido a algunos entes naturaleza “no estatal” con el propósito de eximirlos de la aplicación de algunas disposiciones normativas del Derecho Público, estrategia que se conoce como la “huida del Derecho Administrativo”; sin embargo, ello puede causar contradicciones jurídicas y serios problemas de interpretación. Sobre ese tema, hemos indicado lo siguiente:

“… el legislador ha recurrido al procedimiento de calificar un ente público como no estatal, aun cuando en razón de su competencia, origen de los fondos y organización deba considerarse un "ente estatal", con el objeto de eximirlo de la aplicación de determinadas disposiciones de Derecho Público. En el estado actual del ordenamiento, ese objetivo no es aceptable sobre todo porque la tendencia es a uniformar el régimen público, de manera tal que la excepción respecto de una determinada Ley debe provenir de la expresa indicación del legislador y no de la caracterización del ente como no estatal. Tal es el caso de la sujeción al control de la Contraloría General de la República, de la Ley de la Contratación Administrativa o de la Ley de la Autoridad Presupuestaria, por ejemplo.” (OJ-001-2001 del 3 de enero de 2001).

            En este caso, debido a que la ESPH es una empresa pública municipal, estructurada como una sociedad anónima, sugerimos revisar la naturaleza que se le pretende atribuir de “ente público no estatal”, de modo que si lo que se busca con ello es excluirla de la aplicación de alguna o de algunas leyes, se opte por indicarlo así expresamente y se prescinda de atribuirle una naturaleza jurídica que no se adapta a sus características.    

            2.- Respecto al uso disposición y explotación del agua

            Con respecto a este tema, el proyecto de ley original disponía, en su artículo 5, que “La Empresa gozará de plenas facultades en igualdad de condiciones al ente rector de la materia respecto de la disposición y explotación de agua en los territorios municipales incorporados, lo anterior para implementar obras y prestar servicios de agua potable, alcantarillado sanitario y evacuación de aguas pluviales”.  El dictamen afirmativo de mayoría aprobó una moción que modificó ese texto con el fin de establecer que la ESPH gozará de "… plenas facultades respecto de la disposición, extracción y explotación de agua…" y que para ello solo “…deberá informar de previo a las entidades correspondientes a efectos de coordinar las obras y explotaciones que correspondan.”

            Aunque la modificación del proyecto original se hizo con la intención de respetar la rectoría del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA) y del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), el hecho de otorgar "plenas facultades de disposición" a una empresa y reducir la intervención del Estado a la simple recepción de un "informe previo" contradice la rectoría del AyA y del MINAE en lo relativo al uso del agua, que es un bien de dominio público, inalienable e imprescriptible.

            Es importante tener presente que el ordenamiento jurídico costarricense ha definido el servicio de agua potable como un servicio público de carácter nacional, no local.  En ese sentido, el artículo 1° de la Ley Constitutiva del AyA, n.° 2726 de 14 de abril de 1961, establece que ese Instituto se crea con el objeto de  “…dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional …”. (El subrayado es nuestro).

            En virtud del carácter nacional del servicio de acueductos, esta Procuraduría en el dictamen C-007-2000 del 24 de enero de 2000, sostuvo que la gestión del agua no califica como un servicio local, en los términos del artículo 169 de la Constitución Política.  En esa oportunidad señalamos que la autonomía municipal está referida a los servicios e intereses locales, por lo que "…cuando se trata de la prestación de un servicio que tiene una connotación nacional la autonomía no opera…".

            La Sala Constitucional, en su sentencia n.° 5606-2006 de las 15:21 horas del 26 de abril de 2006, reafirmó que el servicio de agua potable es un servicio público de carácter nacional y, por tanto, fue sustraído del ámbito estrictamente local protegido por la autonomía municipal. 

            La subordinación de las municipalidades y de todos los demás órganos y entes públicos al AyA en materia de acueductos se manifiesta expresamente en el requisito de aprobación de proyectos.  El artículo 2 inciso b) de la Ley Constitutiva del AyA le otorga a ese Instituto la potestad exclusiva de "Determinar la prioridad, conveniencia y viabilidad de los diferentes proyectos que se propongan para construir, reformar, ampliar, modificar obras de acueductos y alcantarillados; las cuales no se podrán ejecutar sin su aprobación".

            Precisamente, en nuestra opinión jurídica OJ-048-2015 del 29 de mayo de 2015, indicamos que "… las municipalidades que administran sus acueductos y alcantarillados, están sometidas a la obligación de pedir aprobación del Instituto de Acueductos y Alcantarillados para realizar obras de infraestructura o modificación de esos mismos sistemas…", lo que implica la prohibición de cualquier iniciativa unilateral de los gobiernos locales para crear o asumir nuevos sistemas sin el aval del ente rector.

            El proyecto de ley que se analiza dispone que, en materia de disposición y explotación del agua, la ESPH “…deberá informar de previo a las entidades correspondientes a efectos de coordinar las obras y explotaciones que correspondan.”  Si bien es cierto la coordinación interinstitucional es un mecanismo admitido en Derecho Público para articular esfuerzos, compartir recursos e información, evitar la duplicidad de funciones, resolver conflictos y asegurar la máxima eficiencia en la consecución de los fines del Estado, debe establecerse algún criterio para que, en caso de desacuerdo, prevalezca la decisión del órgano o del ente rector en la materia, rectoría que hasta el momento ha estado en manos del AyA y del MINAE.

            3. Sobre el régimen tributario aplicable a las subsidiarias de la ESPH

            El dictamen afirmativo de mayoría hace referencia a la potestad de la ESPH de operar en todo el país y de utilizar filiales y subsidiarias para ser más competitiva (artículo 5); sin embargo, el texto omite cualquier referencia al régimen tributario aplicable a esas filiales y subsidiarias. 

            Esta Procuraduría ha establecido que la ESPH, en tanto ejerza actividades lucrativas, está obligada a pagar el impuesto de patentes municipales en los cantones donde opere y que las empresas subsidiarias creadas por la ESPH no “heredan” la exención de impuestos que genéricamente tenga la ESPH en su ley original. Los siguientes extractos ratifican esa posición:

"Siendo entonces que la actividad que realiza la Empresa de Servicios Públicos de Heredia es eminentemente lucrativa, y que de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Impuestos Municipales de la Municipalidad de San Rafael de Heredia, el presupuesto fáctico para ser contribuyente del impuesto, es la realización de actividades lucrativas dentro de la circunscripción territorial de la entidad municipal, no queda más que afirmar que dicha empresa está obligada a pagar patente municipal por las actividades que realice dentro del Cantón de San Rafael de Heredia. (…) La ESPH no se encuentra exonerada del impuesto de patente municipal, toda vez dentro del ordenamiento jurídico vigente no hay norma legal expresa que así lo indique." (C-046-2010 de 19 de marzo de 2010)

"(...) a pesar de que la Empresa de Servicios Públicos de Heredia de conformidad con el artículo 7 de la Ley N° 7789 puede constituir sociedades mercantiles para su mejor organización y cumplimiento eficiente de sus fines, es lo cierto que dichas sociedades no fueron consideradas por el legislador como sujetos exentos del pago de tributos, de manera que darles tal condición por la vía de la interpretación sería violentar el principio de legalidad tributaria que priva en materia de exenciones. (…) De conformidad con lo expuesto, las empresas subsidiarias de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima constituidas al amparo de la Ley N° 7789 e independientemente del porcentaje de participación de ésta en el capital accionario de dichas empresas, están obligadas al pago del Timbre de Construcción previsto en los artículos 56 y 57 de la Ley N° 4925, por cuanto la exención contenida en el artículo 4 de la Ley N° 5889 beneficia única y exclusivamente a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A.". (C-251-2004 de 31 de agosto de 2004)

"Como corolario de lo expuesto se tiene entonces, que las empresas subsidiarias de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A no pueden beneficiarse de la exención genérica subjetiva prevista en el artículo 4 de la Ley N° 5889, por cuanto como bien se indica en el dictamen de referencia, tal exención beneficia única y exclusivamente a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia. Consecuentemente, salvo que las empresas subsidiarias fueran exoneradas de manera particular por el legislador, están obligadas al pago de los tributos nacionales y municipales." (C-255-2004 de 1° de setiembre de 2004).

            Partiendo de lo anterior, si el proyecto de ley pretende que la ESPH y sus nuevas subsidiarias tengan el mismo tratamiento tributario, debería analizarse la posibilidad de incluir normas específicas que así lo establezcan, ya que en materia tributaria rige el principio de reserva de ley y la analogía no es permitida para crear exenciones.

            En todo caso, se observa que el artículo 2 del proyecto de ley hace referencia a la potestad de la ESPH de establecer “agencias y sucursales” en todo el territorio nacional; mientras que otras normas del proyecto (como es el caso de los artículos 7, 8, 12, 13 y 14) hacen alusión a “filiales y/o subsidiarias”.  Debido a que el régimen jurídico aplicable a unas y otras es distinto ?pues las agencias y sucursales carecen de personalidad jurídica propia, mientras que las filiales y subsidiarias sí la tienen? recomendamos analizar este punto a profundidad a fin de ajustar el proyecto a la intención última del legislador. 

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría considera que el legislador está facultado para realizar las reformas a las que se refiere el proyecto de ley n.° 24.847, denominado “Ley para Reformar, Adicionar y Derogar Varios Artículos de la Ley N.° 7789, Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, del 30 de Abril de 1998”; sin embargo, sugerimos analizar las observaciones formuladas.  

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya   

Procurador         

JCMM/hsc