Opinión Jurídica : 106 - del 29/07/2026

29 de julio de 2026

PGR-OJ-106-2026

Señora

Diorela Rojas Méndez

Jefa de Área, Área de Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio número AL-CPASOC-0422-2026 de 6 de abril de 2026, recibido de forma electrónica en la misma fecha, según código interno número 3961-2026, mediante el cual se solicita el criterio de este Órgano Asesor respecto al proyecto de ley denominado “REFORMA Y ADICIONES A LA LEY 9028, LEY GENERAL DE CONTROL DE TABACO, DEL 22 DE MARZO DE 2012, Y SUS REFORMAS, Y A LA LEY 7794, CÓDIGO MUNICIPAL, DEL 30 DE ABRIL DE 1998 Y SUS REFORMAS, PARA COMBATIR EL COMERCIO ILÍCITO DE PRODUCTOS DE TABACO Y EVITAR LA EVASIÓN FISCAL”, tramitado bajo el expediente legislativo número 25.337.

1.                ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO

De previo a realizar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que, conforme a los numerales 2 y 4 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, la función consultiva que despliega esta Procuraduría lo es respecto de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa.

Bajo ese entendido, en vista de que la presente gestión no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario, en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso  es una opinión jurídica, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan los legisladores, advirtiendo que se trata de un criterio jurídico no vinculante, respecto del presente proyecto de ley relacionado con la función de control político.

A ello, es importante señalar, que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, no es aplicable a este tipo de asuntos por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política (se remite a ver opiniones jurídicas número PGR-OJ-156-2024 de 18 de noviembre de 2024, PGR-OJ-013-2025 de 27 de enero de 2025, PGR-OJ-068-2025 de 28 de abril de 2025, PGR-OJ-138-2025 del 01 de setiembre de 2025, PGR-OJ-202-2025 de 24 de noviembre de 2025, PGR-OJ-038-2026 de 2 de marzo de 2026, entre muchas otras).

2.            DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO DE LEY

La presente iniciativa se compone de siete artículos y dos normas transitorias. Su finalidad, en lo fundamental, es reformar la “Ley General de Control del Tabaco y sus efectos nocivos en la salud”, No. 9028, con la intención de fortalecer las facultades de fiscalización de diversos órganos públicos para combatir la comercialización ilegal del tabaco y la evasión fiscal.

Al respecto, la exposición de motivos señala lo siguiente:

“La presente iniciativa de ley tiene como objetivo modificar la normativa vigente para brindar a las instituciones encargadas de la fiscalización y control de los productos de tabaco las herramientas y los medios para ejercer sus funciones con mayor eficiencia, además de incrementar la severidad de las penas a quienes incurran en actividades relacionadas con el comercio de productos de tabaco, cuya procedencia sea ilícita.

Como se mencionó anteriormente, el impacto del tabaquismo en Costa Rica es contundente, con repercusiones considerables en la economía nacional y los recursos públicos, especialmente en los recursos destinados a brindar un servicio de salud integral y eficiente. Pero esta situación no solo genera afectaciones a los recursos del país desde el gasto en salud, sino que, como hemos expuesto, también ha ocasionado la proliferación del comercio ilícito y evasión fiscal en agravio de la recaudación fiscal del Estado costarricense. Esto quiere decir que el consumo y comercio ilícito de tabaco no solo amenaza la salud pública, sino que también perjudica al erario.

Según la Organización Mundial de la Salud, el comercio ilícito de tabaco no se limita a ser un asunto local, nacional o regional, sino que constituye un problema global identificado, para el que la OMS ha elaborado protocolos, así como también ha establecido medidas de cooperación intergubernamental con el propósito de solucionar y erradicar estas actividades ilícitas. El Protocolo para Eliminar el Comercio Ilícito en Productos de Tabaco entró en vigor el 25 de setiembre de 2018, reconociendo la complejidad de abordar este tema y la contribución que estas actividades tienen como agravante: la epidemia del tabaquismo. El Protocolo integra un marco de trabajo que incluye medidas centradas en el control de las cadenas de abastecimiento, mencionando la importancia de la supervisión y la correcta gestión de la información. La necesidad de estos protocolos y procedimientos reside en reconocer lo indispensable que es la cooperación internacional en la erradicación del comercio ilícito de productos de tabaco.

El objetivo central de las políticas de control del tabaco se centra en brindar una mayor cobertura de las regulaciones implementadas, objetivo que ha reportado resultados positivos en las últimas dos décadas: al 2024, más de seis mil millones de personas (el 75% de la población mundial) estaban cubiertas por al menos una medida de control de tabaco, un incremento considerable al compararlo con aproximadamente mil millones de personas (15% de la población mundial), que estaban cubiertas en el año 2007.

El Centro de Implementación del Control del Tabaco, una institución que brinda asesoría y apoyo técnico a gobiernos para la implementación de políticas públicas con relación con el control de tabaco, establece algunos elementos necesarios para contar con una legislación clara y plenamente aplicable en esta materia. Entre estos elementos se encuentran los siguientes:

Deberes legales: definir y establecer los deberes legales de cada organismo que participe en las actividades de control.

Sanciones: establecer penalidades y mecanismos que permitan sancionar a aquellos que infrinjan la normativa.

Autoridad: dotar a las instituciones encargadas de velar por el cumplimiento de la normativa, con las facultades necesarias para ejercer su poder y aplicarla.

Siguiendo las recomendaciones antes mencionadas podemos identificar algunas imprecisiones y vacíos presentes en la normativa actual. Una de las debilidades que más destaca es la carencia de claridad en cuanto a las responsabilidades y facultades que tienen instituciones como el Ministerio de Salud o el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, para la fiscalización del comercio ilegal de productos de tabaco, así como las sanciones que acarrea infringir las disposiciones establecidas, incluso en caso de reincidencia. Por ejemplo, la Ley 9028, en su artículo 15, establece que:

Será responsabilidad del Ministerio de Hacienda y sus dependencias promover y adoptar medidas para el control tributario de los productos de tabaco y combatir, de conformidad con la ley, todas las formas de comercio ilícito y contrabando de tales productos.

Como es evidente, la norma delega responsabilidades de gran extensión únicamente al Ministerio de Hacienda, el cual no cuenta con los medios necesarios para llevar a cabo estas operaciones, dada la complejidad logística y estratégica que esto representa. Esta redacción deja por fuera a otras instituciones que pueden ser de vital importancia y brindar apoyo en el combate del comercio ilícito y el contrabando, como son las municipalidades, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio o el propio Ministerio de Salud. La nueva redacción que esta iniciativa propone busca modificar la redacción original de la ley e integrar a las entidades antes mencionadas para que trabajen en conjunto por una misma meta, ampliando así el alcance y efectividad de la ley.

Siguiendo el segundo punto que se mencionó, refiriéndose a las recomendaciones del Centro de Implementación del Control del Tabaco, bajo la legislación vigente, no existen sanciones firmes para aquellos establecimientos comerciales que vendan cigarrillos u otros productos de procedencia ilícita, ya que la norma se enfoca en el control inicial del contrabando de cigarrillos, como la importación ilegal y las incautaciones de grandes cargamentos; sin embargo, no brinda medidas para abordar la venta al consumidor final a nivel de comercios minoristas como supermercados o pequeños negocios. Todo esto resulta inefectivo, más aún, si consideramos que el texto menciona en su artículo 36 lo siguiente:

Además de las sanciones de multa indicadas, las municipalidades y el Ministerio de Salud podrán clausurar los locales que incumplan las obligaciones estipuladas en la presente ley. En los casos que se requiera renovar permisos o licencias ante esos entes o cualquier otra institución del Estado deberán demostrar, mediante certificación debidamente emitida por el Ministerio de Salud, que se encuentran al día en el pago de las multas establecidas en el presente artículo.

A pesar de que se faculta al Ministerio de Salud y a las municipalidades para proceder con la clausura de los locales que incumplan las obligaciones establecidas por la ley, no queda claro en qué casos puede aplicarse, ni tampoco cómo se debe proceder. Por este motivo, se propone cerrar este vacío legal mediante la adición de artículos que establezcan, de manera detallada, el procedimiento para la clausura de establecimientos como una medida sancionatoria en determinados casos y por un determinado periodo de tiempo, según la gravedad de la infracción en la que se incurra.

En síntesis, el incremento en la severidad de las penas proviene principalmente de dotar a las instituciones competentes de la facultad de clausurar aquellos establecimientos que comercialicen productos de tabaco de procedencia ilícita. Sin embargo, para brindar facilidad en la ejecución de la normativa, se creará un listado de las marcas y los productos de tabaco autorizados para ser comercializados en el país, el cual será publicado por el Ministerio de Salud y permite identificar aquellas marcas y productos de tabaco que cumplen con todos los requerimientos presentes en la ley para poder ser comercializados. Esto permitirá a las autoridades realizar, con mayor eficiencia y agilidad, operaciones de fiscalización y control del comercio ilícito.”

Como se desprende de la exposición de motivos, el proyecto busca integrar a las municipalidades y a la Fuerza Pública en las labores de control que actualmente se concentran en el Ministerio de Hacienda y en el Ministerio de Salud, estableciendo un régimen sancionatorio más gravoso.

3.        SOBRE LA REGULACIÓN DEL CONTROL DEL TABACO EN COSTA RICA
    

El artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política, junto con los artículos 1, 2, 4, 7, 338, 349 y 364 de la Ley General de Salud, No. 5395 del 30 de octubre de 1973 y los artículos 1 y 2 inciso c) de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, Ley No. 5412 del 8 de noviembre de 1973, establecen la competencia del Ministerio de Salud como autoridad rectora en materia sanitaria, encargada de definir, planificar, regular y fiscalizar todas las actividades públicas y privadas relacionadas con la salud.

En lo de interés para este criterio, debe señalarse que, con la ratificación del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para el Control del Tabaco, mediante la Ley No. 8655 del 17 de julio de 2008, Costa Rica asumió un compromiso internacional de carácter vinculante orientado a proteger la salud pública frente a las consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco. Con esta aprobación, el país reconoció el derecho de toda persona a disfrutar del más alto nivel posible de salud, y se obligó a desarrollar políticas integrales que abarquen la reducción de la demanda y de la oferta de productos de tabaco, el fortalecimiento de la legislación interna y la coordinación interinstitucional para garantizar el cumplimiento de las disposiciones del tratado.

Con la aprobación del referido el Convenio se dieron cambios normativos importantes a nivel interno como la promulgación de la Ley General de Control del Tabaco y sus Efectos Nocivos en la Salud, Ley No. 9028 del 22 de marzo de 2012, cuya modificación se pretende en esta iniciativa de ley.

La Ley No. 9028 impulsó la adopción de espacios 100 % libres de humo, la prohibición de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, el establecimiento de advertencias sanitarias gráficas en los empaques, y el fortalecimiento de las competencias del Ministerio de Salud como autoridad rectora en la materia.

 Respecto a las competencias del Ministerio de Salud con ocasión de la Ley No.9028 mencionada, este Órgano Asesor señaló en el dictamen número PGR-C-222-2025 de 17 de noviembre del 2025, lo siguiente:

“(…) La Ley N.º 9028, en su artículo 8, dispone expresamente que el Ministerio de Salud, en ejercicio de su autoridad sanitaria, tiene la potestad de establecer los métodos de control, análisis, medición y verificación de los productos de tabaco, así como de regular, controlar y fiscalizar el cumplimiento cabal de la ley y sus reglamentos.

Asimismo, el artículo 32 de la misma ley reafirma que dicho ministerio es el ente competente para velar por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 9028, incluyendo la potestad de decomisar y destruir los productos que no cumplan con las exigencias normativas (artículo 33).

Dichas potestades se inscriben dentro de las atribuciones generales de policía administrativa sanitaria previstas en la Ley General de Salud, que facultan al Ministerio para dictar órdenes sanitarias, imponer sanciones y disponer el decomiso de productos cuya comercialización resulte contraria al orden público sanitario.

La citada ley N.° 9028, fue reglamentada por el Poder Ejecutivo mediante el Decreto Ejecutivo N° 37185 del 26 de junio de 2012, Reglamento a la Ley General de Control de Tabaco y sus efectos nocivos en la Salud, el cual tiene como objetivo proteger la salud de las personas de las consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de productos de tabaco y sus derivados y de la exposición al humo de tabaco (artículo 1).  Además, la reglamentación establece los mismos objetivos específicos de la Ley (artículo 2) y establece y desarrolla los requisitos dirigidos a las personas físicas y jurídicas, importadoras y/o fabricantes de productos de tabaco y sus derivados.

En consecuencia, las actuaciones de inspección, decomiso y sanción por incumplimientos a la Ley N.º 9028 se encuentran dentro del ámbito competencial y material del Ministerio de Salud como autoridad sanitaria nacional.

En esa línea, debe considerarse que el artículo 11 de la Constitución Política, junto con los artículos 11 y 124 de la Ley General de la Administración Pública, consagran el principio de legalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora, de modo que la Administración solo puede imponer sanciones cuando la conducta infractora y la sanción correspondiente estén previamente determinadas en una norma de rango legal.

Aplicado lo anterior a lo consultado, debemos señalar que las sanciones derivadas del incumplimiento de la Ley N.º 9028 deben fundarse exclusivamente en los supuestos infractores tipificados en la misma ley, según pasaremos a explicar.”

 Además de las competencias dadas al Ministerio de Salud, la ley también otorga atribuciones a otros órganos del Estado relacionadas con el control de los productos de tabaco, su comercialización y pago de impuestos.

 Así, por ejemplo, al Ministerio de Hacienda se le asigna competencia tributaria exclusiva respecto la promoción y adopción de medidas para el control tributario de los productos de tabaco y combatir, de conformidad con la ley, todas las formas de comercio ilícito y contrabando de tales productos (artículo 15). Además, se le asigna atribuciones relacionadas con la liquidación y pago del impuesto creado en el artículo 22 de la Ley de comentario (ver artículo 25 de ese cuerpo normativo), así como su administración y actualización (artículos 27 y 30).

Por su parte, el numeral 32 de la Ley No. 9028 atribuye una serie de atribuciones de control y fiscalización a distintos órganos, entre ellos, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, el Ministerio de Seguridad y las municipalidades. Señala el artículo 32 indicado, lo siguiente:

“ARTÍCULO 32.- Control y fiscalización

El Ministerio de Salud regulará, controlará y fiscalizará el cumplimiento cabal de esta ley y sus reglamentos. 

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC) deberá fiscalizar lo dispuesto en los capítulos IV, V y VII de esta ley y las demás disposiciones que resulten aplicables. 

Las municipalidades y el Consejo de Salud Ocupacional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social colaborarán en la fiscalización de las disposiciones contenidas en los capítulos II y VII de esta ley y demás normativa que les resulte aplicable. 

El Ministerio de Seguridad Pública colaborará con las autoridades indicadas en este artículo, en el control, la fiscalización y la ejecución de esta ley y su reglamento.”

 Además, el artículo 33 faculta al Ministerio de Salud, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio y las municipalidades para realizar los decomisos de productos de tabaco que se encuentren ilícitamente en el país.

Como se advierte, la Ley No. 9028 dispone la distribución de potestades mediante mandatos expresos, a distintos órganos del Estado, respecto al control y fiscalización del tabaco y sus productos.

 Aunado a lo dicho, debe mencionarse que mediante Ley No. 9403, se ratificó el "Protocolo para la Eliminación del Comercio Ilícito de Productos de Tabaco". Este instrumento complementa el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco y establece disposiciones relacionadas con la fiscalización, control y adopción de medidas interinstitucionales para el control del comercio ilícito de productos de tabaco.

Así, en los artículos 1 y 2 del Protocolo indicado se delimita conceptualmente elementos jurídicos y operativos esenciales, tales como "cadena de suministro", "seguimiento y localización", "equipo de fabricación", "entrega vigilada" y "zona franca". El numeral 2 aclara que ese Protocolo no afectará los derechos u obligaciones internacionales previamente adquiridos por las Partes que resulten más favorables para la eliminación de este comercio ilícito.

El artículo 3 consagra como fin teleológico la eliminación de todas las formas de comercio ilícito de productos de tabaco.

Los artículos 4 y 5 establecen obligaciones generales, dentro de las que se encuentran:

• Mandatos estatales (Artículo 4): Impone al Estado la obligación de adoptar medidas eficaces para controlar y regular la cadena de suministro. Exige fortalecer a las autoridades policiales y aduaneras, facilitar el intercambio de información y promover la asistencia técnica y financiera.
• Protección de datos (Artículo 5): Estipula el deber ineludible de proteger los datos personales de los individuos, de conformidad con el derecho interno y las normativas internacionales aplicables.

Los numerales 6 al 13 se refieren a la cadena de suministro, constituyéndose en el núcleo preventivo del Protocolo, imponiendo exigencias de fiscalización y control:

•                   Régimen de Licencias: El artículo 6, obliga a establecer un sistema de licencias (o aprobaciones equivalentes), otorgadas por una autoridad competente, como requisito sine qua non para la elaboración, importación o exportación de productos de tabaco y equipos de fabricación.

•                   Debida diligencia: El numeral artículo 7 requiere que las personas físicas o jurídicas participantes en la cadena de suministro apliquen principios de debida diligencia, debiendo verificar la identidad de sus clientes, vigilar que las ventas guarden proporción con la demanda del mercado y reportar actividades sospechosas.

•                   Seguimiento y localización: el artículo 8 fija la obligación de establecer, en un plazo de cinco años, un régimen de seguimiento y localización de todos los productos fabricados o importados. Esto incluye la exigencia de imprimir marcas de identificación únicas, seguras e indelebles en los paquetes de cigarrillos.

•                   Mantenimiento de registros y pagos: el artículo 9 y 10 disponen que los actores de la cadena deben mantener registros precisos de sus transacciones por un plazo mínimo de cuatro años. El artículo 10 exige medidas preventivas, como la prohibición de sistemas alternativos de transferencia de fondos, exigiendo que los pagos se realicen en la moneda estipulada en la factura y mediante instituciones financieras legales.

•                   Venta por internet, medios de telecomunicación o cualquier otra nueva tecnología: el artículo 11 establece que las ventas bajo la modalidad electrónica deberán cumplir con todas las obligaciones pertinentes estipuladas en el Protocolo.

•                   Zonas francas y ventas libres de impuestos: los numerales 12 y 13, obligan a aplicar controles eficaces en las zonas francas en un plazo de tres años, prohibiendo expresamente la mezcla de productos de tabaco con otros bienes en un mismo contenedor al momento de ser retirados. Asimismo, somete las ventas libres de impuestos a las regulaciones del Protocolo.

Los numerales 14 al 19 regula lo relacionado a infracciones de la siguiente forma:

•                   Tipificación de conductas ilícitas (Artículo 14): Obliga a los Estados a tipificar en su derecho interno conductas como la fabricación sin licencia, el contrabando, la evasión de impuestos aplicables, la falsificación de marcas o sellos fiscales, y el blanqueo de capitales derivado de estas acciones. Corresponde al Estado determinar cuáles de estas conductas constituirán delitos penales.

•                   Responsabilidad y Sanciones (Artículos 15, 16 y 17): Ordena establecer regímenes de responsabilidad (penal, civil o administrativa) para las personas jurídicas. El artículo 16 exige la aplicación de sanciones eficaces, proporcionadas y disuasivas. El artículo 17 abre la posibilidad de exigir el pago de impuestos evadidos sobre bienes incautados.

•                   Destrucción y Técnicas de Investigación (Artículos 18 y 19): Establece que los bienes decomisados deben ser destruidos mediante métodos amigables con el medio ambiente. Faculta a las autoridades a utilizar técnicas especiales de investigación, tales como entregas vigiladas, vigilancia electrónica y operaciones encubiertas.

Por su parte, los artículos 20 al 31 del instrumento regula lo relativo a la Cooperación Internacional, dentro de lo que resalta lo siguiente:

•                   Intercambio de información (Artículos 20 al 22): Establece protocolos para compartir datos estadísticos sobre incautaciones, métodos de ocultación y rutas ilícitas. La información debe manejarse bajo parámetros de confidencialidad.

•                   Asistencia y jurisdicción (Artículos 23 al 26): Fomenta la cooperación técnica, científica y policial. El artículo 26 define los parámetros para el ejercicio de la jurisdicción penal por parte de los Estados respecto a los delitos tipificados.

•                   Asistencia jurídica recíproca y extradición (Artículos 28 al 31): Regula de manera exhaustiva la cooperación judicial (toma de testimonios, entrega de documentos, realización de embargos). Destaca la prohibición de invocar el secreto bancario para denegar la asistencia judicial. Los delitos tipificados en virtud del artículo 14 se considerarán causales de extradición, y no se podrá denegar una extradición argumentando únicamente aspectos fiscales.

Los artículos 32 al 47 regula mecanismos institucionales y disposiciones finales:

•                   Mecanismos Institucionales (Artículos 32 al 36): Crea la Reunión de las Partes como máxima autoridad del Protocolo, encargada de recibir informes periódicos de aplicación. Los Estados asumen el compromiso de financiar sus actividades nacionales orientadas a estos fines.

•                   Solución de Controversias, Reformas y Reservas (Artículos 37 al 47): Establece el mecanismo para la solución de conflictos interpretativos. Resulta jurídicamente relevante señalar que el Artículo 40 prohíbe expresamente la formulación de reservas al presente Protocolo, lo que implica su aceptación íntegra por parte del Estado.

Finalmente, debe indicarse en el acto de aprobación legislativa, el Estado costarricense estableció mediante el artículo 2° de esta Ley una interpretación auténtica aplicable al Artículo 27 del Protocolo (referente a cooperación en materia de cumplimiento de la ley). Se dispuso que corresponde a los Ministerios de Hacienda; Salud Pública; Economía, Industria y Comercio; Gobernación y Policía; y de Seguridad Pública, proponer los cambios en la legislación y reglamentación nacional necesarios para ejecutar el Protocolo, sin detrimento de las competencias constitucionales propias del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo.

 Bajo este contexto, se procede a analizar el texto de la iniciativa de ley.

4.          OBSERVACIONES AL TEXTO DEL PROYECTO DE LEY OBJETO DE CONSULTA

El proyecto de ley, objeto de consulta, número 25.337 propone una reforma a la Ley No. 9028 y al Código Municipal, orientada a robustecer la fiscalización del comercio de tabaco en Costa Rica.

El texto se compone de siete artículos y dos normas transitorias, enfocadas a modificar la Ley General de control de tabaco, a efecto de combatir el comercio ilícito de dicho producto y la evasión fiscal.

Conforme a la redacción de la propuesta, se desprende que los cambios que se pretenden incorporar giran sobre los siguientes aspectos:

•                   Marcas autorizadas y prohibidas: Se impone al Ministerio de Salud establecer las “marcas y productos de tabaco autorizados para comercializar, así como aquellos que estén prohibidos”, debiendo crear listas que debe publicar.

•                   Labor de fiscalización sobre comercio de tabaco se extiende a más órganos: La atribución de combatir el comercio ilícito y el contrabando, que actualmente recae principalmente en el Ministerio de Hacienda, se extiende formalmente al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), a las Municipalidades y a la Fuerza Pública.

•                   Se proponen sanciones: Se introduce una escala de sanciones por la venta de productos no autorizados: clausura por un mes en la primera ocasión, tres meses en la segunda y la cancelación definitiva del permiso de funcionamiento en la tercera ocasión.

•                   Competencia municipal: Se propone una adición al artículo 4 del Código Municipal para facultar a las municipalidades para que ejerzan funciones de fiscalización y clausura de establecimientos comerciales, según el ordenamiento jurídico vigente.

•                   Normas transitorias disponen plazos para implementar la nueva regulación: Se otorgan plazos de seis meses al Poder Ejecutivo para reglamentar la normativa propuesta -en caso de aprobarse como ley- y para poner en funcionamiento el primer listado oficial de marcas y productos de tabaco autorizados.

A continuación, nos referimos a cada uno de los numerales del texto propuesto:

• Artículos 1 y 2

El texto de los artículos 1 y 2 del proyecto proponen modificaciones al numeral 8 de la Ley 9028, en los siguientes términos:

Como primer aspecto, relacionado con técnica legislativa, la propuesta es imprecisa al utilizar la frase adición de "inciso nuevo", sin identificarlo expresamente en la norma que pretende reformar, siendo lo pertinente que la numeración del artículo a modificar sea consignada correctamente en el proyecto de ley.

En segundo lugar, en cuanto al fondo de la propuesta, el texto del artículo 1 del proyecto supra transcrito propone adicionar un “inciso nuevo” al numeral 8 que concede al Ministerio de Salud la potestad de establecer las “marcas y productos de tabaco autorizados para comercializar, así como aquellos que estén prohibidos”.

La reforma propuesta se basa, según los proponentes del proyecto, en la tutela del derecho fundamental a la salud (artículo 21 de la Constitución Política) y la rectoría técnica del Ministerio de Salud, con la finalidad de fortalecer el control sanitario.

No obstante, adviértase que el texto vigente del artículo 8 confiere al Ministerio de Salud una serie de potestades y deberes, relacionadas con el establecimiento de métodos de análisis de productos de tabaco, medición del contenido de tabaco, emisiones, métodos de verificación de estándares internacionales, requerir información sobre los ingredientes utilizados en los productos elaborados con tabaco (artículo 8 incisos a) al f).

 Como se observa, el artículo 8 confiere competencias al Ministerio de Salud para establecer métodos de análisis y verificación de los ingredientes contenidos en productos elaborados con tabaco, debiendo éstos cumplir con los estándares internacionales. Además, esa misma norma confiere competencia al Ministerio de salud para prohibir “el uso de determinados ingredientes siempre que se demuestre, de acuerdo con criterios científicos objetivos y estándares internacionales, que estos incrementan la toxicidad total inherente y la dependencia de los productos bajo análisis”, además, el Ministerio de salud “exigirá a los importadores y fabricantes de productos de tabaco, sean personas físicas o jurídicas, que presenten, anualmente y bajo declaración jurada, los ingredientes y las emisiones de nicotina, alquitrán y monóxido de carbono de los productos que comercialicen en el país. Los productos que no cumplan lo anterior podrán ser decomisados y destruidos por las autoridades de salud”.

 Así, el contenido del texto vigente de la norma apunta a una competencia de análisis y verificación del contenido y emisiones de los productos elaborados con tabaco, pudiendo prohibir el uso de determinados ingredientes que, de acuerdo a criterios científicos y estándares internacionales, incrementen la toxicidad total y la dependencia. Es decir, la norma actual no apunta a un examen de marcas, que lleven a establecer “listas” de éstas o de productos de tabaco permitidos o prohibidos, sino al análisis, bajo criterios científicos y estándares internacionales, de los ingredientes.  

 Bajo ese entendido, la inclusión de “un nuevo inciso” al numeral 8 que apunte a la elaboración de listas de marcas o productos prohibidos no resulta congruente con la redacción vigente de la norma que refiere al análisis de los ingredientes de estos productos.

En todo caso, no está demás señalar que la potestad que se propone adicionar al numeral 8 de la Ley No. 9028 debe ejercerse, por parte de las autoridades administrativas, bajo criterios estrictamente técnicos y científicos, en equilibrio con la libertad de comercio y los derechos de las empresas comercializadoras, de manera que, la eventual prohibición de una marca o de un producto de tabaco debe estar debidamente sustentada en la normativa que rige la materia y debidamente motivada.  De lo contrario, la norma propuesta podría enfrentar cuestionamientos de constitucionalidad por violentar el principio de razonabilidad al imponer restricciones a la libertad de comercio.

Asimismo, se observa que la norma no define el procedimiento administrativo para que una marca o un producto sea incluida o excluida de la lista que se ordena elaborar. La ausencia de este marco procedimental podría derivar en una ineficacia operativa de la norma y generar roces con el principio de seguridad jurídica.

Además, resulta pertinente que la norma propuesta precise la periodicidad con la que la lista de productos autorizados debe ser actualizada.

Por otra parte, el artículo 2 del proyecto, propone incluir dos párrafos al final del numeral 8 de la Ley No. 9028.

El texto del artículo 2 propuesto, faculta al Ministerio de Salud para solicitar documentación de procedencia del producto y la posibilidad de clausurar establecimientos infractores de las normas que regulan la materia. El fondo de esta reforma refuerza la potestad para combatir el comercio ilícito que, según la exposición de motivos, representa un grave riesgo para la salud y la seguridad pública.

La facultad indicada debe estar ligada con las funciones de control y fiscalización que regula esta normativa, además, la potestad de exigir documentos de trazabilidad es coherente con el Protocolo para Eliminar el Comercio Ilícito en Productos de Tabaco.

En cuanto a la propuesta que habilita la clausura de establecimientos que "infrinjan las disposiciones de esta ley" es excesivamente amplia y ambigua por lo que se recomienda precisar su contenido. Recuérdese que los principios del derecho sancionatorio exigen que las faltas y las sanciones estén claramente tipificados. Una habilitación tan genérica para clausurar podría generar eventuales problemas de aplicación de la norma y posibles roces de constitucionalidad por vulneración a los principios del debido proceso y derecho de defensa que cubren al administrado.

Por otro lado, el párrafo final del texto propuesto impone al Ministerio de Salud la obligación de "publicar y promocionar", por medios oficiales, la lista de las marcas y los productos de tabaco autorizados para la comercialización, así como aquellos que estén prohibidos en el territorio nacional, siendo entonces que, la finalidad de la norma es establecer la obligación de divulgar o difundir la lista referida, siendo pertinente revisar la redacción de la norma para que su texto sea preciso y claro.

• Artículo 3

El artículo 3 establece la responsabilidad tributaria y aduanera. Con la modificación propuesta, se pretende extender esa responsabilidad a otros órganos y entes, según se observa en el texto del artículo:

Como indicamos, el artículo 3 propone una responsabilidad compartida entre el Ministerio de Hacienda, Ministerio de Economía Industria y Comercio, Municipalidades y Fuerza Pública para el "control tributario" y combate al contrabando de los productos de tabaco.

El texto propuesto plantea problemas con relación a la competencia que se intenta atribuir al MEIC, municipalidades y fuerza pública. En efecto, la norma vigente refiere a la responsabilidad tributaria y aduanera de los órganos del Ministerio de Hacienda respecto al control tributario y combate de comercio ilícito y contrabando, siendo que, el control tributario es una competencia técnica y exclusiva de la Administración Tributaria adscrita al Ministerio de Hacienda, según el Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

Pretender que la Fuerza Pública o el MEIC ejerzan funciones de "control tributario" desnaturaliza sus funciones legales. La Fuerza Pública es un cuerpo de auxilio y prevención; el MEIC se encarga de la regulación comercial y defensa del consumidor. De manera que, existe un yerro al otorgar responsabilidad compartida en aspectos relacionados con la gestión tributaria a órganos que no poseen competencias funcionales en esa materia, por ende, la redacción de la norma debe revisarse en atención a las competencias legales que cada órgano o ente tiene asignadas y valorar, si lo que se requiere es, el establecimiento de relaciones de coordinación interinstitucional.

Por otro lado, el texto propone la inclusión de un párrafo final sobre inspección de establecimientos. La redacción de esta norma resulta imprecisa, en tanto, se habilita a inspeccionar establecimientos ante una "denuncia, alerta o sospecha", de suerte que se utilizan términos jurídicamente indeterminados y abiertos. El término "sospecha" podría dar pie a actuaciones que vulneren los derechos de los particulares.

Otro aspecto a valorar es la eventual duplicidad de funciones que propicia el texto de la iniciativa, toda vez que, si el Ministerio de Salud, el MEIC y las Municipalidades tienen potestad para inspeccionar y clausurar por el mismo hecho, por lo que, el administrado podría verse sometido a múltiples procedimientos administrativos concurrentes por una misma conducta, violentando el principio del non bis in idem. En consecuencia, es imperativo que se establezca una redacción precisa y clara de la norma propuesta respecto a la forma de actuación de los diversos órganos y entes llamados a inspeccionar y clausular establecimientos.

Por otro lado, un componente de análisis obligatorio es la viabilidad financiera del mandato contenido en la propuesta. El ejercicio de las potestades de control y fiscalización propuestas en esta iniciativa, necesariamente se traduce ineludiblemente en la imposición de un gasto permanente a las finanzas públicas, para lo cual la iniciativa omite elementos de valoración del impacto económico de la propuesta, así como la determinación de la fuente de financiamiento. Ergo, el proyecto de ley omite referencia a estudios técnicos o económicos sobre el costo financiero de implementar las reformas propuestas, lo que genera una eventual vulneración al principio de razonabilidad técnica de las normas, así como posibles roces con el artículo 44 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (Ley N° 8131), el cual imperativamente exige que: “Toda ley ordinaria que tenga efectos en el presupuesto nacional deberá indicar, explícitamente, de qué manera se efectuarán los ajustes presupuestarios para mantener el principio del equilibrio”.

• Artículo 4

El texto del artículo 4 propone adicionar un “nuevo inciso” al artículo 18 de la Ley No. 9828:

Sobre este texto, se repite el yerro de técnica legislativa ya apuntado respecto a la indicación de agregar un "inciso nuevo", sin numerarlo, lo que se recomienda enmendar.

Por otro lado, esta propuesta se vincula con el contenido del artículo 1 del proyecto que propone que el Ministerio de Salud establezca una lista de marcas y productos de tabaco autorizados para su comercialización. En efecto, el inciso que se propone adicionar, crea una nueva conducta prohibida, dirigida a la venta de productos de tabaco no autorizados por el Ministerio de Salud.

El principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador exige que la conducta prohibida esté claramente definida. En este caso, la norma que se propone adicionar dependerá de la “lista” de productos "no autorizados" que deberá establecer el Ministerio de Salud según el artículo 1 de este proyecto, al cual ya nos referimos en el sentido de que la norma vigente refiere al establecimiento de métodos de verificación de ingredientes, y no al análisis de productos o marcas.

Además, la prohibición debe ser coherente con la definición de "comercio ilícito" del artículo 4 inciso c) de la Ley 9028, que refiere a “toda práctica o conducta prohibida por la ley, relativa a la producción, el envío, la recepción, la posesión, la distribución, la venta o la compra, incluida toda práctica o conducta destinada a facilitar esa actividad”

• Artículo 5

El artículo 5 propone la inclusión de un nuevo artículo 35, corriendo la numeración del resto del articulado.

El artículo 5 introduce un régimen de clausura progresiva por la venta de productos no autorizados: un mes, tres meses y cancelación permanente. La graduación de estas sanciones debe ser analizada por los señores diputados y señoras diputadas desde los principios de razonabilidad y proporcionalidad, además, su eventual imposición debe estar precedida de un debido proceso.

En ese sentido, adviértase, por ejemplo, que el texto propuesto contempla la cancelación permanente de la licencia o del permiso sanitario de funcionamiento a la tercera vez que se incurra en la infracción de venta de productos de tabaco no autorizados, siendo ésta la sanción más gravosa, la norma debe contemplar el procedimiento a seguir que garantice el debido proceso y el derecho de defensa del administrado infractor.

Luego, se estima necesario que los señores legisladores evalúen el efecto de la sanción -clausura o cancelación- tratándose de negocios que se dediquen a la venta de productos varios, en los que el tabaco es solo uno de ellos, supuesto no contemplado en la norma. En tales casos, la clausura o la cancelación de la licencia podrían resultar desproporcionados con relación a la actividad comercial que se despliega. Por ello, resulta pertinente que las sanciones propuestas sean evaluadas por los señores legisladores sopesando la libertad de empresa, pero también el derecho a la salud y las reglas de fiscalización y control del comercio ilícito de producto de tabaco.

Otro aspecto a analizar es la facultad de clausura otorgada indistintamente al Ministerio de Salud, MEIC y Municipalidades. No queda claro quién tiene la primacía en el procedimiento. Si tres autoridades diferentes pueden clausurar por el mismo hecho, se generaría un problema de aplicación que incidiría en la seguridad jurídica del administrado, así como posibles roces de constitucionalidad.

Asimismo, el proyecto obliga a registrar la infracción en el Registro de Infractores "de manera permanente”. En el derecho sancionador, las sanciones no pueden ser perpetuas, por lo que se estima que la redacción de la norma debe revisarse y establecer los plazos en que la infracción permanecerá registrada.

Finalmente, como aspecto de técnica legislativa, se sugiere incluir la norma propuesta como un artículo 35 bis para no alterar la estructura vigente de la ley que ya cuenta con un artículo 35.

• Artículo 6

El artículo 6 del proyecto, proponer adicionar un nuevo inciso al artículo 36 d) de la Ley 9028:

El artículo 6 tipifica como falta gravosa la venta de productos no autorizados, vinculándola a una multa de diez salarios base. La propuesta es acorde con las demás reformas propuestas en punto a la prohibición de venta de productos de tabaco no autorizados.

El texto propuesto refiere "al establecimiento", como sujeto de la sanción, lo que debe precisarse de forma clara, remitiendo a la persona física o jurídica titular de la actividad comercial de establecimiento, ello, a efecto de evitar eventuales problemas de aplicación de la norma.

Desde la técnica legislativa, vuelve a aparecer la omisión de asignar un artículo correlativo al "numeral nuevo". Dado que el inciso d) del artículo 36 ya cuenta con los numerales i al v, la adición debería ser el numeral vi, dicho aspecto debe ser revisado por los señores legisladores.

• Artículo 7

El artículo 7 propone adicionar un “nuevo inciso” para facultar expresamente a las municipalidades para fiscalizar y clausurar establecimientos comerciales. El texto de la norma es amplio, pues no precisa que se circunscriba al control de la venta ilícita de productos de tabaco, sino que, con la redacción propuesta puede aplicarse a cualquier otro supuesto. Si la intención de la propuesta es ligar esta facultad específicamente con el control del tabaco y contrabando, debería consignarse en tal sentido. Una facultad de clausura tan abierta en el Código Municipal podría generar problemas de interpretación y aplicación, advirtiendo que, la aplicación de una medida como la clausura propuesta debe respetar los principios del debido proceso.

Luego, debemos recordar que la Municipalidad, como administradora de los intereses locales, ha sido investida de diversas competencias de control y fiscalización sobre las actividades lucrativas que se desarrollan dentro de su jurisdicción. Por ello, cabe valorar si la potestad que se pretende adicionar ya se encuentra dentro de las facultades dadas a los municipios como lo son la suspensión y cancelación de licencias municipales.

Por otro lado, no puede dejarse de mencionar que el proyecto omite señalar cual será la fuente de financiamiento para que los entes municipales ejerzan las labores de fiscalización y control que se proponen en esta iniciativa.

En cuanto a la técnica legislativa, debe precisarse la numeración del “nuevo inciso”.

• Normas Transitorias

Como hemos indicado en anteriores oportunidades, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o acomodar la normativa nueva a la existente, para lo cual le otorga un tratamiento jurídico distinto, temporal y excepcional a ciertas situaciones, es decir, se trata de una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo (dictamen número C-060-99 de 24 de marzo de 1999 y Opinión Jurídica número OJ-047-2021 de 26 de febrero de 2021).

En el presente proyecto, se proponen dos transitorios que otorgan un plazo de seis meses al poder Ejecutivo para reglamentar la ley e implementar la lista de marcas y los productos de tabaco autorizados para la comercialización.

Se advierte que este plazo podría no resultar razonable para que las autoridades del Ministerio de Salud puedan emitir el reglamento y la lista que deberá divulgar.

5.              RECOMENDACIÓN FINAL

Finalmente, en vista del contenido del proyecto, las obligaciones y atribuciones que concede a distintos órganos y entidades del Estado, respetuosamente se recomienda a los señores legisladores y señoras legisladoras cursar audiencia del texto del presente proyecto de ley al Ministerio de Hacienda, Ministerio de Seguridad y al Ministerio de Economía.

Asimismo, deberá cursarse audiencia a las municipalidades del país (artículo 190 constitucional).

6.          CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría considera que el proyecto de ley objeto de consulta, denominado “REFORMA Y ADICIONES A LA LEY 9028, LEY GENERAL DE CONTROL DE TABACO, DEL 22 DE MARZO DE 2012, Y SUS REFORMAS, Y A LA LEY 7794, CÓDIGO MUNICIPAL, DEL 30 DE ABRIL DE 1998 Y SUS REFORMAS, PARA COMBATIR EL COMERCIO ILÍCITO DE PRODUCTOS DE TABACO Y EVITAR LA EVASIÓN FISCAL”, tramitado bajo el expediente legislativo número 25.337, presenta problemas de técnica legislativa y eventuales roces de constitucionalidad en los términos expuestos en esta opinión jurídica.

 La aprobación de esta iniciativa de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

Atentamente,

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora

SSH/hsc