Dictamen : 001 - del 07/01/1998

C-001-98

San José, 7 de enero, 1998

Licenciado

Carlos Muñoz Vega

Gerente General Banco Central de Costa Rica

Estimado licenciado:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio G-684-97 de 17 de noviembre último, por medio del cual solicita el criterio de este Órgano consultivo en relación con la naturaleza de la sanción establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y del órgano competente para imponerla.

   Adjunta Ud. documentos relacionados con una situación concreta y los criterios legales vertidos al efecto.

   La duda se origina por cuanto ante un ejercicio de actividad cambiaria por una empresa no autorizada, la Superintendencia General de Entidades Financieras planteo denuncia penal ante el Ministerio Público. Denuncia que fue desestimada por el Agente Segundo Fiscal de San José, por considerar que se estaba ante una medida propia del Derecho Administrativo Penal, siendo que la jurisdiccional penal solo conoce lo relativo al Derecho Penal Administrativo. El criterio del señor Agente Fiscal fue avalado por el Juzgado Segundo de Instrucción de San José. Agregó el Ministerio Público que la jurisdicción penal sólo puede aplicar sanciones comprendidas en el artículo 50 del Código Penal, entre las cuales no está comprendida la prevista en el artículo 92 de la LOBC.

   Por su parte, brevemente esbozado el criterio de la Asesoría Jurídica del Banco Central, podríamos decir que aquél alega que el artículo 100 de la anterior Ley Orgánica del Banco Central (Nº 1552 de 23 de abril de 1952 y sus reformas) resulta ser el antecedente histórico-legislativo del artículo 92 que ocupa nuestra atención. De la confrontación de tales normas, se concluye que entre ambas existen dos distinciones fundamentales: el artículo 100, al contrario del 92, "... claramente establecía un tipo penal... y además, su conocimiento era expresamente atribuido a las autoridades judiciales competentes."

    Posteriormente, analiza los alcances del pronunciamiento emitido por la Agencia Segunda Fiscal de San José, que es solicitud de desestimación, concluyendo que existe un error en aquella resolución, en el sentido de considerar que solamente las penas señaladas en el artículo 50 del Código Penal son susceptibles de ser impuestas.

    Finalmente, para arribar a la conclusión de que el artículo 92 de repetida cita "... enuncia un tipo penal o contravencional cuya aplicación compete a los tribunales penales...", la Asesoría Jurídica determina que si bien es cierto la Administración puede imponer sanciones, éstas deben estar al amparo de los principios constitucionales, y sobre todo del de legalidad, "... en cuanto debe ser la ley la que atribuya la competencia y las condiciones en que aquella se ejercerá." Termina su exposición afirmando que en vista de que el artículo 92 no establece expresamente la competencia al Banco Central para imponer sanciones, por enunciarse un tipo penal, el órgano competente para imponer la sanción prevista debe extraerse de los artículos 39 y 153 constitucionales, que indudablemente es de naturaleza penal.

   Ante tales dudas, recomienda la Asesoría Jurídica se consulte a la Procuraduría General su opinión sobre el tema, para determinar las actuaciones que el Banco Central puede realizar con fundamento en el citado artículo 92 de su Ley Orgánica.

I.- NATURALEZA JURIDICA DE LA SANCION DEFINIDA EN EL ARTÍCULO 92 DE LA LEY ORGANICA DEL BANCO CENTRAL.

   En primera instancia, permítasenos referirnos al pronunciamiento vertido por la Asesoría Jurídica de esa Institución Bancaria y analizar algunos tópicos importantes, que a nuestro entender devienen equivocados. Dicha referencia -además- nos autorizará a manifestar nuestros criterios que conformarán el dictamen solicitado.

   Compartimos con el Departamento de Asesoría Jurídica que el artículo 100 de la antigua Ley Orgánica del Banco Central, resulta ser el antecedente inmediato del artículo 92, así como que el primero sí definía el órgano competente para conocer de estas denuncias e imponer la sanción correspondiente. Así también, coincidimos en el punto de que el criterio del señor Agente Segundo Fiscal sobre los alcances del artículo 50 del Código Penal, deviene poco acertado e inconsecuente con criterios doctrinarios y jurisprudenciales, entre los que destaca el voto de la Sala Constitucional Nº 2996-92 de las 15 :10 horas del 6 de octubre de 1992, que en lo que al punto en discusión dijo:

"La alegación se fundamenta en que el arresto no aparece en la enumeración de penas que se hace en el artículo 50 del Código Penal, pero ello no conlleva inconstitucionalidad alguna, la exigencia del artículo 39 de la Carta Magna se satisface si la pena ha sido establecida por el legislador con anterioridad a la comisión del hecho atribuido, lo que si se da en el caso, pues como ya quedó indicado, la Ley de Imprenta recibió sanción legislativa, aún antes de que lo fuera la Constitución vigente, sin existir norma alguna constitucional, convencional o de menor rango en la que se establezca que las únicas penas a imponer sean las establecidas en el Código Penal, por el contrario el propio Código aclara que las que señala el artículo 50 son las que corresponden a esa normativa, sin hacer referencia a otra clase de penas que puedan establecerse en leyes especiales. El reproche no resulta procedente y así debe declararse."

   Disentimos con aquélla asesoría jurídica en dos puntos capitales: a) que el artículo 92 enuncia un tipo penal y b) que al no estar establecida la competencia expresamente en favor de Banco Central, al haberse concluido que nos hallamos frente a un tipo penal, la imposición de la pena allí dispuesta corresponde a los tribunales penales.

a) El artículo 92 enuncia un tipo penal.

   Dicha conclusión no aparece soportada por análisis jurídico alguno en el AJ-1005-97 de 14 de octubre de 1997, a no ser de que se recurra al expediente de afirmar que, por ser el artículo 100 el antecedente histórico legislativo del similar 92 actual y por considerarse que aquél si calzaba perfectamente con un tipo penal, el artículo 92 debe seguir forzosamente la naturaleza jurídica de su predecesor.

   Sobre los tipos penales, ha dicho la Sala Constitucional:

"III.- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo,... y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal." Sala Constitucional, Voto Nº 1877-90 de 16 :02 horas del 19 de diciembre de 1990. En igual sentido, Voto Nº 2996-92 de 15 :10 horas del 6 de octubre de 1992.

   Si se observa con detenimiento el artículo 92, se podrá visualizar que efectivamente describe una conducta e impone una pena, lo que nos conduciría eventualmente a darle la razón a la Asesoría Jurídica, mas ello resulta insuficiente para concluir que la sanción allí dispuesta debe estar en manos de tribunales penales. La coincidencia se debe a que el poder sancionador de la Administración, precisamente por ese carácter, debe contar con todos los requerimientos que exige el principio de legalidad, entre los que figuran una determinación clara, precisa y previa de la conducta prohibida y la sanción por la inobservancia de la norma (principio de tipicidad de las sanciones), razón por la que se da esa coincidencia.

   Quizás nuestro desacuerdo no gire precisamente sobre el hecho de que el artículo 92 establezca o no un tipo penal, ya que visto está que abstractamente sí establece como impropia una conducta y su consecuente sanción. Mas un análisis de esa naturaleza pecaría de superficial, ya que se contentaría con una similitud formal de las figuras, sin desentrañar su espíritu. El estudio del operador jurídico, al igual que el del legislador, debe superar esos estadios primarios y tratar de desentrañar y recoger -en el primer caso- el espíritu de la norma, -y en el segundo- el sentimiento que se vive al momento de la promulgación de la ley.

   En esa inteligencia, sostener que el artículo 92 establece un tipo penal de conocimiento de los tribunales represivos, es inobservar la realidad en que actualmente se desenvuelve nuestro mercado cambiario, cuyas variaciones fueron y son tan notorias, que obligaron al legislador a modificar su pretensión punitiva a través de la sanción definida en el artículo 92, despenalizando dicha conducta. En efecto, resulta revelador recordar -por un lado- las motivaciones históricas e ideológicas que provocaron la redacción del artículo 100 de la anterior Ley Orgánica del Banco Central, así como los innumerables pronunciamientos jurisprudenciales, incluso de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia -por el otro lado- que restaron validez a los alcances punitivos de dicho artículo. Aparejada a esa corriente despenalizadora, debemos recordar también la declaratoria de inconstitucionalidad de los párrafos primero y segundo del artículo 6º de la Ley de la Moneda, según Voto Nº 3495-92 de 14 :30 horas del 19 de noviembre de 1992 de la Sala Constitucional, que provocó importantes transformaciones a las contrataciones en moneda extranjera, y que hizo variar ostensiblemente el pensamiento que en esa época se tenía sobre la protección y castigo al negocio de divisas.

   Todas esas variaciones hicieron caer en la cuenta al legislador que emitió la Ley Nº 7558 de 3 de noviembre de 1995, como intérprete de los más genuinos intereses y sentimientos del pueblo que representa, de que ya no nos hallábamos frente a las profundas crisis originadas en el déficit comercial que indujeron al dictado de medidas sancionatorias de transacción de divisas, sino que ahora, con mayores aperturas y controles, la infracción de lo que antes era ofensivo para el sistema penal represivo, hoy lo fuera para el ámbito exclusivamente de control bancario, siendo sancionada dicha omisión con un castigo afín a la protección del bien jurídico en juego : un porcentaje fijo del monto total negociado por parte del infractor en su labor de compra y venta de divisas.

   En esa línea de pensamiento, precisamente sobre la determinación de si nos hallamos frente a una sanción de carácter penal o administrativo (1), la siguiente cita ilustra adecuadamente el punto:

"La descripción rigurosa, el conocimiento de las propiedades materiales del comportamiento, de su dirección de ataque, de su contradicción con la conciencia ético-social, etc., son presupuestos indispensables de la ulterior valoración jurídica.

Las propiedades y naturaleza de las cosas no son indiferentes axiológicamente. La naturaleza del interés atacado puede ser determinante de la decisión político-jurídica... VII. Los puntos de vista para decidir si el comportamiento se atribuye al derecho penal o al derecho penal administrativo son múltiples. En primer término se encuentra aquí la significación del bien jurídico. Este no es una magnitud estática, sino dinámica e histórico-cultural.

Se comprueba que desaparecen ciertos bienes jurídicos, en tanto otros intereses adquieren relieve jurídico-penal. Los bienes jurídicos pertenecientes al núcleo del derecho penal poseen, sin embargo, significación constitucional, de la que carecen otros intereses de menor rango axiológico, como el interés a la seguridad y al desarrollo público. El delito ataca bienes jurídicos primarios... Las infracciones administrativas atacan también intereses valiosos de la comunidad, carentes sin embargo de la firmeza y concreción axiológica que poseen los bienes jurídico- penales." TORIO LOPEZ (Ángel) op. cit., p. 2529.-

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NOTA (1):Harto se ha escrito sobre la potestad sancionatoria de la Administración, para que, una vez superada esta posibilidad, caer en la discusión sobre la distinción entre ilícito penal e ilícito administrativo ; especialmente certera es la afirmación de HEPP de que ese objetivo "... ha causado la desesperación de los juristas..." TORIO LOPEZ (Ángel) Injusto penal e injusto administrativo (Presupuestos para la reforma del sistema de sanciones) En : Estudios sobre la Constitución Española, Madrid, Tomo III, La Corona, las Cortes Generales del Gobierno y de la Administración Pública, Editorial Civitas, S.A., 1991, p.p. 2541-2542

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b) Al no estar establecida la competencia expresamente en favor de Banco Central, por establecerse un tipo penal, la imposición de la pena dispuesta en el artículo 92 corresponde a los tribunales penales.

   Concordamos con el oficio AJ-1005-97 en el sentido de que el artículo 92 es omiso en señalar el órgano encargado de imponer la multa allí señalada, mas no podemos aceptar que ante tal omisión y en vista de la carencia del otorgamiento de competencia al Banco Central, por haberse concluido, sin fundamento, que el artículo 92 contiene un tipo penal, la competencia de los tribunales penales -en el caso concreto- provenga de los artículos 39 y 153 constitucionales, como si el marco jurídico represivo no exigiera mayores y más rigurosas atribuciones de competencias para sancionar.

   Si tenemos por cierto que el Derecho Penal, por ser la "ultima ratio", debe ser la medida a la que se acude una vez agotadas todas las otras instancias menos lesivas (teoría de la mínima intervención), no es posible concluir que si el poder sancionatorio no le corresponde a la Administración por no estar establecida expresamente esa potestad, éste le ataña al Derecho Penal, como si este último, por definición, no llevara "... en sí los más graves ataques a la libertad, al honor, al patrimonio, incluso a la vida de los ciudadanos..." MEZGER (Edmundo) Tratado de Derecho Penal, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo I, 1955, p. 132.

   Si se concluye que no hay elementos normativos para atribuirle a la Administración competencia punitiva, con mucho menos razón se le puede otorgar a los tribunales penales, cuyas atribuciones, por la materia que tratan y por los bienes que protegen y a la vez castigan, deben estar mucho mejor y más delineadas que las otras materias, sin que esto se interprete que en materia de sanción, las otras ramas del Derecho no exijan similar concreción. Sobre el tema de la potestad sancionatoria de la Administración ha dicho CANO MATA: "Decía el profesor LORENZO MARTIN RETORTILLO -referido a las sanciones del orden público- que la Administración, que resignó en los Tribunales muchas de sus potestades represivas, conserva en sus manos un evidente poder penal residual, al margen de teorías sobre división o separación de poderes o de funciones." CANO MATA (Antonio) Las infracciones administrativas en la doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1984, p. 18.

   El tipo penal, se satisface con la existencia de un núcleo central representado por el verbo y la pena que corresponde imponer (ver, entre otros, votos de la Sala Constitucional Nºs 1877-90 y 2996-92), siendo que corresponde al legislador la designación del órgano competente, sin formar parte exigida del tipo penal:

"De tal manera que la regulación de los ilícitos penales y su sanción es una actividad que sólo al Legislador incumbe, sin otras limitaciones que las que derivan de la propia Constitución; quiero indicar con ello que no existen determinadas materias que queden vinculadas o reservadas a una protección jurídico-penal, sino que esa decisión responde a criterios del Legislador, a quien se encomienda constitucionalmente esa función." MESTRE DELGADO (Juan Francisco) La configuración constitucional de la potestad sancionadora de la Administración Pública, En : Estudios sobre la Constitución Española, Madrid, Tomo III, La Corona, las Cortes Generales del Gobierno y de la Administración Pública, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1991, p.p. 2497-2498.

   Si esta designación se echa de menos, lo procedente es buscar el mecanismo más expedito e idóneo para subsanar esta omisión, cual es la reforma legislativa, y no acudir a una interpretación forzada y por demás lesiva, para llenar el vacío del legislador.

   Finalizamos este aparte, concluyendo en el hecho de que la derogatoria total de la anterior Ley Orgánica del Banco Central, Nº 1552 de 23 de abril de 1953 y sus reformas, mediante la Nº 7558 de 3º de noviembre de 1995, concretamente en lo que a nuestro interés se contrae, no es fortuita, sino que obedece a cambios radicales ocurridos desde su promulgación inicial, entre los que destacan los defectos de formulación jurídico-penal hallados al artículo 100, las corrientes despenalizadotas que actualmente nos rigen y finalmente, las variaciones sufridas por el régimen cambiario de nuestro país (derogatoria de los párrafos primero y segundo del artículo 6º de la Ley de la Moneda -entre otros-), conglomerado de eventos que nos permiten deducir -sin forzamiento- que la redacción del artículo 92 tiene un propósito definido : establecer una sanción administrativa, de ribetes económicos (ya no de prisión), cual es un porcentaje fijo sobre el monto total negociado por parte de la empresa infractora, sanción afín al bien jurídico que se pretende proteger.

II-. LA COMPETENCIA PARA SANCIONAR

   Establecido que la sanción prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Banco Central tiene naturaleza administrativa, se debe determinar cuál es la autoridad administrativa autorizada por el ordenamiento para imponer tales sanciones. Aspecto que obliga a remontarse a los principios generales en orden a la competencia.

   La competencia es el conjunto de deberes y poderes que le han sido atribuidos por el ordenamiento a un determinado ente u órgano público; los medios jurídicos de los que dispone para cumplir los cometidos públicos. En ese sentido: "En derecho público la competencia puede definirse como la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos. Ella determina, pues, los límites dentro de los cuales han de moverse unas y otros". SAYAGUES LASO (Enrique) Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, Tomo I, Martín Bianchi Altuna, 1953, p. 191.

   La competencia está sujeta a determinadas reglas, consecuencia misma del principio de legalidad que rige la actuación de los organismos públicos. Una de estas reglas es que la competencia debe ser expresamente atribuida por el ordenamiento, particularmente cuando se trata de otorgar potestades de imperio. El corolario del principio de legalidad, según el cual la competencia debe ser expresa, se aplica también a la potestad sancionatoria.

   En efecto, la potestad de sancionar es complemento de la potestad imperativa, por lo que se rige por los principios aplicables a las potestades imperativas. Y como es sabido, el principio que rige toda potestad de tal índole es que la competencia debe ser expresamente atribuida por la ley. Dicho principio se encuentra contenido en el artículo 59 de la Ley de la Administración Pública, a cuyo tenor:

"1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio".

   Reserva de ley que se aplica tanto cuando se está ante una potestad de supremacía general como respecto de las sanciones que se dan dentro de una relación de supremacía especial. En uno y otro supuesto, es la ley la norma que debe establecer las infracciones y sanciones administrativas y autorizar a la Administración a ejercer ese poder de sancionar. Sobre el particular, permítasenos la siguiente cita:

"Y esto implica una serie de consecuencias. Una de ellas -y no de las menos importantes- es la de que el reconocimiento de potestad sancionatoria no puede hacerse de manera implícita ni como atribución inherente, genérica o global...". RETORTILLO BAQUER (Lorenzo Martín) Multas Administrativas. Revista de Administración Pública, No. 79, 1979, p. 43.

   Aplicando dichos principios a la materia que nos ocupa, tendríamos que concluir que el Banco Central requiere una norma de rango legal que le atribuya la competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 92 de su Ley Orgánica. Empero, del texto de dicho artículo no se deriva una atribución expresa de competencia para sancionar tales infracciones. Dicho artículo se limita a cumplir con el principio de tipicidad de las sanciones, estableciendo las infracciones y la sanción correspondiente a cada infracción, sin indicar en modo alguno cuál es la autoridad pública encargada de imponer las sanciones.

   Ante tal realidad normativa, procede cuestionarse si dicha potestad sancionatoria en favor del Banco Central de Costa Rica puede derivarse del resto del articulado de la Ley, integrando normas que le atribuyen competencia en materia cambiaria. Ciertamente, el Ente Rector ocupa una posición especial en el ordenamiento de la actividad económica del país en virtud de que le corresponde, dentro del marco de la ley, fijar la política monetaria, crediticia y cambiaria; en ese sentido, es el ente director y regulador en los ámbitos monetario y cambiario. A partir de esa competencia, puede considerarse que la ley le confía el ejercicio del poder de policía en esas materias, comprensiva de las cuestiones cambiarias, lo que le permite regular la actuación de los entes financieros del país y autorizar a otros sujetos a realizar determinados negociaciones, como es la negociación de divisas.

   Ahora bien, las prescripciones de la Ley Orgánica del Banco Central en materia cambiaria y las disposiciones que adopte el Banco Central en cumplimiento de su potestad de dirección del sector deben ser cumplidas por todos los sujetos del ordenamiento jurídico. Por ende, el incumplimiento de ese ordenamiento constituye una infracción que debe ser sancionada. La ausencia de sanción contribuye a la ineficacia de la ley y quebranta la confianza del público y el interés general. Se ha dicho al efecto que:

"Es precisamente el abandono por la Administración del ejercicio de su potestad sancionadora lo que anima a las entidades de crédito a seguir por derroteros aventurados y alejados de los que el Banco de España les marca". SUAY RINCON (José) Sanciones. Estudios de Derecho Público Bancario, Madrid, Editorial CEURA, 1987, p. 361.

   Pero, como ya se indicó, la Ley no le atribuye expresamente al Banco Central una potestad para sancionar y ese poder tampoco puede ser deducido del poder de policía. El ejercicio del poder de policía puede, evidentemente, conducir a imponer sanciones, pero esa medida está también sujeta al principio de reserva de ley en la materia. Al ser la potestad sancionatoria una potestad de imperio, susceptible de afectar directamente el ejercicio de derechos e intereses de terceros, y por el hecho de tratarse de una potestad que se ejerce en el ámbito externo de la Administración Pública, estima la Procuraduría General que la atribución de competencia debe derivar expresamente del texto de la ley, sin que le sea permitido al operador jurídico derivarla, por integración, de sus poderes, que no se discuten, en materia cambiaria.

    Es de señalar que esta posición está implícita en algunas de las resoluciones de la Sala Constitucional. Así, por ejemplo, en la resolución N. 6519-96 de las 15 :06 hrs. del 3 de diciembre de 1996, la Sala estableció:

"...Corolario de lo expuesto hasta aquí es que, con base en las normas que conforman la esencia del régimen político jurídico costarricense (artículos 1, 9 y 105 de la Constitución Política) y partiendo de que los derechos fundamentales son inherentes a las personas por su sola condición de tales, sin que pueda decirse que son sus titulares gracias a algún tipo de concesión o reconocimiento estatal, las autoridades públicas están necesariamente sujetas al principio de legalidad, que significa que pueden actuar únicamente en la medida en que el legislador les atribuya una competencia concreta suficiente para ejercerla : el fin legal y el ámbito general que la ley les confiere no operan como habilitación para actuar -lo cual equivaldría a lo que en doctrina se conoce como "deslegalización"-, sino, por el contrario, como límite genérico de toda competencia que se les atribuya, sea expresa, sea incluso implícitamente -en el tanto inequívoca y clara. Con otras palabras, el principio de reserva de ley impide concluir que de la atribución de un fin a un ente público se deduzca el fundamento suficiente para ejercer una competencia...".

   En el supuesto que nos ocupa, la circunstancia misma de que se haya discutido la naturaleza de la sanción y de que el Banco Central opine que ésta es penal y no administrativa, impide concluir que existe una atribución de potestad implícita, "inequívoca y clara" que le permita sancionar a terceros que realicen las conductas previstas en el numeral 92 de su Ley Orgánica.

   Es indudable que la conclusión que se impone puede contribuir a hacer inoperantes las infracciones y sanciones del artículo 92 de cita. Es de advertir, sin embargo, que otra conclusión no es posible, ni aún en aplicación de criterios teleológicos. El artículo 92 de repetida cita responde a un fin público, que es el cumplimiento de la disciplina cambiaria como mecanismo de mantener la estabilidad monetaria y económica del país. Empero, la interpretación finalista de las normas debe respetar siempre el ordenamiento jurídico. Aspecto que expresamente está contenido en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, al disponer:

"1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere".

  De conformidad con dicha norma, estima la Procuraduría, que al integrar e interpretar las normas, el operador jurídico debe respetar los derechos del particular y la naturaleza de la conducta a que se refiere la norma. Está obligado, entonces, a respetar los principios de legalidad y reserva de ley, en cuanto estos se constituyen en una protección de los derechos del particular, así como el carácter infractor de las conductas prevista en el artículo 92 de referencia. Lo cual significa que el operador jurídico no está autorizado a integrar ese artículo con otras normas que definen la potestad directiva en materia cambiaria si ello implica un desconocimiento de los citados principios de legalidad y de reserva de ley, aplicables a la potestad sancionatoria.

   En consecuencia, lo procedente es llamar la atención de los poderes políticos sobre la necesidad de que se enmiende, en el menor tiempo posible, la omisión en que incurrió el legislador al aprobar la Ley Orgánica del Banco Central, definiendo cuál es el organismo competente para imponer las sanciones previstas para las infracciones en materia cambiaria.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. La sanción establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, N. 7558 de 3 de noviembre de 1995, es de naturaleza administrativa.

2-. Dicho artículo 92 es omiso respecto de la autoridad administrativa competente para imponer las sanciones allí establecidas.

3-. Conforme los principios de legalidad y de reserva de ley en materia sancionatoria, es imposible jurídicamente concluir que la Junta Directiva del Banco Central es competente para imponer dichas sanciones.

4-. Sugiere, en consecuencia la Procuraduría, que se inste a los poderes políticos a subsanar esa omisión, de manera que pueden cumplirse los objetivos en materia cambiaria contenidos en la Ley Orgánica del Banco Central.

De Ud. muy atentamente,

Lic. José Enrique Castro Marín

PROCURADOR ASESOR

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

C-001-98

SISTEMA CAMBIARIO. BANCO CENTRAL DE COSTA RICA. POTESTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA.

   El Lic. Carlos Muñoz Vega, Gerente del Banco Central de Costa Rica, mediante atento oficio Nº G-684-97, de fecha 17 de noviembre de 1997, solicita el criterio de este órgano consultivo en relación con la naturaleza de la sanción establecida en el numeral 92 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y del órgano competente para imponer dicha sanción.

   Esta Procuraduría comparte con el Departamento de Asesoría Jurídica, que el artículo 100 de la antigua Ley Orgánica del Banco Central, resulta ser el antecedente inmediato del artículo 92, así como que el primero si definía el órgano competente para conocer de estas denuncias e imponer la sanción correspondiente, mientras que el segundo omite mención alguna al respecto.

   En cuanto a la naturaleza jurídica de la sanción definida en el artículo objeto de la presente consulta, resulta prioritario mencionar que si bien se constituye un tipo penal al contener el numeral todos los elementos que se requieren, ésto resulta insuficiente para considerar que nos encontramos ante una sanción de tipo penal, ya que se deben analizar tanto el espíritu de la norma como el sentimiento que se vive el momento de la promulgación de la ley. En este sentido, se debe indicar que sostener que el artículo 92 establece un tipo penal de conocimiento de los tribunales represivos, es inobservar la realidad en que se desenvuelve actualmente nuestro mercado cambiario, mercado que por una serie de circunstancias fue liberalizado, lo cual en el momento de emisión de la Ley Orgánica del Banco Central pesa en la decisión del legislador y hace que se opte por despenalizar la conducta que se describe en el artículo que se consulta.

   Una vez establecido que la sanción prevista en el artículo 92 supra citado tiene naturaleza administrativa, se debe determinar cuál es la autoridad administrativa competente para aplicar una dicha sanción. La competencia debe ser expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico, particularmente cuando se otorgan potestades de imperio, y siendo la potestad de sancionar expresión de la potestad imperativa, debe cumplir con dicho requisito. En el caso que nos ocupa, existe una omisión en cuando al establecimiento expreso de la autoridad competente para aplicar la sanción, ya que no se le otorga en forma expresa ni al Banco Central de Costa Rica, ni a ninguna otra autoridad administrativa la facultad sancionatoria.

   Por lo anterior, se considera que lo procedente es llamar la atención de los poderes políticos sobre la necesidad de que se enmiende, en el menor tiempo posible, la omisión en que incurrió el legislador al aprobar la Ley Orgánica del Banco Central, al no establecer en forma expresa como se requiere, la autoridad competente para aplicar la sanción que se establece para la conducta tipificada en el artículo 92 de la ley citada supra.