Dictamen : 244 - del 17/12/1997

C-244-97

San José, 17 de diciembre de I997

Ingeniero

Dagoberto Venegas Porras

Ejecutivo Municipal

Municipalidad de Esparza

S.D.

Estimado señor;

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de 7 de noviembre de 1997, recibido en .este Despacho el 11 del mismo mes y año, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con el pago de los tributos municipales derivados de la concesión de Zona Marítimo Terrestre otorgada a la Cooperativa Agrícola Tivives. Se consulta si el sujeto obligado al pago de estos tributos es la Cooperativa o cada uno de sus asociados.

OBLIGACIONES DERIVADAS DE CONTRATOS DE CONCESIÓN

Es conveniente tener presente que La concesión otorgada por la Municipalidad de Esparza a la Cooperativa Agrícola Tivives R.L," da lugar a una relación enmarcada dentro de la órbita del derecho público, cuyos sujetos son la administración publica (concedente) y el particular (concesionario).

Como relación sujeta al derecho público, ésta presenta una serie de características que le son impuestas precisamente por la normativa de orden público, distinguiéndose de otro tipo de relaciones de las cuales la Administración forma parte, pero que son de naturaleza privada. Esta naturaleza pública de la concesión encuentra su explicación en la circunstancia de que a través de esta figura, la Administración otorga al particular la posibilidad de utilizar un bien público. Refiriéndose a la figura de la concesión, la Sala Constitucional ha expresado lo siguientes:

"(…) Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que queda regulada por el derecho público (véanse Considerandos Segundo, Tercero y Cuarto). El dominio público entendido como una suma de bienes, sujeto a un régimen jurídico especial en razón de la afectación de esos bienes a un fin de utilidad pública, impone reglas distintas a las que regulan la propiedad privada, puesto que queda sujeto al Derecho Administrativo, según se afirma en la más calificada doctrina al respecto, y como sobre estos bienes se pueden realizar válidamente negocios jurídicos, entonces se trata de los llamados "Derechos Reales Administrativos". En virtud de esa figura jurídica, el particular se vincula con la Administración titular del derecho por la vía del simple permiso o la concesión, según corresponda." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No. 3918-93 de las 14:36 horas del 12 de agosto de 1993).

Al ser la concesión una relación de naturaleza pública, la voluntad de las partes, se ve limitada por la ley.

En el caso que nos ocupa, la Ley Sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977, establece en el articulo 45, lo que podríamos denominar una restricción a la voluntad del concesionario, al establecer en forma expresa la prohibición de transferir a un tercero esta condición. En este sentido, el artículo 45 indica:

"Artículo 45.- Es prohibido ceder o comprometer, o en cualquier otra forma traspasar o gravar, total o parcialmente, las concesiones o los derechos derivados de ellas, sin la autorización, expresa de la municipalidad respectiva y del instituto Costarricense de Turismo o del Instituto de Tierras y Colonizaciones, según sea el caso.

Carecerán de toda validez los actos o contratos que infringieren esta disposición."

Esta imposibilidad legal por parte del concesionario de transferir sus derechos y obligaciones a un tercero, encuentra su fundamento en la circunstancia de que, la administración, al otorgar una con cesión, realiza un examen de los oferentes o solicitantes, y decide adjudicar el contrato a uno de ellos en atención a ciertas características, que se supone, se ajustan más a sus criterios de selección. Sobre el particular, la doctrina ha indicados

"(…) Por regla general(de ahi la cláusula respectiva en los contratos de concesión) ninguna concesión puede transferirse sin la anuencia del concédeme.

(…) El contrato de concesión se celebra intuitu personae, y este carácter constituye, precisamente, una de las razones de orden jurídico en que se funda el requisito de aprobación previa de toda transferencia de concesión." (Bielsa Rafael. Estudios de Derecho Público, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1950, p.467.)

En el caso que se analiza, según consta en el contrato de concesión suscrito entre la Municipalidad de Esparza y la Cooperativa Agrícola Tivives R.L., con anterioridad a otorgar la concesión, la Municipalidad procedió a realizar diversos actos encaminados a determinar la viabilidad de otorgar dicha concesión, asi como la idoneidad de la Cooperativa para ser concesionaria. Una vez que ello estuvo determinado, se celebro el contrato de concesión entre ambas partes, es decir, la municipalidad y la cooperativa. Cabe destacar entonces, que la Municipalidad, en lo que respecta a los asociados, no realizó valoración alguna a efectos del otorgamiento de la concesión, lo cual implica, que es directamente la cooperativa como persona jurídica la que suscribe el contrato y adquiere el carácter de concesionaria de dicha zona, y consecuentemente la titularidad de los derechos y obligaciones que ello implica.

De lo anterior puede concluirse entonces, que las obligaciones que surjan como consecuencia del contrato de concesión, deben ser satisfechas por el concesionario, sin que este pueda pretenda evadir su responsabilidad transfiriéndolas a un tercero en forma total o parcial. De este modo, la administración encuentra resguardados sus intereses, pues al ser intransferible la concesión, se evita que las garantías y características en virtud de las cuales se otorgo la concesión, se puedan ver desmejoradas.

Si bien de conformidad con los estatutos que rigen a la Cooperativa Agrícola Tivives, esta ha adjudicado a sus asociados parcelas que se encuentran dentro de la zona dada en concesión, este "acto de adjudicación" surta efectos únicamente entre la cooperativa y sus asociados y no frente a la Administración concedente. En este orden de ideas, las obligaciones que deriven del contrato de concesión, son exigibles a la parte concesionaria, es decir a la Cooperativa.

De conformidad con lo expuesto, estimar que los obligados al pago de las Obligaciones tributarías son los asociados e la cooperativa, seria tanto como reconocer a cada uno de ellos, en forma individual, los derechos de concesión otorgados a la cooperativa, contraviniendo con ello el sentido del numeral 45 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre anteriormente citado y que establece en forma expresa la prohibición de transferir los derechos derivados del contrato de concesión. Aún cuando la cooperativa hubiere acordado con sus asociados el pago de los tributos que derivan del uso y disfrute de las parcelas asignadas, debe tenerse presente que de conformidad con el articulo 12 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, los acuerdos celebrados entre particulares no son oponibles ante la Administración Tributaria:

"Artículo 12.- Convenio entre particulares. Los convenios referentes a la materia tributaria celebrados entre particulares no son aducibles en contra del fisco".

Como puede observarse, de conformidad con la normativa citada, las concesiones otorgadas por la Administración, y que comprenden la zona marítimo terrestre aparte de que no pueden ser transferidas, conllevan el cumplimiento de las obligaciones tributarias que derivan en ella en cabeza del concesionario, el cual revestirá el carácter de sujeto pasivo, sin que pueda pretender eximirse del pago alegando un acuerdo con un tercero ajeno a la relación obligacional, como seria en este caso el asociado de la cooperativa al cual se le ha adjudicado una parecía, por cuanto tales obligaciones son personalisímas. Al respecto dice Guiliani Fonrouge:

"El vinculo jurídico creado por la obligación tributaría es de orden personal: se establece entre un sujeto activo, que es el estado o sus delegaciones autorizadas por ley, y un sujeto pasivo que puede ser la persona individual o personas colectivas (...) "(Guiliani Fonrouge Carlos. Derecho Financiero, Buenos Aires, Editorial Depalma, Volumen 1, 1973, p. 372).

Sin perjuicio de lo expuesto, entratándose de las obligaciones relacionadas con la presente concesión, encontramos en nuestro ordenamiento, normativa que en forma expresa, coloca al concesionario como sujeto pasivo Sobre este aspecto permitasenos transcribir algunos puntos de esta normativa:

El numeral 48 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, establece en forma expresa, la obligación por parte del concesionario de satisfacer una obligación por el otorgamiento de la concesión al indicar, en lo que nos interesa lo siguiente:

"Artículo 48.- Las concesiones se otorgaran por un plazo no menor de cinco ni mayor de veinte años y deberán indicar el canon a pagar y su forma de pago. (El subrayado no es del original)

Lo anterior implica, que la obligación de pagar el cano por el disfrute del bien dado, en concesión, debe ser asumido directamente por el concesionario, y no puede ser transferían a un tercero.

Por otra parte, la Ley del impuesto Sobre Bienes Inmuebles No. 7509, establece como sujeto pasivo de este tributo al concesionario:

"Artículo 6.-Sujetos pasivos

Son sujetos pasivos de este impuesto:

(…) c) Los concesionarios, los permisionarios o los ocupantes de la franja fronteriza o de la zona marítimo terrestre(…)

En relación con las tasas por concepto de servicios municipales, a juicio de esta Procuraduría también corresponde satisfacerlas al concesionario.

Si bien el articulo 87 del Código Municipal establece, que las tasas deben ser satisfechas por los usuarios, ello obedece su que el servicio brindado esta en intima relación con la propiedad del bien.

Ahora bien, aunque en materia de concesiones en zona marítimo terrestre, no podemos hablar de propiedad en sentido estricto, "si debemos entender, que el uso y disfrute del bien dado en concesión – atributos inherentes al derecho de propiedad - corresponde al concesionario ( articulo 41 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre) y por tal razón debe asumir el pago de las tasas e impuestos municipales.

CONCLUSIONES:

El contrato de concesión es de carácter personal, y no puede ser transferido sin el consentimiento expreso de la administración. Como consecuencia de ello, las obligaciones que se derivan de dicho contrato, tales como el pago del canon y de los impuestos - bienes inmuebles y tasas municipales deben ser asumidos directamente por el concesionario.

Queda en esta forma evacuada la consulta presentada.

Lic. Juan Luis Montoya Segura

Procurador Civil