Opinión Jurídica : 068 - del 18/11/1997

OJ-068-97

San José, 18 de noviembre de 1997

 

Sr.

Lic. Antonio Álvarez Desanti

Presidente Comisión Especial para Estudiar Proyecto

"Reforma a la Ley General de Concesión de Obra Pública"

Asamblea Legislativa

S.D.

 

Estimado señor Diputado:

 

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, tengo a bien referirme al Texto substitutivo al proyecto "Ley General de Concesión de Obras y Servicios Públicos".

 

   El proyecto de ley pretende dar una respuesta legislativa a uno de los campos en que se presenta como un imperativo la modernización del país, un instrumento que se considera, además, ligado a la reforma del Estado. Para lo cual se requiere que el texto que llegue a emitirse como ley redunde en la eficacia y la eficiencia del accionar administrativo, una amplia satisfacción de los derechos de los usuarios de los servicios u obras a que se refiere este texto, dentro del respeto debido al ordenamiento jurídico. Todo lo cual supone. además, buscar un equilibrio entre los intereses públicos y el de la Administración, por una parte, el interés privado del concesionario y del inversionista, por otra parte. Estima la Procuraduría que la Comisión ha ido avanzando en la concreción de estos objetivos generales. No obstante, considera conveniente llamar la atención sobre varios aspectos generales de la propuesta que comentamos, sin perjuicio de las observaciones puntuales respecto a parte de los artículos propuestos.

 

I-. OBSERVACIONES GENERALES

 

   Estimamos conveniente hacer las siguientes observaciones relativas al régimen jurídico que se pretende establecer y al marco institucional que regiría tanto la concesión de obra como la de servicio público.

 

A. UN RÉGIMEN JURÍDICO ÚNICO PARA TODO TIPO DE CONCESIÓN

 

   Es interés de la Comisión regular en un mismo texto tanto la concesión de obra como la de servicio público, las que estarían sometidas al mismo régimen jurídico, sin posibilidad de diferenciar -a partir del texto- disposiciones específicas en orden a una u otra concesión.

 

   El proyecto pretende, así, constituirse en una ley marco y ley general de concesiones y para ese fin, establece en su artículo 1"que el ámbito de regulación es no sólo la concesión de obra pública, sino también la de "obra y servicio público" y la clásica concesión de servicio público ^(1). Se está ante un texto con una pretensión de generalidad que podríamos calificar de absoluta. Esta pretensión se evidencia en mejor forma en el actual texto substitutivo, por cuanto se han eliminado algunas disposiciones que se referían o ajustaban a la concesión de obra pública pero que no resultaban aplicables a la concesión de servicio público. No obstante, se mantienen disposiciones que impiden considerarla como una ley marco de concesión de servicio público.

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(1) Entendemos por servicio público una actividad que corresponde a una persona pública y que está destinada a satisfacer el interés público. Cf, R, CHAPUS : Droit Administratif General, I, Editions Monichrestien, París, 1985, p. 394.

 

   Reitera la Procuraduría que la pretensión de regular en un mismo texto la concesión de obra pública y la de servicio público olvida la especificidad de estos institutos, así como la de los bienes a los cuales pretende regular. Aspectos como la tarifa, la competencia de regulación, evidencian en sí mismos que, aunque la concesión de obra conlleve una concesión de servicio público, ambas concesiones no pueden ser sometidas al mismo régimen. Máxime que el proyecto pretende abarcar casi la totalidad de los servicios públicos, servicios que en su mayoría no harían presuponer la necesidad de una obra pública como requisito indispensable para su prestación. Además, los destinatarios de una autorización para concesionar no necesariamente son los mismos para una y otra concesión. En la concesión de obra, los Ministerios, concretamente el MOPT, serán la Administración concederte por antonomasia, condición a la que excepcionalmente podrán aspirar - por la índole de sus funciones- la Administración institucional, salvo el caso del ICE y del ICAA. Incluso, en relación con las municipalidades su utilización sería menor puesto que su ámbito de competencia es actualmente reducido. Situación completamente contraria se presenta en la concesión de servicio público, que podría ser un instrumento a que recurra toda la Administración, institucional y territorial, si se dan los mecanismos para que sea funcional. De allí la particular atención que deba darse a este instituto.

 

   Podría alegarse que como la concesión de obra puede involucrar un servicio público, la especificidad de la concesión de servicio público no es tal y esto nos remite a un segundo aspecto en cuanto a la generalidad del objeto del proyecto. Tradicionalmente se ha entendido que la concesión de obra pública lleva implícita la prestación de un servicio público y que es mediante la explotación de ese servicio público que el concesionario encontrará su remuneración y recuperará la inversión realizada.

 

   Entendemos, al efecto, que la concesión de obra pública, la tradicional, es un modo de ejecución de la obra pública que consiste en que la Administración encarga la realización de la obra a un particular que, a diferencia del contratista en el caso de contratos de obra, no es remunerado mediante un precio, sino por otros medios, especialmente por la explotación de la obra pública que él ha construido. Obra pública que normalmente tiene como objeto la prestación de un servicio público, por lo que hemos tendido a considerar la obra pública como comprensiva de la explotación de un servicio público. Concepción que está implícita en el articulado propuesto, que en la mayor parte de los artículos se refiere simplemente a obra pública, sin que pueda deducirse inequívocamente que la regulación abarque también una concesión de obra sin servicio público.

 

   Es de advertir que ni del texto propuesto por CINDE ni del actual, es fácil dilucidar cuándo se estará ante una y otra concesión de obra, así como las particularidades de una y otra. Lo que obligará a la Administración a definir ante un caso concreto si la explotación de la obra pública comporta en sí misma un servicio público y en caso de que se trate de concesión de obra con servicio público, probablemente también tendrá que plantearse cuáles de los servicios que pueden ser explotados en virtud de la obra, pueden ser dados a través de esa concesión. Por otra parte, en el supuesto que se trate propiamente de concesión de obra sin servicio público, habría que establecer cuáles son los medios de retribución del particular por el uso de la obra pública, aspecto que no nos parece quede claro en el texto substitutivo.

 

   En orden a la concesión de servicios es necesario recordar que la ley que se emita debe constituirse en un verdadero marco que defina el régimen jurídico del servicio correspondiente, ya que en caso contrario se requeriría que los contratos que no tengan por objeto los servicios comprendidos dentro del artículo 121, inciso 14, sean sometidos a aprobación legislativa. No puede hablarse de una ley - marco si la Administración puede definir cartel por cartel las condiciones que regirán la concesión o su otorgamiento.

 

   Por otra parte, en virtud del marco normativo, la Administración estaría autorizada a promover y otorgar en concesión cualquier servicio público, salvo los expresamente excepcionados por la ley: las telecomunicaciones y el servicio de transporte remunerado de personas por buses o taxis, que se regularían por las leyes específicas. Es claro, empero, que en razón del sistema de retribución del concesionario no todo servicio público es susceptible de ser dado en concesión. Además, existen servicios públicos que por sus particularidades en cuanto son expresión del poder soberano del Estado deben ser explotados directamente por la Administración. Tal es el caso de los servicios de defensa y seguridad del Estado, los servicios fiscales, migratorios, la dirección y vigilancia del servido penitenciario y aquéllos que impliquen ejercicio del poder de policía. Estima la Procuraduría que resulta necesario y conveniente para el interés público que se mantenga la excepción que hoy día puede considerarse implícita en el artículo 74 de la Ley de la Contratación Administrativa. Ciertamente, la concesión no hace desaparecer la titularidad pública en la prestación del servicio ni la Administración delega la dirección y supervisión, pero juzgamos que no debe hacer participar a un tercero en el ejercicio directo de sus poderes soberanos.

 

   Otro de los problemas que plantea una regulación general es que se pretende que toda concesión se rija por un mismo marco normativo, independientemente del tipo de bien de que se trate. Olvidando que podría estarse ante un bien jurídico particular, que podría requerir disposiciones específicas, como es el caso de los bienes y servicios a que se refiere el artículo 121, inciso 14.

 

   La Procuraduría ha sido del criterio de que los ferrocarriles, aeropuertos y puertos nacionales pueden ser concesionados siempre que se respeten las disposiciones que el propio artículo 121, inciso 14 de la Constitución dispone. Por ello se ha estimado que la actual Ley de Concesiones permite construir estos bienes y explotar los servicios relacionados por medio de concesión. Empero, dado que se tiene la posibilidad de emitir criterio antes de la emisión de la Ley, consideramos conveniente señalar que, en virtud de la especificidad de estos bienes, su régimen de explotación no debería ser el mismo que para el resto de obras o servicios. La Constitución reforzó el carácter demanial de los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales. Reforzamiento que es producto de la expresa mención de algunas características que se predican de los bienes de dominio público: tal es la imposibilidad de enajenarlos o gravarlos directa o indirectamente. Así, la Sala en voto N. 3789-92 señaló que el párrafo 7 del citado numeral de la Constitución "implica un régimen jurídico propio para estos bienes, que limita el principio general de enajenación y aplicación a usos públicos de una manera rigurosa: tales bienes "no podrán ser enajenados, arrendados o gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado...". Corresponde al legislador impedir que se propicien las condiciones para que dichos bienes y los servicios a que están destinados y son igualmente protegidos por la norma constitucional, salgan del control del Estado. Estima la Procuraduría que se crea un riesgo de que tal situación se presente cuando la Administración puede verse impuesta de un determinado concesionario, o bien, cuando las decisiones sobre la explotación no dependen exclusivamente de la Administración Pública.

 

   Al respecto, cabe señalar que el texto substitutivo no establece expresamente que la concesión puede ser dada en garantía, tal como lo establecía el texto de CINDE. Sin embargo, los artículos 42 y 43 presuponen la existencia de esa posibilidad, de modo que bien podría suceder que el concesionario diera en garantía el derecho de concesión de los ferrocarriles o aeropuertos y de que ese derecho fuere objeto de un remate, lo que no puede dejar de tener consecuencias en el uso y explotación de los citados bienes. En todo caso, respecto de los derechos reales que fuere posible constituir, debe resultar claro que solo pueden tener como objeto el derecho de concesión, pero no el bien demanial.

 

B. EL "MARCO INSTITUCIONAL"

 

   El proyecto preparado por CINDE preveía una estructura institucional totalmente "centralizadora de los procesos de concesión". Aparecía en el marco institucional una nueva persona jurídica con competencias que normalmente deberían corresponder al ente u órgano titular del servicio público o de la misión o interés público a que se refiere la obra pública. De esa forma, la Coordinadora Nacional, no la Administración concedente, realizaría "las actividades preparatorias que sean necesarias a efecto de implementar todo procedimiento de concesión", comprendiendo la realización de los estudios técnicos para elaborar el cartel y aquéllos que determinen la factibilidad del proyecto de concesión (artículo 20.1), así como promover y divulgar los proyectos que se concesionarán. Con base en lo cual, sería esa nueva persona jurídica la que contrataría los "expertos" requeridos para hacer los estudios, consultaría al MINAE sobre el estudio de impacto ambiental y elaboraría el cartel de licitación. Y estas actividades serían cumplidas no porque la Administración hubiera decidido contratar con la Coordinadora su ejecución, sino por atribución de ley.

 

   No pretende la Procuraduría desconocer que el carácter técnico de los estudios y la complejidad de los procesos licitatorios, puede aconsejar que su realización esté a cargo de órganos técnicos. Empero, es su deber recordar que la atribución de competencias debe darse dentro del marco constitucionalmente establecido, que precisamente garantiza la plena autonomía administrativa de los entes autónomos y la política y administrativa de las Municipalidades. La Coordinadora sólo podría realizar tales funciones si la Administración concedente decide libremente, no por imposición de ley, encargarle la realización de tales estudios o la elaboración de tal cartel, cuya aprobación final debe corresponder siempre a quien concede, máxime que quien permanece responsable de todo el proceso de la concesión es la Administración, no la Coordinadora. Para tales efectos se podría recurrir a la figura del contrato.

 

   Tomando en cuenta lo anterior, es el criterio de la Procuraduría que el artículo 9, Atribución de Competencias a la Coordinadora, del texto substitutivo permite subsanar los posibles vicios de inconstitucionalidad que presentaba el texto de CINDE. De acuerdo con el texto, es la propia Administración quien decide encargar a la Coordinadora el inicio de las actividades preparatorias del procedimiento de contratación y los estudios técnicos para determinar la factibilidad del proyecto, así como la propuesta de un cartel de licitación, cuya aprobación definitiva como reglamento del concurso dependería de la Administración.

 

   No obstante, el texto substitutivo mantiene otro elemento de la estructura institucional propuesta por CINDE. Se trata del Consejo de Garantes previsto en el artículo 11. Reitera la Procuraduría la importancia de que se garantice la transparencia y honestidad en la función pública en general, y concretamente en el marco de la contratación administrativa. Empero, estima que la creación de órganos como el que nos ocupa puede conducir a diluir la responsabilidad y a amparar procederes que no conducen a una eficiente y transparente gestión. Considera que en el ámbito específico en que nos encontramos existe ya un órgano con competencia suficiente para ejercer su control sobre la Administración Pública, en, relación con todos y cada uno de los trámites necesarios para llevar a cabo la contratación del concesionario, amén de que los controles internos deben también funcionar. En cuanto a la prestación del servicio, esto es función de la Defensoría de los Habitantes, de los propios contralores internos de las organizaciones públicos y de la Autoridad Reguladora de los servicios públicos.

 

   Por otra parte, dadas las competencias que se asignan a ese órgano, habría que concluir que el proyecto parte de que la transparencia debe ser garantizada en el proceso concursal, pero no se preocupa porque dicho principio sea mantenido durante la explotación del contrato. Procede recordar que en la actualidad la transparencia no es sólo un principio del procedimiento concursal, sino del servicio público. En relación con este punto se ha indicado que "La corrupción más seria y costosa puede ocurrir después de la adjudicación del contrato, durante la fase de ejecución. Si los vendedores han pagado sobornos o han ofrecido precios irrealmente bajos con el fin de ganar el contrato, la oportunidad para recobrar esos dineros se presenta durante la ejecución del contrato..."⁽²⁾: mala calidad o menor cantidad de los productos requeridos por el contrato, sobrefacturación, reajustes de precios. Pareciera, sin embargo, que en este estadio de la ejecución sí resultarían adecuados los mecanismos de control y fiscalización actualmente previstos, puesto que el Consejo no tendría participación alguna durante la ejecución contractual, salvo el caso de quiebra de la sociedad concesionaria, situación en que participaría en la Junta de Intervención.

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(2) D, STROMBOM -. "La corrupción en la Contratación Administrativa", En La Transparencia en la Contratación Estatal, Fundación Interamericana de Abogados, Bolivia, 1997, p. 12-13.

 

   De allí que fuera de pretender dar participación a la sociedad civil en estos campos, no se ve la utilidad y conveniencia de crear este órgano, que por su propia naturaleza no puede ser técnico, lo que afectará el cumplimiento de su función.

 

   Por el contrario, estimamos que un ámbito institucional en que podría estarse ante una omisión, es el de la intervención. Pareciera que la Administración sólo puede nombrar un interventor como resultado de un proceso de quiebra. No se contempla, entonces, otros supuestos en que podría proceder tal intervención, particularmente en caso de interrupción del servicio o abandono de la concesión. Cabe pensar que la figura podría utilizarse dentro del plazo inmediatamente siguiente a la resolución, en tanto la Administración realiza nuevo concurso para concesionar, salvo que desee asumir directamente la explotación del servicio o en su caso, la realización de la obra.

 

C-, LOS COSTOS DE LA CONCESIÓN

 

   El texto substitutivo establece a cargo del concesionario el pago de diversos rubros: canon por concesión, pago de la expropiación, pago de estudios, que de no preverse reglas claras sobre estructura tarifaria podrían incrementar pesadamente la tarifa a cubrir por los usuarios, en detrimento de los intereses de estos. Trasladar todos los riesgos de la concesión al concesionario significa en último término, trasladarlos al usuario, lo que nos parece improcedente.

 

   Particularmente, en orden a la expropiación estimamos que el Estado no debe trasladar el costo de este instituto al concesionario. No solo se grava la situación del concesionario, que al momento de presentar su oferta no conoce el monto de las indemnizaciones que tendrá que pagar, sino que se le impone asumir una indemnización que constitucionalmente corresponde al Estado. El concesionario podría asumir estos pagos, en tanto los terrenos expropiados le permitirán cumplir sus obligaciones contractuales, pero no es aceptable que los asuma obligado por la norma legal, que califica el no pago como una falta grave. Aun cuando los bienes por expropiar sean necesarios para la obra, es lo cierto que la expropiación no represente un beneficio exclusivo para el concesionario, de manera que se justifique la imposición de tal pago.

 

D-. LA SUSTITUCIÓN DEL CONCESIONARIO

 

   Al referirse al anterior anteproyecto, la Procuraduría objetó los artículos 18 y 19 por estimar que permitían otorgar en garantía los derechos de la concesión ⁽³⁾ y que los acreedores se subrogaran en los derechos del concesionario. En este texto substitutivo no se establece expresamente que el concesionario pueda dar en garantía los derechos de la concesión, sin embargo, tal posibilidad debe ser deducida del texto de tos artículos 42 y 43, ya que el remate tiene como objeto "el derecho de explotación del conjunto de bienes objeto de la concesión", exactamente como si se tratase de un derecho real administrativo dado en garantía. Por medio de ese remate, se reabre la posibilidad de que los acreedores lleguen a ocupar la situación de concesionario, no a través de la cesión o de la subrogación de derechos, sino a través del remate del derecho de la explotación. Ante lo cual reafirmamos la necesidad de que se diferencie entre la falta de cumplimiento del concesionario de las obligaciones con sus acreedores y la condición de concesionario de la Administración. Ahora bien, si la falta de pago de las obligaciones privadas del concesionario se traduce en una imposibilidad de cumplimiento de la empresa, estimamos que lo procedente es que la Administración reasuma la explotación y proceda a promover un nuevo concurso para escoger nuevo concesionario. Las obligaciones insolutas deben ser asumidas por quien resultó originalmente concesionario y que es solidariamente responsable con la sociedad que tuvo que formar para firmar el contrato de concesión.

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(3) Por "derechos de la concesión" habría que entender, el derecho de explotar la obra o el servicio, el derecho de ocupar un bien de dominio público, implícito en la concesión de obra o servicio público sobre bienes demaniales y las ventajas financieras que se prevean (subvenciones, préstamos, garantías), particularmente los derivados del precio pagados por los usuarios, así como los derechos al equilibrio financiero que pueden traducirse en compensaciones financieras.

 

   En la propuesta, la relación - que es de naturaleza privada y regida por el Derecho Privado- del concesionario con sus acreedores tiene incidencias directas en la concesión, ya que, si el primero incurriera en un incumplimiento de pagos a sus acreedores, pueda resultar sustituido como concesionario. La sustitución, siempre por mecanismos de Derecho Privado, no se impone formalmente a la Administración, porque esta puede rechazar al adjudicatario del remate si considera que no cumple los requisitos para ser concesionario. Empero, es lo cierto que esa sustitución- está. determinada por criterios distintos de los que determinaron la selección del concesionario. De modo que la quiebra no solo es un mecanismo para saldar las obligaciones con los acreedores, sino el medio para seleccionar un nuevo concesionario y para sancionar el abandono de hecho (partimos que el de derecho encuentra fundamento en el ordenamiento y no es, por ende, sancionable) de la explotación, hecho que debería ser sancionado con la resolución contractual. Hay una confusión de institutos por cuanto ante ese abandono lo procedente es la resolución contractual y ante ésta la Administración debe poder nombrar un interventor para que continúe con la concesión. Ahora bien si para liquidar la sociedad concesionario o respecto de la que se ha resuelto la contrato, es necesario recurrir a la quiebra, este es un problema diferente al producido por la resolución contractual. En este mismo sentido, partimos de que la resolución del contrato implica la extinción del derecho del concesionario a la explotación de la concesión, supuesto bajo el cual resulta inadmisible un remate de tal derecho.

 

   Anotamos que el proceso de quiebra en nuestra legislación procesal es lento, y aquí salvo para el remate no se establecen disposiciones específicas sobre el procedimiento para declarar la quiebra.

 

   En caso de remate, el texto no determina en qué situación queda el rematado que no cumpla con los requisitos para ser concesionario, pero sí aquéllos establecidos en el CPC para serlo. Para evitar esas situaciones, estima la Procuraduría que, de querer mantener el remate como procedimiento para sustituir al concesionario, debería establecer como condición de admisibilidad para participar en ese acto, el cumplir con los requisitos establecidos para ser concesionario. Pero, además, puesto que el concesionario puede endeudarse con un banco comercial, cabría recordar que estos no podrían devenir en concesionarios porque tal condición no estaría dentro del ámbito de su esfera de actuación, según lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Y aun cuando no existiera prohibición para tal fin, es lo cierto que el artículo 72 de dicha Ley obliga a los bancos comerciales a vender los bienes adjudicados en un remate dentro del plazo de un año contado desde el día de la adquisición- De modo que si se adjudicaran el derecho a la concesión, tendrían que venderlo. Consecuentemente, los bancos no podrían llegar a ser concesionarios.

 

   Hechas las anteriores observaciones generales, nos permitimos hacer las siguientes observaciones a los artículos que se indican.

 

II-. OBSERVACIONES ESPECÍFICAS

 

Artículo 1: Concepto

 

   En el punto 2 habría que hablar de "Mantenimiento de una obra y prestación de un servicio". Siempre dentro de ese punto, cabe recordar que la Administración no sólo autoriza, controla y vigila la explotación de la concesión, sino que también la dirige y regula. Facultades que deberían ser igualmente mencionadas en el texto.

 

   Cabe señalar que aparte de lo establecido en este primer artículo, el anteproyecto no contiene otras disposiciones en cuanto al riesgo. Entendemos que el principio es amplio y general independientemente del tipo de concesión de que se trate. Nos parece, en todo caso, que siendo el riesgo una de las obligaciones que asume el concesionario su regulación es de rango legal, por lo que sí se fueren a establecer disposiciones de excepción y más aún que gravaren la situación del concesionario, las reglas deben ser establecidas por la ley, no por un reglamento o por el cartel de licitación.

 

   En cuanto a los principios que regirían la concesión, cabe señalar que no contempla el de adaptación ni el de eficiencia. Reitera la Procuraduría que en la referencia a la "obligatoriedad" podría estarse ante una confusión entre el principio general de que los contratos obligan a lo que en ellos se establezca y lo que es propiamente las reglas que regirán la explotación del servicio.

 

ARTICULO 2: cobertura

 

   En el punto 1 después de "razonado", debería leerse "que lo justifiquen". Reiteramos la necesidad de que se excepcionen los servicios que impliquen ejercicio de la potestad de imperio, en particular, la defensa y seguridad del Estado, el ejercicio de los poderes de política, fiscal y migratorios.

 

   Por otra parte, no sólo los servicios de transporte gozan de una regulación especial, o por su especificidad requieren de una normativa especial, también deben considerarse los servicios de radiodifusión regulados actualmente por la Ley de Radio.

 

ARTICULO 3: Titularidad del derecho de propiedad y de la prestación del servicio

 

   Este artículo se inicia recordando que la Administración no pierde la titularidad ni de la obra que se concesiona ni de los servicios públicos. Lo que nos permite evocar que a pesar de la participación privada en un servicio público o una obra pública, la Administración es siempre responsable; por ende, la participación de un particular en la prestación del servicio no debe conducir a la pérdida del ejercicio pleno de los poderes de la Administración titular del servicio- Poderes que abarcan la fijación de las condiciones de prestación del servicio y la verificación de su cumplimiento o de la explotación de la obra, sin que sea jurídicamente posible una delegación de estos poderes. Por consiguiente, más allá de los deberes que asume la Administración concedente en virtud de la ley, la concesión no puede conducir a una restricción del ejercicio de las facultades propias de la Administración Pública, sean o no potestades públicas.

 

ARTICULO 4: Plazo de concesión

 

   Hay cacofonía. Sugerimos que en el punto 1, "en función" sea sustituido por "de acuerdo con ", El punto 2, podría ser "El plazo de explotación correrá a partir del acto administrativo que autoriza el inicio de la explotación".

 

ARTICULO 6: Régimen jurídico aplicable: necesidad de permitir otro tipo de concurso

 

   Reiteramos que el procedimiento de licitación pública puede resultar sumamente gravoso tratándose del mantenimiento, conservación o reparación de obras existentes, cuya menor envergadura aconsejan otro trámite de licitación, lo que consideramos es también aplicable a ciertos servicios públicos.

 

   En cuanto al régimen de nulidades reiteramos la necesidad de deslindar la aplicación del régimen normal de nulidades presente en la Ley General, de acuerdo con el cual sería la Administración concederte, con el dictamen favorable de la Contraloría, quien declara una nulidad del contrato de concesión y la potestad del Órgano Contralor de declarar la nulidad absoluta de actos y contratos administrativos, prevista en el artículo 28 de su Ley Orgánica. Lo que implica un derecho de revisión en cualquier momento del procedimiento contractual y del contrato que se llegare a formar. Derecho de revisión que puede desembocar en la declaratoria de nulidad de todo lo actuado pronunciada en cualquier momento de la vida del contrato.

 

ARTICULO 8: La Coordinadora Nacional

 

   La Procuraduría General ha señalado reiteradamente desde el dictamen C-055-87 de 10 de marzo de 1987 que el término "adscrito" carece de un significado jurídico, aspecto que se mostraba particularmente en el texto presentado por CINDE, que concebía a la Coordinadora como una persona jurídica independiente del Estado, pero la sometía a "la dirección inmediata del Ministro". En el presente texto tampoco se deriva qué sentido tiene esa "adscripción". Sugerimos que el texto se refiera directamente a la Coordinadora como un órgano desconcentrado del Ministerio.

 

   Es de advertir que, para el efectivo funcionamiento de la Coordinadora, es más importante una correcta definición de las competencias que le corresponden, así como de las relaciones con el Ministerio a que pertenezca, aspecto que no se contempla en el texto, que la determinación misma de ese Ministerio. En cuanto a este punto, puesto que se trata no sólo de concesionar obra pública sino también servicio público estimamos que desde el punto de vista de la competencia se justifica más la pertenencia al Ministerio de la Presidencia o al de Planificación Nacional, que al de Obras Públicas y Transportes. Por sus propias funciones, el MOPT no está llamado a tener una visión de conjunto de las prioridades del país en materia de servicios públicos diferentes de los que le corresponden ni de los aspectos que intervienen en la explotación de esos otros servicios públicos.

 

   Del punto 3, seguimos objetando que los procedimientos sean establecidos por vía reglamentaria. Preferiríamos que se tomara la redacción del inciso 4 sugerido por la Contraloría en su anterior informe.

 

ARTICULO 9: Atribución de competencias

 

   ¿El Poder Ejecutivo está facultado para iniciar a través de sus órganos el procedimiento de concesión, o necesariamente debe encargar dichos trámites a la Coordinadora?

 

ARTICULO 10: Nombramiento por servicios profesionales

 

   Mantenemos la objeción en cuanto al sistema de nombramiento bajo un régimen de servicios profesionales. El Coordinador General de Concesiones será un funcionario público, carácter que se deriva del nombramiento público, de su investidura y de la propia definición de competencias. Puesto que se trata de un alto funcionario público, la elección no puede estar sujeta a una contratación por servicios profesionales, que es propia de la contratación de asesorías o para servicios específicos: avalúos, notariado, resultando impropio cuando se trata de designar al jerarca de un órgano.

 

   Respecto del inciso 4, sí se está ante un contrato de servicios profesionales ¿no debería hablarse de una rescisión o resolución contractual, antes que de una remoción?

 

   En cuanto al inciso 5, ¿debe entenderse que también tendría impedimento para ser oferente o concesionario, ya sea en forma directa o indirecta?

 

   Por demás, el texto substitutivo es omiso en cuanto al plazo de nombramiento del Coordinador.

 

ARTICULO 14: Competencias del Consejo de Garantes

 

   En cuanto al inciso a), dado que el Coordinador es nombrado por servicios profesionales, la selección debería recaer en quien presente la mejor oferta; por lo que más que "confeccionar la nómina de candidatos", lo que habría que hacer es establecer la lista de oferentes elegibles.

 

ARTICULO 16: Derechos de la Administración concedente

 

   En cuanto al punto a) reiteramos que el término recursos es muy amplio y que debería precisarse.

 

   Son propiedad de la Administración concedente los bienes demaniales o no que se deriven de la concesión. Empero la redacción del punto b) da a entender que pueden venderse bienes demaniales en el tanto en que puedan salir del dominio público, lo que implicaría que deben ser desafectados previamente. Suponemos que lo que se quiso decir fue que se podrían vender los bienes patrimoniales de la Administración, sea aquéllos que no son de dominio público.

 

   Podría enumerarse el derecho a ejecutar las garantías que tendrían que aportar el concesionario en virtud de la Ley de la Contratación Administración, aun cuando en esta ley no se contemplen.

 

ARTICULO 18: Derechos del Concesionario

 

Inciso b) estimamos que entre "contraprestación" y "los servicios que preste" debe incluirse "la obra realizada"-

 

Inciso c). Sugerimos esta redacción: "2) A ser resarcido integralmente por la lesión patrimonial que le cause la modificación administrativa del contrato, fundada en razones de interés público".

 

Inciso d), "para restablecer su equilibrio" debería ir después de "modificación de los términos del contrato".

 

Inciso e) En el primer párrafo pareciera que el reclamo es regulado en la cláusula arbitral, lo que permitiría considerar que fuera del arbitraje no habría posibilidad del reclamo o bien que éste solo puede ser regulado por la cláusula arbitral. Además, en vista del segundo párrafo nos causa duda cuál es el objeto del reclamo. Pareciera que antes que, a una indemnización, lo que sería lo normal, el reclamo tiende a extinguir el contrato, por imposibilidad de cumplimiento. Luego la imposibilidad de cumplimiento no podría ser subsanada bajo ningún mecanismo, porque si existe la Administración está obligada a rescatar la concesión. ¿No podría preverse algún mecanismo alternativo? Cabe recordar que el inciso h) propuesto permitiría que, ante una imposibilidad de cumplimiento, el concesionario solicite una ampliación del plazo para terminar la obra, en cuyo caso no necesariamente la Administración tendría que rescatar la concesión.

 

   No es claro a partir de cuándo empieza a correr el plazo para que la Administración resuelva. Sugerimos una redacción como esta: "Si dentro de los quince días siguientes a la presentación del reclamo, la Administración comprobare la imposibilidad de cumplimiento no imputable al concesionario, estará obligada a acordar el rescate de la concesión".

 

ARTICULO 19: obligaciones del concesionario

 

   En cuanto al punto a), estimamos conveniente que se rescate del texto de CINDE la prohibición de modificar el destino de los bienes, muebles o inmuebles, ya que los bienes de la concesión deben destinarse exclusivamente a la explotación de los servidos a que se refiere el contrato de concesión, particularmente si se trata de bienes adquiridos o introducidos al país con exoneración de impuestos.

 

   Respecto de la segunda frase de ese punto, estima la Procuraduría que no sólo el incumplimiento de la obligación que allí se establece debe ser sancionado, sino cualquier incumplimiento de las obligaciones del concesionario. Las posibles sanciones de ese incumplimiento tienen que ser establecida por la ley. Si el reglamento ejecutivo de la ley no puede establecer sanciones, mucho menos el cartel. Observamos que la Ley no prevé la imposición de multas y por ende, no se conocen los parámetros dentro de los cuales la Administración podría fijarlas en el cartel.

 

   En el inciso c) mantenemos las objeciones respecto a la obligación que se impone al concesionario de asumir el pago de las expropiaciones requeridas por la obra.

 

ARTICULO 21: Derechos de los usuarios

 

   En cuanto al punto b) reiteramos que debe preverse el deber de la Administración de tomar las providencias necesarias para solucionar las irregularidades que se acusan o satisfaga lo que se solicita y no solo pensar que en último caso el usuario tendrá el derecho de recurrir a la vía de Amparo para obtener respuesta de la Administración.

 

   Como la ley tiene pretensión de regular la mayor parte de la concesión de servicios públicos, el cobro por la prestación de los servicios tiene también que tomar en cuenta los principios que sienta la Ley de la ARESEP. -

 

ARTICULO 22: Trámite del concurso

 

   Inciso 2: En relación con la iniciativa privada debe quedar claramente establecido que dicha propuesta no vincula a la Administración, que será siempre la única competente para determinar si procede o no iniciar el trámite preparatorio de la concesión. Por otra parte, los estudios son requisito para la admisión de la propuesta, pero queda la duda de si hay estudios para la presentación. Sugerimos cambiar la redacción, "Dichas propuestas deberán acompañarse de los estudios preliminares y demás requisitos de admisibilidad que establezca el Reglamento a esta Ley".

 

   En cuanto a la participación de la Contraloría General en la aprobación del cartel, reiteramos nuestro criterio anterior en cuanto que este control previo podría venir a entrabar el funcionamiento normal del Órgano Contralor, ya que se trata no solamente. del cartel de la concesión de obra pública sino del cartel de toda concesión de servicio público. Con el riesgo de que ese control podría considerarse como una confirmación del contenido del cartel y de la actuación administrativa, que podría limitar a la Contraloría posteriormente cuando conozca de un eventual Recurso de objeción al cartel, o bien en el análisis de la legalidad del acto adjudicatorio, impidiéndole un correcto ejercicio del control del acto administrativo.

 

ARTICULO 25: Aprobación del Cartel

 

   Consideramos que, salvo por el establecimiento de un plazo para que la Contraloría se pronuncie, el texto de este artículo es redundante respecto del 22, incisos 7 y 8. En todo caso, nos parece que el plazo de treinta días hábiles es excesivo. Máxime que la aplicación del procedimiento de licitación pública posibilita la interposición del Recurso de objeción al cartel, con lo cual se reabriría la posibilidad de que la Contraloría anule cláusulas del mismo por considerarlas contrarias a los principios de la contratación y, por ende, viciadas de nulidad absoluta (art. 28 de su Ley orgánica).

 

ARTICULO 26: Selección del concesionario

 

   Punto 3: En cuanto al premio que se otorga al proponente privado de la concesión, la Procuraduría había objetado el texto de CINDE porque permitía un margen de discrecionalidad administrativa que podía rayar con la arbitrariedad, ya que no se fijaban los parámetros bajo los cuales la Administración debía definir dicho premio, aspecto que consideramos subsanado en el tanto en que el texto substitutivo establece que ese premio consistirá en hasta un diez por ciento del puntaje de calificación de acuerdo con el respectivo cartel. Desde el punto de vista formal, sugerimos la siguiente redacción: "En caso de que el postulante de la propuesta de concesión califique como elegible en el procedimiento de licitación, podrá ser premiado hasta con un diez por ciento del puntaje de calificación previsto en el cartel".

 

   Punto 4: ¿qué pasa si el empate se produce entre nacionales?

 

   ARTICULO 28: Régimen aplicable a las relaciones del concesionario

 

   Nos parece que esta regulación no se enmarca dentro del capítulo del procedimiento contractual, ya que es relativa al régimen jurídico de la concesión. En igual forma, respecto de la cláusula arbitral del artículo 29.

 

   ARTICULO 30: Canon

 

   Se trata de una obligación del concesionario, por lo que debe ubicarse en el capítulo correspondiente.

 

   Observamos que no se establecen parámetros para establecer la tarifa de esta contribución. Es claro que ese canon no es un precio público, lo que obliga a pensar en la presencia de una contribución de naturaleza parafiscal, sujeta a los principios que rigen la materia tributaria. Por ende, la necesidad de que, si la ley no establece expresamente la tarifa y la base de imposición, sí prevea parámetros con apego a tos cuales pueda fijar esa tarifa.

 

   Partimos de ese canon tiene un destino específico: sufragar los gastos de la Administración concedente- No obstante, si ésta es un órgano del Poder Ejecutivo los fondos tendrán que ingresar al Presupuesto Nacional. Por lo que podrían no "regresar" a la Administración concedente

 

   No se contempla el canon por fiscalización originalmente previsto en favor de la Administración, pero podría considerarse que en tanto se esté ante un servicio de los previstos en la Ley de la ARESEP el concesionario tendría que cubrir tal estipendio.

 

ARTICULO 31: Tarifas

 

   Esta disposición debería estar incluida en el capítulo del régimen financiero o derechos del concesionario. Como el concesionario tendría que incurrir en diversos gastos impuestos por la ley (canon, pago de expropiación, etc.), es sumamente importante cómo se establezca la estructura tarifaria. De allí la trascendencia de la asesoría que pueda dar la ARESEP, que en todo caso tendrá que ser consultada.

 

ARTICULO 32: Exoneraciones

 

   Mantenemos la objeción respecto del plazo de los beneficios, ya que la Administración podría hacer coincidir el plazo de las exoneraciones con el plazo de la concesión, con el riesgo de que resulte excesivamente oneroso para el Estado. Reiteramos que el plazo de duración debe comenzar a correr a partir de que el contrato es eficaz, sea después del refrendo de la Contraloría General. Desde luego que antes de esa eficacia, el concesionario no podría iniciar inversiones o realizar contrataciones.

 

ARTICULO 34: Sociedad anónima: capital social

 

   Punto 4: Dado que un 49% del capital social puede ser vendido a terceros, nos preguntamos si esa venta no podría constituirse en un mecanismo de traspaso del contrato, máxime que se trata de una sociedad anónima, que puede vender ese porcentaje como medio de financiamiento (art. 35.1)

 

   Por otra parte, ¿cuál sería el alcance de la responsabilidad solidaría del concesionario respecto de los acreedores de la sociedad firmante del contrato, particularmente estando prevista la quiebra de ésta?

 

ARTICULO 36: Endeudamiento

 

   El inciso 4 permitiría establecer que tratándose de un endeudamiento no existe libertad del concesionario para entrar a realizar cualquier operación financiera, como lo indica el párrafo primero.

 

ARTICULO 39: Suspensión temporal

 

   Los plazos del inciso 2 son excesivamente cortos, particularmente si la suspensión no se motiva en caso fortuito o fuerza mayor.

 

ARTICULO 40: Resolución

 

   En el inciso 1°, reiteramos que la violación debe ser grave, aspecto que debe ser precisado a fin de evitar problemas en la ejecución.

 

   Debería incluirse el abandono de hecho de la explotación de la concesión como causa de resolución.

 

ARTICULO 41.-Extinción

 

   En razón de lo que se establece en el artículo 42 puede considerarse como causal de extinción del contrato la quiebra declarada del concesionario. Lo que significa que la relación entre sociedad contratante y sus acreedores tiene efectos directos en la concesión.

 

ARTICULO 45:

 

   El texto substitutivo permite someter la Coordinadora, que no la Dirección General de Concesiones, al Régimen de Servicio Civil, a la Ley General de la Administración Pública y a la aplicación del artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General. No obstante, la Coordinadora se mantiene la autorización para que pueda actuar con completo divorcio con la política general del Estado, a la cual tienden las leyes de Planificación Nacional, Autoridad Presupuestaria, Equilibrio Financiero para el Sector Público, lo cual consideramos inconveniente.

 

   En la forma expuesta, deja planteada la Procuraduría sus inquietudes frente a la propuesta de una ley de concesiones de obra pública y de servido público.

 

   Del señor Diputado, muy atentamente:

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

OJ-068-1997

 

REFORMA LEGAL. CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA. CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO.

   Mediante OJ-068-97 de 18 de noviembre de 1997, la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, hace observaciones al primer texto sustitutivo del proyecto Ley General de Concesión de Obras y Servicios Públicos. Se ha referencia a las observaciones que anteriormente habían sido manifestadas en el seno de la Comisión Especial que estudia el proyecto, respecto al texto preparado por CINDE.