Dictamen : 127 - del 27/07/2026

27 de julio del 2026

PGR-C-127-2026

Licenciada

Mercedes Hernández Méndez

Secretaria Municipal

Municipalidad de Barva

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio N° SM-0654-2026 del 2 de junio del 2026, mediante el cual se comunica a esta Procuraduría el acuerdo N° 399-2026 adoptado por el Concejo Municipal de Barva, en su Sesión Ordinaria N° 29-2026 celebrada a las 17:00 horas del día 25 de mayo del 2026, el cual dispuso lo siguiente:

“EL CONCEJO MUNICIPAL APRUEBA: REALIZAR LA CONSULTA JURÍDICA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ESPECÍFICAMENTE:

¿ES JURÍDICAMENTE VÁLIDO QUE EL CONCEJO MUNICIPAL DE BARVA APRUEBE UN ACUERDO DE DONACIÓN DE UN TERRENO MUNICIPAL AL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (AYA), DESTINADO AL ACUEDUCTO ADMINISTRADO POR LA ASADA DE ___, INCLUYENDO EN LA ESCRITURA PÚBLICA CORRESPONDIENTE UNA CLÁUSULA DE REVERSIÓN QUE OPERE COMO CONDICIÓN RESOLUTORIA EN CASO DE: (I) EXTINCIÓN DE LA PERSONERÍA JURÍDICA DE LA ASADA BENEFICIARIA, O (II) CAMBIO EN LA NATURALEZA O DESTINO ESPECÍFICO DEL BIEN DONADO?

SE RECIBE Y SE CONOCE OFICIO: AJCM-ARV- 0020-2026 CRITERIO INSTITUCIONAL ELABORADO POR EL LIC. ALONSO RODRÍGUEZ VARGAS.

COMISIONAR A LA SECRETARÍA MUNICIPAL PARA QUE REMITA EL PRESENTE ACUERDO JUNTO CON EL CRITERIO INSTITUCIONAL Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

A PESAR DE QUE SE TRATA DE UNA CONSULTA SOBRE UN CASO ESPECÍFICO SOLICITAMOS EL PRONUNCIAMIENTO DE LA PROCURADURÍA YA QUE SU DICTAMEN NOS SERVIRÁ A NOSOTROS Y A TODAS LAS MUNICIPALIDADES DEL PAÍS, YA QUE ES UN TEMA QUE SE PRESENTA COMÚNMENTE.”

I.- INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA FORMULADA.

Los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 de 27 de setiembre de 1982, sujetan el ejercicio de la labor consultiva al cumplimiento de una serie de requisitos de admisibilidad, entre los cuales podemos destacar los siguientes: 

a) Las consultas deben ser formuladas por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos. 

b) Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes pueden realizar la consulta directamente. 

c) Las inquietudes planteadas no deben versar sobre casos concretos, sino sobre cuestiones jurídicas en genérico. 

d) No son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley. 

Recientemente, en el Dictamen N° C-009-2026 del 13 de enero del 2026, sobre los requisitos de admisibilidad de las consultas planteadas a esta Procuraduría, indicamos que: “…se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas, a saber: a) que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta; b) que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionadosy; c) que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución correspondiente. (Al respecto véanse los pronunciamientos C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, PGR-C-136-2023 de 11 de julio de 2023, entre muchos otros).” (Lo destacado en negrita es del original).

Conforme a lo anterior, en el presente caso esta Procuraduría se encuentra imposibilitada de ejercer la función consultiva, al no concurrir, al menos, uno de los requisitos de admisibilidad apuntados.

• La Procuraduría General no puede sustituir a la Administración Activa en la toma de decisiones.

Este órgano consultivo ha sido consistente en señalar que las consultas que se nos plantean deben versar sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, sin que se pueda identificar un caso concreto que esté en estudio o que vaya a ser decidido por la Administración consultante. Al respecto, en el Dictamen N° PGR-C-002-2024 del 22 de enero del 2024, señalamos:

“Por último, el otro requisito de admisibilidad mencionado se refiere a la improcedencia de pronunciarnos sobre casos concretos o pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos concretos, pues pronunciarse sobre ello implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones y ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde. Al respecto, hemos señalado:

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública se circunscribe al análisis de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.”  (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994. En igual sentido véanse los pronunciamientos Nos. C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-085-2016 de 25 de abril de 2016, C-038-2018 de 23 de febrero de 2018, C-75-2019 de 21 de marzo de 2019 entre muchos otros).

En el mismo sentido esta Procuraduría se ha pronunciado:

“Así las cosas, es necesario indicar que, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, misma que se ve limitada a asuntos de carácter general, para que así, la administración pueda contar con un criterio jurídico orientador en pos del resguardo de la legalidad de los actos o decisiones que se tomen a futuro por las autoridades administrativas. Es por ello, que estamos en la obligación de declinar el ejercicio de la labor consultiva en aquellos casos en que se nos presenten casos concretos a resolver por la administración, ya que de no hacerlo de esta manera estaríamos convirtiéndonos en administración activa (toma de decisiones administrativas), desvirtuando con ello la función consultiva que por imperio de ley se le ha otorgado a la Procuraduría General de la República (…) En vista de lo anterior, es menester señalar que por tratarse la presente consulta de un caso concreto, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el criterio solicitado, toda vez que de pronunciarnos al respecto estaríamos fungiendo -de cierta manera- como un órgano de administración activa, extralimitándonos en las funciones de órgano consultor técnico jurídico que la ley nos asigna.” (Dictamen N° C-100-2010 del 12 de mayo del 2010, ver en igual sentido, del mismo año, el dictamen C-250-2010 del 6 de diciembre).” (Lo destacado en negrita es del original).

En este caso concreto, debemos declinar el conocimiento de este asunto, toda vez que del contenido del acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Barva y los antecedentes que se explican en el mismo, se identifica claramente la existencia de una decisión administrativa pendiente de resolver por parte de esa Corporación Municipal, referente a la posible donación de la finca de su propiedad, ubicada en San Roque de Barva, inscrita en el Partido de Heredia, Matrícula 206053-000, a favor del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante AYA).

Concretamente, el objetivo de la consulta es que este órgano consultivo le indique al Concejo Municipal de Barva si es jurídicamente válido que ese Concejo apruebe un acuerdo de donación de un terreno municipal al AYA, destinado al acueducto administrado por una ASADA, incluyendo en la escritura pública correspondiente una cláusula de reversión que opere como condición resolutoria en caso de: (i) extinción de la personería jurídica de la ASADA beneficiaria, o (ii) cambio en la naturaleza o destino específico del bien donado.

Lo anterior por cuanto, tanto el AYA como la ASADA han manifestado su oposición a esta cláusula de reversión.   

Así las cosas, la decisión de si es factible realizar o no la donación del inmueble con esta cláusula de reversión, le corresponde exclusivamente al Concejo Municipal de Barva, sin que esta Procuraduría General deba, ni pueda, pronunciarse expresa y concretamente sobre esta situación, pues ello implicaría sustituir la toma de decisión por parte de la Administración consultante.

En ese sentido, hemos afirmado reiteradamente en nuestra jurisprudencia administrativa que: “La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Ver, entre otros, los dictámenes números C-141-2003, C-244-2011, PGR-C-025-2023, PGR-C-111-2023, PGR-C-184-2025 y PGR-C-003-2026).

En consecuencia,le corresponde a las Administraciones Activas involucradas (Municipalidad de Barva y AYA) definir si es jurídicamente viable la donación de la finca del Partido de Heredia, Matrícula 206053-000, con la cláusula de reversión pretendida.

II.- ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES.

            Pese a la imposibilidad legal de abordar por el fondo el tema consultado, recomendamos a esa Corporación Municipal la lectura de algunos criterios emitidos por este Órgano Consultivo, los cuales pueden servir de orientación para la toma de decisión por parte de esa Administración Activa.

             En ese sentido, el artículo 1396 del Código Civil establece que “No puede hacerse donación con cláusulas de reversión o de sustitución.” Esta Procuraduría se ha referido a este tipo de cláusulas de reversión y la posibilidad de admitirlas en el ámbito del Derecho Público, sobre todo en aquellos casos en los que una Ley especial autoriza la donación de un inmueble a favor de una Asociación o entidad jurídica privada, en atención a la protección y resguardo de la Hacienda Pública. En ese sentido, en la Opinión Jurídica N° OJ-096-2007 del 26 de septiembre 2007, nos referimos a la cláusula de reversión en los siguientes términos:

“No obstante la existencia de esa norma legal que rige primordialmente las relaciones contractuales privadas, en tratándose de fondos públicos, definición en la que están comprendidos los bienes públicos, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (No. 7428 de 07 de setiembre de 1994), es totalmente viable que el legislador, mediante norma especial prevaleciente ante la norma general del Código Civil, establezca cláusulas de reversión como la indicada, a fin de que, en caso de disolución del ente privado (donatario), el bien retorne a la entidad pública donante; ello, naturalmente, con ocasión de la especial tutela que revisten los fondos públicos. Lo anterior asegura por otra parte, que de no cumplirse o continuarse con el fin altruista que motivó la donación del bien, por disolución de la donataria, éste no pase a intereses particulares en detrimento de los de la colectividad.” 

            En la misma dirección, en la Opinión Jurídica N° PGR-OJ-015-2025 del 31 de enero 2025, indicamos lo siguiente:

“El artículo 7 establecería que en caso de que la Asociación donataria llegue a disolverse o extinguirse, o el inmueble se destine a otro uso no autorizado en la presente ley, el bien donado volverá de pleno derecho a ser propiedad del Ministerio de Educación Pública.

Las cláusulas de reversión sujeta a condición, vedadas en el Derecho Civil, son admitidas en el Derecho Público. Se ha indicado que por el interés público que justifica o motiva una donación en el aparato público, es totalmente viable que el legislador, mediante norma especial prevaleciente ante la norma general del Código Civil, establezca cláusulas de reversión como la indicada, a fin de que, en caso de disolución del ente privado (donatario) o de incumplimiento del fin público, el bien retorne a la entidad pública donante; ello, naturalmente, con ocasión de la especial tutela que revisten los fondos públicos.”

Así las cosas, aún cuando el citado artículo 1396 del Código Civil establece la prohibición de realizar donaciones con cláusulas de reversión o de sustitución, las mismas serían permitidas y admisibles si una ley especial así lo dispone, es decir, si por voluntad del legislador se excepciona dicha prohibición general para un caso específico.

Ahora bien, la posibilidad de establecer una cláusula de reversión a la donación del inmueble a favor del AYA (sujeto de derecho público) debe analizarse y definirse en atención de las competencias legales y a la rectoría que se le ha atribuido a ese Instituto en la prestación del servicio de agua potable, el cual constituye un servicio público de carácter nacional, para lo cual pueden consultarse los dictámenes números C-236-2008 del 7 de julio del 2008 y PGR-C-015-2026 del 23 de enero del 2026.

Finalmente, se debe recordar que existe una discrecionalidad de la Administración Pública para recibir donaciones, es decir, no puede considerarse que la Administración esté obligada a aceptar cualquier donación que se pretenda hacerle.

Bajo ese contexto, a efectos de definir si se acepta o no una donación, la Administración debe considerar que el bien sea apto para el cumplimiento del fin público atribuido al ente. De igual manera, en tesis de principio, la donación no debería ser condicionada, por lo que debe valorarse si estas eventuales condiciones restringen o limitan el cumplimiento del fin público o de las atribuciones que el ordenamiento expresamente establece a favor de la Administración donataria (Ver el Dictamen N° C-246-2000 del 4 de octubre del 2000).

III.- CONCLUSIÓN.

En el presente caso esta Procuraduría debe declinar el ejercicio de la competencia consultiva, al no concurrir, al menos, uno de los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa. 

En todo caso, pese a la imposibilidad legal de abordar por el fondo el tema consultado, se realizan algunas consideraciones generales y se recomienda a esa Corporación Municipal la lectura de criterios emitidos por este Órgano Consultivo, los cuales pueden servir de orientación para la toma de decisión por parte de esa Administración Activa.

Atentamente,

Alejandro Arce Oses

Notario

Procuraduría General de la República

Código: 7107-2026