Opinión Jurídica : 065 - del 13/11/1997

OJ-065-97

San José, 13 de noviembre de 1997

 

Doctor

Luis Guillermo Solía Rivera

Director General de Política Exterior

Ministerio de Relaciones Exteriores

S. D.

 

Señor Director:

   Con la anuencia del señor Procurador General de la República, se da contestación al Oficio No. 429-97-ST-PE, donde solicita se comente la "Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes".

   Para efectos de la consulta, la Convención se transcribe y se efectúan los comentarios que se consideran pertinentes.

"Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente"

 Capítulo I

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Artículo 1

Ámbito de aplicación

1.     La presente Convención será aplicable a las promesas internacionales mencionadas en el artículo 2:

a.     Si el establecimiento del garante/emisor en que se emite la promesa se halla en un Estado contratante; o

b.     Si las normas de derecho internacional privado conducen a la aplicación de la ley de un Estado contratante; a menos que la promesa excluya la aplicación de la Convención.

1.     La presente Convención se aplicará también a toda carta de crédito internacional distinta de las recogidas en el artículo2, cuando se diga expresamente en ella que queda sometida a la presente Convención.

2.     Lo dispuesto en los artículos 11 y 22 será aplicable a las promesas internacionales mencionadas en el artículo 2 con independencia de la regla enunciada en el párrafo 7 del presente artículo.

COMENTARIO:

   Se trata de una convención o tratado internacional que busca regular algunos instrumentos comerciales de mucho uso a nivel internacional que, al no estar debidamente desarrollados, se rigen por el Derecho Internacional Privado. Esto no obsta para que la voluntad de las partes se manifieste como una voluntad de excluir los contratos de garantías tanto a primer requerimiento (indicada con el nombre de garantías independientes) como las garantías stand by (nombre con el que se conoce comúnmente la aquí llamada carta de crédito contingente) de la tutela de esta Convención.

Artículo 2

Promesa

l. Para los fines de la presente Convención, una promesa es una obligación independiente, conocida en la práctica internacional como garantía independiente o carta de crédito contingente, asumida por un banco o alguna otra institución o persona ("garante/emisor"), de pagar al beneficiario una suma determinada o determinable a su simple reclamación o a su reclamación acompañada de otros documentos, con arreglo a las cláusulas y cualesquiera condiciones documentarías de la obligación, donde se indique, o de donde se infiera, que el pago se debe en razón de la omisión en el cumplimiento de una obligación, o por otra contingencia, o por dinero prestado o adelantado, o a raíz de una deuda vencida contraída por el solicitante o por otra persona.

2.La promesa podrá otorgarse:

a) A solicitud o por instrucciones del cliente ("solicitante") del garante/emisor;

b) Conforme a las instrucciones recibidas de otro banco, institución o persona ("parte ordenante") que haya actuado a instancias del cliente (" solicitante") de esa parte ordenante; o

c) En nombre propio por el garante/emisor.

3.En la promesa podrá disponerse que el pago se efectúe de cualquier forma, incluyendo:

a) El pago en determinada moneda o unidad de cuenta;

b) La aceptación de una letra de cambio;

c) Un pago diferido;

d) La entrega de determinado artículo de valor.

4.En la promesa se podrá disponer que el garante/emisor sea igualmente el beneficiario cuando actué a favor de otra persona.

COMENTARIO:

   Define la Promesa, las reglas para su otorgamiento y las formas de pago de la promesa.

   El término Promesa es utilizado para agrupar en un sólo concepto dos instrumentos totalmente diferentes, tal y como se desprende de las definiciones siguientes:

   Carta de Crédito Contingente (Stand by): Es un instrumento por medio del cual un banco se obliga a pagar a un beneficiario una suma de dinero en el eventual caso de que el cliente del banco incumpla el contrato que tiene con ese beneficiario. Se utiliza como garantía de cumplimiento de contratos de todo tipo (transporte, construcción, venta de mercaderías, venta de servicios y demás).

   Es una garantía contingente, pues es establece en espera o en atención al advenimiento de un evento: el incumplimiento del contratante, quien es el que ha solicitado su emisión.

   Garantía Independiente (a primer requerimiento): La Carta de Crédito Stand by es diferente de la garantía a primer requerimiento (garantías, bonos y otros compromisos de pago bajo los cuales la obligación de pago del garante o emisor se origina con la presentación de una solicitud escrita y cualquier otro documento especificado en la garantía y no está condicionada al incumplimiento efectivo del solicitante en la transacción subyacente). Véase el siguiente cuadro comparativo:

Garantías a primer requerimiento	Garantía de crédito stand by
La emisión puede llevarla a cabo un banco o cualquier otra persona jurídica.	Sólo puede ser emitida por un banco.
Tiene relativa independencia, pues el garante debe notificar al ordenante cualquier intención o gestión de cobro del beneficiario para protegerlo de un cobro indebido.	Es totalmente independiente al contrato subyacente, pues para pagar el banco garante no tiene que hacer la notificación o consulta
Tienen la excepción del dolo (El beneficiario debe probar que no le han pagado para poder cobrar).	No se aplica esta excepción a la stand by, pues de lo contrario, le resta credibilidad, ya que en ésta se aplica el principio de pagar primero y litigar después.
Protege al ordenante contra un reclamo injusto de pago	Garantiza un pago.
Se da la contra garantía (garantía que debe aportar el instruyente cuando es otro banco, en el país del beneficiario, el que emite la garantía a primer requerimiento.	Se da la confirmación de la emisión de la garantía (es la que hace el banco confirmante).
Son transacciones diferentes de las garantías con las que se relacionan y del contrato subyacente.)	Se usa (en la práctica) la figura de la contragarantía en el stand by, por lo que se distinguen: stand by directas (sin contragarantía) e indirectas (que incluyen la contra garantía para reembolsar lo pagado)

   La definición de la promesa, según el párrafo primero de este artículo, ha de ser complementada por lo establecido en el artículo 6, incisos a) y c).

   La promesa, dadas las características enunciadas por este artículo y el contenido integral de la Convención, no es un título valor, a pesar de que puede confundirse con uno, particularmente porque sirve como garantía y no está destinada a la circulación, como podrá verse más adelante.

   Ahora bien, desde el punto de vista del comercio internacional, podemos afirmar que el mecanismo es un tanto complejo, tal y como se refleja en el siguiente diagrama (1):

(1) VILLEGAS (Carlos Gilberto). Comercio Exterior v Crédito Documentarlo. Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea, Ira. edición, 1993, p.191.

   En donde se aprecia que:

1) Comprador y Vendedor suscriben un contrato de compraventa internacional. Este contrato y sus cláusulas son totalmente independientes del contrato de garantía que se suscribe conjuntamente.

2) Comprador solicita de su banco la apertura de un crédito documentario (revocable salvo disposición en contrario)

3) El banco emisor solicita de su corresponsal en el domicilio del vendedor la notificación de dicho crédito al vendedor. Este banco se llama confirmador cuando se le solicita la confirmación de la apertura del crédito.

4) Según los términos de solicitud y aceptación por el banco corresponsal, se notifica al vendedor.

5) Notificado, el vendedor expide las mercancías y las documenta según los términos del contrato base para la solicitud del crédito.

6) Entrega de la documentación.

7) Recepción del precio por el vendedor.

8) La documentación es enviada por el banco corresponsal al emisor.

9) El emisor reintegra al confirmador el precio abonado.

10) Emisor a la vez la remite al comprador para que libere la mercancía.

11) Pueda liberar finalmente la mercancía remitida por el vendedor.

   Si por alguna razón, alguna de las obligaciones del exportador o del importador es incumplida y se había establecido la garantía, ésta entra a funcionar dentro de los límites establecidos por las partes en el documento de emisión, tal y como se desprende los artículos de la convención que vamos a analizar.

  Las partes que están involucradas en la promesa son:

1) Solicitante u Ordenante: Cliente del banco que ha de garantizar una contratación conocido aquí como ordenante (o su representante o apoderado). Intenta asegurarle al beneficiario el cumplimiento de la obligación del contrato subyacente y en caso de no poder cumplir, que éste reciba una determinada cantidad de dinero. Es el que solicita la emisión de la garantía. Puede ser un tercero a solicitud del deudor o por iniciativa propia o por cuenta del banco. Sí hay confianza y una buena relación entre el banco y el ordenante, no rinde depósito previo, aunque puede que tenga que rendir una garantía colateral (letra de cambio a favor del banco garante). Solicita la apertura de un crédito a su favor para emitir la garantía. Él es el que corre con todos los gastos. Encarga al banco la emisión por lo que el banco queda obligado a efectuar el pago.

2) Garante/Emisor: Es el banco o institución que se obliga a pagar la garantía en caso de incumplimiento del solicitante. Su misión es cumplir con la garantía sin verse involucrado en posibles desacuerdos entre el beneficiario y el ordenante en cuanto a la correcta ejecución de las obligaciones (lo cual ratifica la independencia de las obligaciones subyacente y garante). Es el que emite el stand by o la garantía a primer requerimiento a solicitud del ordenante, por su propia iniciativa o a solicitud de otro banco. Debe cumplir con estricto apego a lo convenido en la promesa. Tiene 7 días hábiles bancarios (2) para determinar si acepta o rechaza los documentos presentados. Si no cumple con los requerimientos, no podrá efectuar el reclamo con posterioridad. No se responsabiliza por la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsificación o valor legal de ningún documento ni a las condiciones generales o particulares que indiquen (3). Puede negarse a pagar si tiene plena prueba de fraude. Puede pedir al ordenante que consiga una orden judicial para suspender el pago, pero esto desnaturaliza su confiabilidad, certeza y rapidez, por lo que se prefiere que sean los derechos y acciones de la operación subyacente las que equilibren las consecuencias derivadas de una promesa mal pagada por abuso del beneficiario. El pago se hace, no al tenedor, sino a la persona estipulada en la promesa. Debe avisar al ordenante si hizo el pago o si caducó el plazo para reclamar. No se subroga los derechos del beneficiario pues paga su propia obligación.

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(2) Ver art. 16, párrafo 2 de la Convención. En el mismo sentido las Reglas y Usos Uniformes de la C.C.I., Folleto #500, art. 14. inc. d).

NOTA: Las Reglas y Usos Uniformes de la CCI son considerados normas supletorias en la Convención, en virtud del art. 13 de la Convención.

(3) Reglas y Usos Uniformes de la C.C.I. Folleto #500. art. 15.

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3) Beneficiario: Es la persona a quien se le va a pagar la promesa por parte del garante/emisor, por el incumplimiento del otorgante. Intenta asegurarse contra el riesgo de que el ordenante no cumpla con la prestación del contrato subyacente, para la que la garantía fue emitida. Si las obligaciones no fueren cumplidas, la garantía proporcionará un rápido acceso a una determinada cantidad de dinero.

4) Banco Confirmante: Confirma la emisión de la Stand by bajo la autorización o el requerimiento del banco emisor constituyendo un compromiso firme sumado al del banco emisor siempre que los documentos presentados sean acordes con los términos de la garantía (4). Se compromete en los mismos términos que el banco emisor. El banco emisor puede negar el reembolso al pagador si éste último no ha hecho el pago contorne a los términos de la stand by.

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(4) Reglas y Usos Uniformes de la C.C.I. Folleto #500, art. 19.

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5) Otros Sujetos Intervinientes:

a.     Banco Notificador: Banco corresponsal del emisor, localizado en el país del beneficiario quien deberá avisar de la emisión de la stand by, previa revisión de su autenticidad. No queda vinculado con el beneficiario por la gestión, salvo que notifique en términos diferentes a la stand by y cause perjuicios.

b.     Banco Designado: Es el autorizado por el emisor para efectuar el pago (banco pagador).

c.     Banco Reembolsador: A quien el banco emisor instruye para cumplir los reclamos de reembolso a que tengan derecho los bancos pagadores. El emisor es responsable por la pérdida de intereses generada por la falta de pago a la primera solicitud del banco reclamante del reembolso. Todos los cargos del reembolsador son por cuenta del emisor salvo pacto en contrario (5).

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(5) Reglas y Usos Uniformes de la C.C.T. Folleto #500, art. 19, inc. a) y d).

     Esto no es todo, hay dos tipos de promesa o carta de crédito contingente:

1. Con Provisión: El ordenante deposita de previo a la emisión, el monto que el emisor pagará al beneficiario como garantía.

2. Sin Provisión: El emisor se encarga de cobrar al ordenante el monto que tuvo que desembolsar ante el cobro del beneficiario de la garantía, pues el ordenante no hizo depósito previo a la emisión de la promesa.

   La función principal de la promesa es el permitir a un sujeto cierta seguridad de que dispondrá, en una plaza diferente a la suya, de una determinada cantidad de dinero, por lo que se trata de un contrato que sirve, en cierta forma, para cambiar dinero de un lugar (plaza) a otro.

   En cuanto a la forma de pago de la carta de crédito contingente, en este artículo 2° de la Convención se afirma que en la promesa se podrá indicar que el mismo se hará "de cualquier forma, incluyendo (...)". Tal afirmación parece ser inconveniente, sin embargo, ha de verse a la luz de la costumbre y la buena fe en los negocios, además de que se ha de buscar el equilibrio entre las partes contratantes para que no se incurra en abusos tales como los contratos de adhesión que atenían contra la libertad de contratación y negociación en todos y cada uno de los elementos que implica una operación de carácter internacional. El espíritu de la norma es el de agilizar el comercio mediante la utilización de los medios de pago existentes, así como de cualquier otro medio de pago que surja con los avances tecnológicos. También implica que el pago de la garantía puede ser a la vista o a plazo, por aceptación de una letra de cambio u otros.

   Siempre que se interprete de buena fe, no surgirán mayores problemas, pero podría mejorarse con la indicación de que han de ser pagos efectuados por cualquiera de las formas aceptadas por la costumbre y la buena fe en los negocios. (Ver artículo 5 y su comentario).

   Vale la pena indicar que la doctrina (VILLEGAS) y los usos y costumbres internacionales establecen que la carta de crédito tiene un término expresamente convenido o establecido por ley para ser cobrada, contado desde la fecha de expedición. Pasado ese tiempo, se entiende cancelada ipso jure y no se derivarán derechos u obligaciones de ninguna especie a favor o en contra de los participantes.

Artículo 3

Independencia de la promesa

   Para los fines de la presente Convención, una promesa será independiente cuando la obligación del garante/emisor frente al beneficiario:

a.     No dependa de la existencia o validez de una operación subyacente, ni de ninguna otra promesa (inclusive la carta de crédito contingente o la garantía independiente a la que se refiera una confirmación o una contragarantía); o

b.     No esté sujeta a ninguna cláusula que no aparezca en la promesa ni a ningún acto o hecho futuro e incierto, salvo la presentación de documentos u otro acto o hecho análogo comprendido en el giro de los negocios del garante/emisor.

COMENTARIO:

   Define la independencia de la promesa y las condiciones para que esta independencia sea real. Con esto se reafirma el hecho de que la carta de crédito contingente es independiente del contrato base o subyacente.

   El contrato base es definido por la doctrina (6) como el contrato de compraventa internacional o de suministro de obra que sirve como base para que nazca el contrato de crédito documentario. Es la causa del crédito documentario. Tal definición sirve también para afirmar que el contrato subyacente es la base para el contrato de garantía y que la validez y la eficacia del contrato base no afecta el de la garantía stand by o a primer requerimiento. El emisor no tiene posibilidad para intervenir en el contrato base del cual él no es parte y, además, la obligación de pago en el contrato de garantía es del emisor/garante y no de las partes del contrato base.

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(6) VILLEGAS (Carlos Gilberto) Op.Cit., p. 195.

   Tal situación es explicada por VILLEGAS (7) cuando afirma que el banco emisor se obliga unilateralmente frente al beneficiario en forma directa y principal. Y esa obligación la cumplirá en forma directa o bien mediante la actuación de un banco corresponsal en la plaza del beneficiario.

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(7) Ibid. P. 195.

   Se trata de una obligación del banco para con las partes, no de las partes del contrato base. Asimismo, el compromiso asumido por el banco (emisor o confirmante) no libera al deudor/comprador que está obligado frente a su acreedor por el contrato base.

   Es así una forma en la que el acreedor tiene al banco como obligado a la cancelación del pago, así como al banco confirmador, además del deudor/comprador del contrato base. Es un medio que refuerza la seguridad de cobrar la garantía y de no perder nada.

Artículo 4

Internacionalidad de la promesa

1.     Una promesa será internacional cuando estén situados en distintos Estados los establecimientos consignados en ella de cualesquiera dos de las siguientes personas: garante/emisor, beneficiario, solicitante, parte ordenante, confirmante.

2.     Para los fines del párrafo anterior.

a.     Cuando en la promesa se enumere más de un establecimiento de determinada persona, el establecimiento pertinente será el que tenga una relación más estrecha con la promesa;

b.     Si en la promesa no se especifica un establecimiento respecto de determinada persona pero si su domicilio habitual, ese domicilio ser pertinente para determinar el carácter internacional de la promesa.

COMENTARIO:

   Establece la Internacionalidad de una promesa, es decir, las condiciones que la determinan, basándose en el domicilio de al menos dos de las siguientes personas: del garante/emisor, del solicitante, del beneficiario, de la parte ordenante y del confirmante. Cabe indicar que no contempla el caso de que no se indique el domicilio de al menos dos de las partes, aunque uno puede suponer, por el uso y la costumbre comerciales que se ha de indicar al menos su domicilio personal.

Capítulo II

INTERPRETACIÓN

Artículo 5

Principios de interpretación

   En la interpretación de la presente Convención se habrá de tener en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y la observancia de la buena fe en la práctica internacional en materia de garantías independientes y de cartas de crédito contingente.

COMENTARIO:

   Aquí se enumeran tres principios de interpretación:

1.     Su carácter internacional.

2.     La necesidad de promover la uniformidad en su aplicación.

3.     Observancia de la buena fe en la práctica internacional en materia de garantías independientes y de cartas de crédito contingente.

   Con estos principios se aclara en mucho el panorama de interpretación de las normas que puedan generar conflicto, así como el marco para la solución de los conflictos que puedan surgir con motivo de la aplicación de esta convención.

Artículo 6

Definiciones

   Para los fines de la presente Contención y salvo que el contexto o alguna disposición de la presente Convención requiera otra cosa:

a.     Por "promesa" se entenderá también ^"contragarantía" y "confirmación de una promesa";

b.     Por "garante/emisor" se entenderá también "contragarante" y "confirmante";

c.     Por "contragarantía^" se entenderá una promesa dada al garante/emisor de otra promesa por su parte ordenante en la que se disponga el pago a su simple reclamación o a su reclamación acompañada de otros documentos, con arreglo a las cláusulas y cualesquiera condiciones documentarías de la promesa, donde se indique o de la cual o de los cuales se infiera que se ha reclamado el pago conforme a esa otra promesa a la persona que la emitió, o que esa promesa ha efectuado ese pago;

d.     Por "'contragarante" se entenderá la persona que emita una contragarantía;

e.     Por "confirmación" de una promesa se entenderá una promesa que se añade a la del garante/emisor, y autorizada por él, en virtud de la cual el beneficiario podrá optar por reclamar el pago al confirmante en vez de al garante/emisor, a su simple reclamación o a su reclamación acompañada de otros documentos, con arreglo a las cláusulas y cualesquiera condiciones documentarías de la promesa confirmada, sin perjuicio de su derecho a reclamar el pago del garante/emisor:

f.      Por "confirmante" se entenderá la persona que aporte una confirmación a una promesa;

g.     Por "documento" se entenderá la comunicación hecha en una forma por la que se deje constancia completa de su contenido.

COMENTARIO:

   Define varios conceptos importantes: contragarantía o confirmación de promesa (Ver artículo 2 y sus comentarios); promesa; contragarante o confirmante como garante/emisor; contragarantía, contragarante, confirmación, confirmante y documento.

   Sin embargo, cabe aclarar que la contragarantía es un contrato independiente de la garantía a primer requerimiento o stand by. Se trata de una garantía de la garantía ya otorgada.

Capítulo III

FORMA Y CONTENIDO PE LA PROMESA

Artículo 7

Emisión, forma e irrevocabilidad de la promesa

1. La emisión de una promesa acontece en el momento y lugar en que la promesa sale de la esfera de control del garante/emisor de que se trate.

2. Se puede emitir una promesa en cualquier forma por la que se deje constancia del texto de la promesa y que permita autenticar su origen por un medio generalmente aceptado o un procedimiento convenido al efecto por el garante/emisor y el beneficiario.

3. Desde el momento de emisión dé una promesa, una reclamación de pago podrá hacerse de acuerdo con los términos de la promesa, a menos que la promesa establezca un momento diferente.

4. Una promesa es irrevocable, a menos que se disponga, en el momento de su emisión, que es revocable.

COMENTARIO:

   Establece el momento de la emisión de la promesa, la forma que ha de tener, así como sus requisitos, momento para la reclamación e irrevocabilidad salvo disposición en contrario al momento de su emisión. También resulta interesante resaltar que normalmente, según lo indica Carlos Gilberto VILLEGAS, las cartas de crédito son revocables pero que es mejor asegurarse la irrevocabilidad al momento de la emisión. Sin lugar a dudas, la Convención en estudio pretende unificar un criterio de seguridad, pues las cartas de crédito stand by son irrevocables (por tratarse de una garantía) y no se le aplica el criterio de la revocabilidad por no ser una carta de crédito (usada como medio de pago) como suelen confundir algunos en la práctica.

   No hay que confundir la revocabilidad con el desistimiento por parte del ordenante. El desistimiento es el que se da de previo a la emisión de la garantía, la cual, por su naturaleza es irrevocable una vez que ha sido emitida.

   Se establece la libertad de forma para la promesa. Con esto se pretende excluir del ámbito de aplicación de la Convención las garantías verbales pero considerar a la vez los avances en transmisión electrónica de datos y a las comunicaciones por computadora, por lo que se exige un registro completo de su contenido, de modo que le dé seguridad a las partes contratantes.

Artículo 8

Modificación

1. No se podrá modificar una promesa excepto en la forma que se disponga en la misma promesa o, en su defecto, en una de las formas previstas en el párrafo 2 del artículo 7.

2. De no haberse dispuesto otra cosa en la promesa o de no haberse acordado lo contrario en otra parle por el garante/emisor y el beneficiario, una modificación será válida en el momento de su emisión siempre que la modificación haya sido previamente autorizada por el beneficiario.

3.De no caberse dispuesto otra cosa en la promesa o de no haberse acordado lo contrario en otra parte por el garante/emisor y el beneficiario, cuando una modificación no haya sido previamente autorizada por el beneficiario, la promesa so/o quedará modificada cuando el garante/emisor reciba una notificación de que la modificación lía sido aceptada por el beneficiario, en una de las formas previstas en el párrafo 2 del articulo 7.

4.La modificación de una promesa no afectará los derechos y las obligaciones del solicitante (o de una parte ordenante) o de un confirmante de la promesa, a menos que esa promesa consienta en la modificación.

COMENTARIO:

   Trata la modificación de la promesa, la cual será posible por acuerdo de partes, sea al momento de convenir la promesa, sea al momento de su emisión. Esto obedece a que el beneficiario debe ser notificado de cualquier modificación de previo a la emisión de la promesa y aprobarla, salvo disposición en contrario en el contrato.

   La aprobación de la modificación por parte del beneficiario debe constar puesto que, sin ella, la modificación no surte efecto, dado que se tiene por no hecha.

   Así mismo, toda modificación afectará a las otras partes de la contratación, particularmente al emisor/garante, siempre que haya sido aprobada por ellas.

Artículo 9

Transferencia del derecho del beneficiario a reclamar el pago

1. El derecho del beneficiario a reclamar un pago con fundamente en la promesa sólo podrá transferirse de autorizarlo la promesa, y únicamente en la medida y en la forma en que ésta lo haya autorizado,

2.Cuando una promesa haya sido designada como transferible sin que se especifique si se requiere o no para su transferencia efectiva el consentimiento del garante/emisor o de otra persona autorizada, ni el garante/emisor ni dicha persona estarán obligados a efectuar la transferencia, sino en la medida y en la forma en que la hayan expresamente consentido.

COMENTARIO:

   Se introduce aquí el concepto de transferibilidad. La regla, según la doctrina es la transferibilidad (la cual no obsta la cesión del crédito que pueda efectuar el beneficiario).

   Las garantías reguladas por esta Convención pueden ser transferibles si se indica tal característica expresamente en el documento correspondiente. Cuando esto sucede, la doctrina indica que sólo se puede transferir una vez, en forma total o parcial, es decir, que puede dividirse para ser transferida a terceros beneficiarios. Cuando se habla de este tipo de garantías, tenemos que:

1.     Garantía Transferible: El beneficiario original puede solicitar al banco transferente (el encargado de efectuar el pago o el específicamente autorizado como transferente) que haga la garantía, disponible en todo o en parte a favor de un segundo beneficiario (8), pero éste último no lo puede transferir a un tercer beneficiario. (9) Se transfieren las cargas, pues el nuevo beneficiario deberá cumplir con todos los requisitos, costas, cargas y el derecho emergente de reclamar el precio. La transferencia puede ser sujeta a condición por el banco. Traspasa una obligación, no el derecho de garantía (que se hace por cesión). Sería usada como dación en pago o donación (aunque lo más conveniente sería usar la cesión).

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              (8) Reglas v Usos Uniformes de la C.C.l. Folleto #500, art.48, inc. c).

(9) Es diferente de la cesión del derecho de reclamar que tiene el beneficiario después de haber cumplido con las condiciones respectivas.

a.     Intransferible: No excluye la cesión. Es lo normal.

   Para tales cambios, debe existir el consentimiento del garante/emisor así como de cualquier otra persona autorizada, pues, tal y como se desprende del párrafo 2 del presente artículo, éstos últimos no están en la obligación de cumplir algo que no haya sido expresamente consentido por ellos.

Artículo 10

Cesión del derecho al cobro

1. A menos que se disponga otra cosa en la promesa o que el garante/emisor y el beneficiario hayan acordado lo contrario en otra parte, el beneficiario podrá ceder a otra persona cualquier suma que le sea debida, o que pueda llegar a debérsele, al amparo de la promesa.

2.Si el garante/emisor u otra persona obligada a efectuar el pago ha recibido, en una de las formas previstas en el párrafo 2 del artículo 7, una notificación procedente del beneficiario de la cesión irrevocable efectuada por dicho beneficiario, el pago al cesionario liberará al deudor, en la cuantía de dicho pago, de su obligación derivada de la promesa.

COMENTARIO:

   La cesión del crédito es la mera transferencia del derecho a reclamar el precio, lo cual significa que el beneficiario cedente ya ha cumplido con las condiciones de las cuales dependía el derecho a reclamar el precio.

   La cesión del derecho de cobro es libre salvo disposición en contrario (sea en la promesa o en el contrato base), sólo que para que sea efectiva, debe haber sido comunicada mediante notificación, conforme a lo establecido en el artículo 2 de esta Convención.

Artículo 11

Extinción del derecho a reclamar el pago

1.     El derecho del beneficiario a reclamar el pago con arreglo a la promesa se extinguirá cuando:

a) El garante/emisor haya recibido una declaración del beneficiario liberándolo de su obligación en una de las formas previstas en el párrafo 2 del artículo 7;

b) El beneficiario y el garante/emisor hayan convenido en la rescisión de la promesa en la forma que se disponga en la promesa o, en su defecto, en alguna de las formas previstas en el párrafo 2 del artículo 7;

c) Se hayan pagado la suma consignada en la promesa, a menos de que la promesa haya previsto la renovación automática o un aumento automático de la suma consignada o haya dispuesto de otro modo la continuación de la promesa:

d) El período de validez de la promesa haya vencido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.

2.     La promesa podrá disponer, o el garante/emisor y el beneficiario podrán convenir en otra parte, que la devolución al garante/emisor del documento que contenga la promesa, o algún trámite funcionalmente equivalente a esa devolución de haberse emitido la promesa enferma que no sea sobre papel, será necesaria para la extinción del derecho a reclamar el pago, por sí misma o conjuntamente con uno de los hechos mencionados en los incisos a) y b) del párrafo 7 del presente artículo. Sin embargo, la retención de dicho documento por el beneficiario después de la extinción del derecho a reclamar el pago de conformidad con los incisos c) o d) del párrafo 1 del presente artículo no preservará derecho alguno del beneficiario con fundamento en la promesa.

COMENTARIO:

   Se establece las condiciones para la extinción del derecho a reclamar el pago.

   Cabe rescatar aquí lo indicado en cuanto a la forma de pago de la promesa comentada en el art. 2. En particular es conveniente resaltar el hecho de que una vez extinguida la obligación por cualquiera de las formas indicadas en este artículo, la retención del documento por parte del beneficiario no le garantiza la supervivencia del derecho y, por lo tanto, se crea una situación de seguridad jurídica para las otras partes contratantes, al impedir el reejercicio del derecho por parte del beneficiario.

   Es importante destacar que lo que se extingue aquí es la obligación entre beneficiario y garante/emisor, no entre el ordenante y el garante/emisor.

   La Convención se ha preocupado por regular, en forma privilegiada la Relación Garante/Emisor - Beneficiario, la cual constituye una oferta (10). En esta relación hay una manifestación de voluntad mediante una teletransmisión auténtica o por carta por la que el banco emisor se obliga a pagar al beneficiario una determinada cantidad en el caso de que el ordenante incumpla la obligación del contrato subyacente. Debe incluir todos los requisitos de la garantía para que con la simple aceptación del beneficiario el contrato quede perfecto, así como la fecha o plazo para que el beneficiario ejecute su derecho (11)".

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(10) Código Civil, arts. 1010 y 1012.

(11) Reglas y Usos Uniformes de la C.C.I.. Folleto #500, art. 11, art. 5 inc. a).

   El plazo tiene una doble función pues, fija el tiempo para contestar la oferta y la caducidad del contrato ofrecido (12). La aceptación de la stand by es tácita, por lo que se perfecciona en el momento en que el beneficiario formula su reclamo de pago.

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(12) Código de Comercio, art 443 y Reglas y Usos Uniformes de la C.C.I., Folleto #50, art. 9, inc. D).

Artículo 12

Vencimiento

   El período de validez de la promesa vencerá:

a.     En la fecha de vencimiento, que podrá ser una fecha señalada en la promesa o el último día de un plazo en ella fijado, en la inteligencia de que, si la fecha de vencimiento no es día laborable en el lugar del establecimiento del garante/emisor en el que se haya emitido la promesa, o en el de otra persona o en otro lugar indicado en la promesa para la presentación de la reclamación de pago, el vencimiento ocurrirá en el primer día laborable siguiente;

b.     Si, a tenor de I a promesa, el vencimiento depende de que se produzca un acto o hecho que quede fuera del ámbito de las actividades del garante/emisor, cuando el garante/emisor sea informado de que ese acto o hecho se ha producido mediante la presentación del documento previsto al efecto en la promesa o, de no haberse previsto dicho documento, cuando reciba la certificación del beneficiario de que el acto o hecho ha tenido lugar;

c.     Si la promesa no ha señalado la fecha de vencimiento, o si aún está por determinarse mediante la presentación del documento requerido el acto o hecho determinante del vencimiento, y además no se ha señalado una fecha de vencimiento, al transcurrir seis años de la fecha de emisión de la promesa.

COMENTARIO:

   Se indican las condiciones que deben reunirse para que el período de validez de la promesa se venza y, por lo tanto, convierta a la carta de crédito contingente en un documento inútil para el beneficiario, sea por su propio descuido o negligencia o la ausencia del hecho generador del derecho de cobro total o parcial de la promesa en cuestión.

Capítulo IV

DERECHOS, OBLIGACIONES Y EXCEPCIONES

Artículo 13

Determinación de los derechos y obligaciones

1. Los derechos y las obligaciones del garante/emisor y del beneficiario fundados en la promesa se regirán por los términos de la misma, así como por cualesquiera reglas, condiciones generales o usos a los que se llaga remisión explícita en la promesa, y por lo dispuesto en la presente Convención.

2.Al interpretar los términos de la promesa y para resolver cuestiones que no estén reguladas ni en las cláusulas de la promesa ni en las disposiciones de la presente Convención, habrán de tenerse en cuenta las reglas y usos internacionales generalmente aceptados en la práctica de las garantías independientes o de las cartas de crédito contingente.

COMENTARIO:

   Reitera la importancia de la costumbre y las normas del comercio internacional a la hora de establecer los derechos y obligaciones de las partes contratantes de la garantía. En estos supuestos, la Convención remite a las Reglas y Usos Uniformes (RUU) de la CCI, folletos número 458 y 500.

   Las RUU de la CCI son la única normativa existente a nivel internacional sobre stand by y garantías a primer requerimiento y no forman parte del derecho positivo de los países. La Cámara de Comercio Internacional (CCI)(13) es un organismo privado conocido universalmente, además de ser un organismo consultivo de las Naciones Unidas en el campo de los créditos documéntanos, las relaciones monetarias internacionales, seguros, mercados, publicidad, distribución, transporte aéreo, técnicas bancarias y dentro de ellos el stand by y otros

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(13) RIVERA VÁRELA, Banca Internacional. San José, Costa Rica, EUNED, 4ta. ed.,1997, p.24.

Al solicitar el ordenante la declaración de la nulidad, se estará arriesgando a que su garantía quede sin regulación y a ser discriminado en el ámbito del comercio internacional, pues nadie deseará volver a contratar con él.

Si no hay cláusula de remisión, se presume, por los arts. 4 y 436 del C Com. que las partes han querido integrarlas a esa operación (p. 188) PERO LAS MISMAS RUU INDICAN QUE DE NO EXPRESARSE EN EL CONTRATO LA REMISIÓN, NO SE APLICAN (p. 188) [RUU-500, art.1]

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   No se trata de normas aplicables como costumbre mercantil porque no cumplen con los requisitos objetivo (uso prolongado en el tiempo) pues las reformas a las RUU han menoscabado tal requisito, por lo que no se les puede considerar stricto sensu como un uso comercial con excepción de algunas normas aisladas, pero como han de aplicarse en su conjunto, no podemos considerarlas como fuente de derecho en el rango de uso comercial. Tampoco existe el elemento subjetivo o convencimiento de que se está cumpliendo con una regla jurídica obligatoria, ya que los bancos, en forma reiterada toman la medida de invocar en forma expresa estas reglas, lo que parece ser un reconocimiento implícito de que de no establecerse expresamente, no serían de aplicación obligatoria.

   Las RUU constituyen una lex mercatoria (14) por la función que han desempeñado. Son un cuerpo normativo perfectamente conocido. Su elaboración se ha visto como parte de un proceso descentralizado de creación normativa que en la mayoría de los países se acepta. (15) Esta producción normativa es generada por las necesidades propias del comercio internacional.

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(14)"La ley mercatoria dentro de su contexto moderno, implica que existen usos, costumbres y prácticas relativas al comercio internacional que deben interpretarse en forma uniforme y cuya uniformidad de interpretación tiende a contribuir a la unificación de este derecho comercial a través del desarrollo de un juego de normas autónomas de derecho internacional. ^// (RODNER (James) El crédito documentario, Caracas, Editorial Sucre, 1989, 821p.; p. 567; citado por JARA TENORIO DE BADILLA (Roxana). Normativa Internacional de la Carta de Crédito Stand By en el Derecho costarricense. Tesis de Grado para optar por el título de Licenciada en Derecho. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1997, p. 180.)

(15)Ibid., p.182.

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   Las RUU se aplican por la voluntad de las partes mediante una cláusula de remisión en el contrato, por lo que constituyen ley entre las partes. En la práctica se adopta a través de Asociaciones Bancarias, Cámaras de Comercio, locales o empresas en general que ejercen el comercio internacional. Los Bancos adoptan una cláusula en la que expresamente se someten a las relaciones documentarías de las RUU y se adoptan como una condición general de la contratación aplicable a todos los contratos, generando con ello un contrato de adhesión.

   La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, art. 39, establece como nulas las cláusulas de adhesión que obliguen por la presunción del conocimiento de otros cuerpos normativos que no formen parte integral del contrato. Con base en esto, la cláusula de remisión sería nula por ser contraria a una ley de orden público (16). Con esto se estaría dejando desprotegido el contrato atentando a la vez contra la economía nacional pues afectaría los contratos de exportación, importación de mercaderías, construcción y otros de carácter internacional. Se asume que por ser las únicas normas que regulan la materia son conocidas y por tanto no es nula la cláusula (17).

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(16) Ibid, p. 184.

(17)Ibid, p. 185.

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   Con la ratificación de la Convención, las RUU serán aplicables en el derecho interno, en la solución de controversias referentes a la stand by y las garantías a primer requerimiento, pues vendrían a formar parte del ordenamiento jurídico en forma indirecta (18).

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(18)Ibid, P. 212-213.

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Artículo14

Norma de conducta y responsabilidad del garante/emisor

1.     En el cumplimiento de sus obligaciones fundadas en la promesa y en la presente Convención el garante/emisor actuará de buena fe y con la debida diligencia teniendo debidamente en cuenta las normas de la práctica internacional generalmente aceptadas en materia de garantías independientes o de cartas de crédito contingente.

2.     El garante/emisor no podrá ser exonerado de responsabilidad por no haber obrado de buena fe o par su conducta gravemente negligente.

COMENTARIO:

   Reiterado lo establecido en el artículo 13, en cuanto a las normas de conducta, a la vez que menciona la negligencia como una causal, de responsabilidad para el garante/emisor. Tal negligencia se refiere al hecho de no observar al pie de la letra el procedimiento para el pago del crédito al beneficiario, así como al no tener cuidado en la verificación de la completud de los documentos presentados por el beneficiario, o del cumplimiento de los plazos y demás indicaciones de la carta. Cabe aclarar que el garante/emisor no está obligado a verificar la autenticidad de los documentos ni a analizarlos en aspectos de fondo. Cualquier problema entre las partes del contrato subyacente debe ser resuelto por ellas en la vía correspondiente.

Artículo 15

Reclamación

1. Toda reclamación de pago fundada en la promesa deberá hacerse en alguna de las formas previstas en el párrafo 2 del artículo 7 y a tenor de los términos de la promesa.

2. De no haberse dispuesto otra cosa en la promesa, la reclamación y cualquier certificación u otro documento requerido en la promesa deberán ser presentados al garante/emisor dentro del plazo en que pueda efectuarse la reclamación y en el lugar en que la promesa fue emitida.

3.Se entenderá que, al reclamar el pago, el beneficiario está acreditando que la reclamación no es de mala fe y que no se dan ninguna de las circunstancias mencionadas en los incisos a), b) y c) del párrafo 1 del artículo 19.

COMENTARIO:

   Vemos que este artículo está muy relacionado con el anterior, en cuanto al cumplimiento de los plazos, requisitos documéntanos y actuaciones realizadas para hacer efectiva la reclamación del derecho y su correspondiente pago. Se presupone la buena fe comercial, obviamente salvo prueba en contrario acerca de lo indicado en el artículo 19, incisos a), b) o c) de esta Convención.

Artículo 16

Examen de la reclamación y de los documentos que la acompañan

1. El garante/emisor deberá examinar la reclamación y cualquier documento que la acompañe conforme a la norma de conducta enunciada en el párrafo 1 del artículo 14. Para comprobar si los documentos son evidentemente conformes con los términos de la promesa y si son coherentes entre sí, el garante/emisor deberá tener debidamente en cuenta la norma internacional aplicable en la práctica internacional en materia de garantías independientes o de cartas de crédito contingente.

2.De no haberse dispuesto otra cosa en la promesa o de no haberse acordado lo contrario en otra parte por el garante/emisor y el beneficiario, el garante/emisor dispondrá de un plazo razonable, pero que no excederá de siete días laborables contados a partir del día de recepción de la reclamación y de cualquier documento que la acompañe, para:

a) Examinar la reclamación y cualquier documento que la acompañe;

b) Decidir si efectúa o no el pago

c) Si la decisión es de no pagar, notificársela al beneficiario.

    De no haberse dispuesto otra cosa en la promesa o de no haberse acordado lo contrario en otra parte por el garante/emisor y el beneficiario, la notificación mencionada en el anterior inciso c) deberá efectuarse por teletransmisión o, de no ser ello posible, por otro medió expedito y en ella deberá indicarse el motivo de la decisión de no pagar.

COMENTARIO:

   El examen indicado debe limitarse a aspectos formales y externos. No debe determinar la validez intrínseca de los documentos o su correspondencia con la realidad (conformidad evidente o visible de los documentos, según lo establece la práctica comercial), pero han de corresponder estrictamente a lo establecido en las cláusulas de la garantía.

   Como puede observarse, insiste en las normas de los artículos 13, 14 y 15, pero indica que debe usarse un período máximo de 7 días para tomar una decisión, por parte del garante/emisor, acerca de sí paga o no la garantía. El plazo razonable es inferior a los 7 días, pero nunca superior salvo pacto en contrario. Este plazo resulta un imperativo importante que ha de generar un cambio en los hábitos bancarios y comerciales en general tendientes a alargar demasiado los procedimientos, haciéndolos difíciles para la relación comercial importador - exportador y otros.

   También la indicación del medio de notificación expedito para la decisión de no pagar es de suma importancia, sobre todo, porque en nuestro país, hay medios usados por los bancos como son los de correo normal para el envío de información que dura entre ocho y quince días en llegar a su destinatario, si no sucede algún contratiempo en la oficina de correos, además de ser medios muy inseguros para el tráfico comercial. Es importante resaltar que esta normativa OBLIGA a un cambio en cuanto a métodos y sistemas de trabajo de muchas personas.

Artículo 17

Pago

1.     Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19, el garante/emisor deberá pagar toda reclamación presentada que sea conforme con lo dispuesto en el artículo 15. Tras determinarse que una reclamación de pago guarda esa conformidad, el pago deberá efectuarse sin demora, a menos que la promesa disponga un pago diferido, en cuyo caso el pago deberá efectuarse en él momento señalado.

2.     Todo pago contra una reclamación que no sea conforme con lo dispuesto en el artículo 15 no perjudicará los derechos del solicitante.

COMENTARIO:

   En el párrafo primero, se indica que el pago debe ser expedito (cuando es a la vista). También se señala una de las dos modalidades de la carta de crédito, cual es la de pago diferido. En este caso, se posterga el pago ante un requisito o condición establecido por la promesa misma. El otro tipo de carta de crédito stand by que no es a la vista ni exactamente diferido es el de aceptación, que por cierto, no se menciona en este artículo, pero que debe incluirse según lo dispuesto para el pago en el artículo 2 de esta misma convención. Dicho medio de pago implica una forma de crédito, pues consiste en la aceptación por parte del banco de una letra de cambio emitida por el beneficiario de la carta de crédito a favor del banco o en favor de un tercero, según lo establecido en el contrato de promesa.

Artículo 18

Compensación

   De no haberse dispuesto otra cosa en la promesa o de no haberse acordado lo contrario en otra parte por el garante/emisor y el beneficiario, el garante/emisor podrá cumplir con la obligación de pago contraída en la promesa haciendo valer un derecho de compensación, con tal de que no invoque un crédito que le haya sido cedido por el solicitante o por la parte ordenante.

COMENTARIO:

   La compensación se admite como otro medio de pago de la carta de crédito, al tenor de lo dispuesto en el art. 2 de la convención. Esto significa que, salvo pacto en contrario, el banco puede cumplir su obligación de pago al beneficiario aduciendo compensación de deudas reconocidas con respecto al derecho interno aplicable, pero no así con el solicitante u ordenante (particularmente en lo referente a la devolución de la provisión con sus intereses).

Artículo 19

Excepción a la obligación de realizar el paso

1.     De ser claro y manifiesto que:

a) Algún documento no es auténtico o está falsificado;

b) El pago no es debido en razón del fundamento alegado en la reclamación y en los documentos justificativos; o

c) A juzgar por el tipo y la finalidad de la promesa, la reclamación carece de todo fundamento el garante/emisor, que esté obrando de buena fe, tendrá el derecho frente al beneficiario de retener el pago.

2. Para los efectos del inciso c) del párrafo 1 del presente artículo, se indican a continuación ciertos supuestos en los que la reclamación carecería de todo fundamento:

a) Cuando sea indudable que no se ha producido la contingencia o el riesgo, contra los que la promesa proteja al beneficiario,

b) Cuando la obligación subyacente del solicitante haya sido declarada inválida por un tribunal judicial o arbitral, a menos que en la promesa se indique que tal contingencia forma parte del riesgo cubierto por la promesa;

c) Cuando sea indudable que se ha cumplido la obligación subyacente a plena satisfacción del beneficiario;

d)Cuando el cumplimiento de la obligación subyacente se haya visto claramente impedido por el comportamiento doloso del beneficiario;

e) Cuando se presente una reclamación al amparo de una contragarantía y el beneficiario de la contragarantía haya pagado de mala fe en su calidad de garante/emisor de la promesa a que se refiera dicha contragarantía.

3.En las circunstancias enunciadas en los incisos a), b) y c) del párrafo 1 del presente artículo, el solicitante tendrá derecho a obtener medidas judiciales provisionales de conformidad con el artículo 20.

COMENTARIO:

   Podría reducirse el comentario al hecho de que no hay obligación de realizar el pago cuando no se cumplen los requisitos establecidos por la misma carta de crédito, sea por omisión, sea por ilegalidad, sea por incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contrato de la carta o el subyacente, es decir, el contrato base que dió pie al crédito.

   Estos supuestos también implican la justificación para que el garante-emisor, obrando de buena fe, pueda retener el pago al beneficiario. Le da el derecho, pero no le impone el deber, con el objetivo de tratar de conciliar los diferentes intereses en conflicto.

Capítulo V

MEDIDAS JUDICIALES PROVISIONALES

Artículo 20

Medidas Judiciales provisionales

1. Cuando, a raíz de una demanda presentada por el solicitante o por la parte ordenante, se demuestre que es muy probable que, en una reclamación que el beneficiario haya presentado o vaya a presentar, concurre una de las circunstancias enunciadas en los incisos a), b) y c) del párrafo 1 del artículo 19, el tribunal, sobre la base de pruebas sólidas inmediatamente obtenibles, podrá:

a) Dictar un mandamiento preventivo a fin de que el beneficiario no reciba el pago, incluyendo una orden de que el garante/emisor retenga el importe de la promesa; o

 

b) Dictar un mandamiento preventivo a fin de que se disponga el bloqueo del importe de la promesa pagado al beneficiario, tomando en consideración el riesgo de que se ocasione al solicitante un perjuicio grave, de no dictarse esa medida.

2.El tribunal, al dictar el mandamiento preventivo a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, podrá requerir de la persona que lo solicite el otorgamiento de una caución en la forma que el tribunal Juzgue apropiada.

3.El tribunal no podrá dictar un mandamiento preventivo del tipo mencionado en el párrafo 1 del presente artículo por un motivo que no sea una de las circunstancias enunciadas en los incisos a), b) y c) del párrafo 1 del artículo 19, o la utilización de la promesa para fines delictivos.

COMENTARIO:

   En este numeral se indican las medidas preventivas o medidas judiciales provisionales a las que puede recurrir la parte solicitante u ordenante de la promesa en caso de que se cumplan las condiciones delictivas del artículo precedente. Cabe resaltar que por tratarse de medidas preventivas, queda a salvo lo que la legislación establezca en cuanto a las debidas responsabilidades sea del beneficiario que realmente haya incurrido en las anomalías indicadas en el art. 19 así como las del ordenante que haya incurrido en injuria, calumnia o difamación con respecto a los hechos alegados en perjuicio del beneficiario de la carta de crédito.

   Ciertamente se indica que las pruebas deben ser sólidas, pero la indeterminación del término puede ser inconveniente. Esto se deduce porque el Convenio no va más allá en cuanto a los aspectos procesales correspondientes.

   Por otra parte, cabe señalar que con respecto a la legislación Procesal Nacional, específicamente del Código Procesal Civil, esto es perfectamente viable según lo establecido, en los arts. 241 a 244. Eso sí, hay que considerar que en el caso del Proceso Civil, se permite presentar la solicitud de medidas preventivas de previo a la presentación de la demanda (art 243 C.P.C.), mientras que el artículo 20 del Convenio indica que las medidas en cuestión se realizan con base en la demanda presentada. Eso es algo que debe tomarse en consideración al momento de aplicar la normativa nacional como complemento de la internacional, en virtud del artículo 7 de la Constitución Política, particularmente al tenor de lo establecido en el art. 21 que a continuación se detalla.

   Es importante considerar que en la carta de crédito stand by no es posible recurrir, por su propia naturaleza de irrevocable, a una medida cautelar que evite el pago. Pero la convención lo permite, con lo que reconoce que la investigación de los pormenores de la operación subyacente es función de los Tribunales, no del garante. El ordenante (solicitante) no sólo debe demostrar el fraude o abuso del beneficiario, sino que además sufrirá un daño grave, de difícil reparación si no se adopta esa medida cautelar.

Capítulo VI

CONFLICTO DE LEYES

Artículo 21

Elección de la ley aplicable

   La promesa se regirá por la ley que:

a) Se designe en la promesa o sea deducible de los términos de la misma; o

b)    Se convenga en otra parte por el garante/emisor y el beneficiario.

COMENTARIO:

   La ley aplicable en caso de cualquier conflicto será la establecida por acuerdo de partes en el contrato de la promesa o en algún otro documento que nazca del acuerdo entre garante/emisor y beneficiario. Aquí cabe recalcar que en el inciso b) se omite la opinión del ordenante, quien puede ver perjudicados sus intereses a raíz de la designación de una legislación aplicable en caso de conflicto, por parte de los otros contratantes. Es importante recordar que el ordenante también tiene derechos y deberes que surgen a raíz de la promesa y que fueron analizados con anterioridad, aunque no son analizados por la convención tan profundamente como los del emisor/garante o los del beneficiario.

   Las partes que pueden designar la cuestión de la ley aplicable son el garante y el beneficiario, pues la Convención se centra en esa relación. Debe considerarse, en todo caso, el principio de vigencia normativa resultante de la relación de los numerales 7 y 129 de la Constitución Política. Según afirma Roxana JARA(19) no se tomó en cuenta al solicitante, argumentando que en la mayoría de los casos el solicitante y el garante residen en un mismo país por lo que la ley aplicable es la misma.

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(19) Ibid, p 226.

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   En caso de que las partes no estipulen la jurisdicción competente la práctica internacional recurre al principio del domicilio del garante-emisor.

Artículo 22

Determinación de la ley aplicable

   De no haber sido elegida la ley aplicable con arreglo al artículo 21, la promesa se regirá por la ley del Estado en que el garante/emisor tenga el establecimiento donde la promesa haya sido emitida.

COMENTARIO:

   Si se omite toda indicación de la legislación aplicable en caso de conflicto y no se puede deducir conforme a lo establecido en el artículo 21, se guía por el domicilio del garante/emisor, tal y como se indicó en el citado numeral.

Capítulo VII

CLÁUSULAS FINALES

Artículo 23

Depositario

   El Secretario General de las Naciones Unidas es el depositario de la presente Convención.

COMENTARIO:

   Establece como depositario de la convención al Secretario General de la O.N.U.

Artículo 24

Firma, ratificación, aceptación, aprobación, adhesión

1. La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados en la Sede de las Naciones Unidas/ Nueva York, hasta el 11 de diciembre de 1997.

2. La presente Convención estará sujeta a ratificación, aceptación o aprobación por los Estados signatarios.

3.La presente Convención estará abierta a la adhesión de todos los Estados que no sean Estados signatarios desde la fecha en que quede abierta a la firma.

4.Los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

COMENTARIO:

   Indica el procedimiento a seguir con respecto a la firma, ratificación, aceptación, aprobación y adhesión al convenio por parte de todos los Estados.

Artículo 25

Aplicación a las unidades territoriales

1.     Todo Estado integrado por dos o más unidades territoriales en las que sea aplicable un régimen jurídico distinto en relación con las materias objeto de la presente Convención podrá declarar en el momento de dar su firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión a la misma (que la presente Convención será aplicable a todas sus unidades territoriales o sólo a una o varias de ellas, y podrá en cualquier momento sustituir por oirá su declaración original.

2.     En esas declaraciones se hará constar expresamente a qué unidades territoriales será aplicable la Convención.

3.     Si, en virtud de una declaración fecha conforme a este artículo, la presente Convención no se aplica a todas las unidades territoriales de un Estado y si el establecimiento del garante/emisor o del beneficiario se encuentra en una unidad territorial a la que la Convención no es aplicable, se considerará que ese establecimiento no se halla en un Estado Contratante.

4.     Si un Estado no hace ninguna declaración conforme al párrafo 1 del presente artículo, la Convención será aplicable a todas las unidades territoriales de ese Estado.

COMENTARIO:

   No es aplicable para Costa Rica por ser un Estado unitario, y no estar dividido en unidades territoriales con regímenes jurídicos distintos, por lo que la Convención se aplicaría uniformemente a todo el territorio nacional. Esto no obsta el que deba tenerse en cuenta para el comercio internacional pues puede que las naciones con las que se establezcan este tipo de relaciones, hayan acogido este artículo en su beneficio.

Artículo 26

Efecto de las declaraciones

1. Toda declaración efectuada a tenor del artículo 25 en el momento de la firma estará sujeta a confirmación cuando se proceda a ¡a ratificación, la aceptación o la aprobación.

2. Toda declaración o confirmación de declaración deberá constar por escrito y será notificada formalmente al depositario.

3. Toda declaración surtirá efecto en el momento de la entrada en vigor de la presente Convención respecto del Estado de que se trate. No obstante, toda declaración de la que el depositario reciba notificación formal después de esa entrada en vigor surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la fecha de vencimiento de un plazo de seis meses contado a partir de la fecha en que haya sido recibida por él depositario.

4.Todo Estado que haga una declaración a tenor del artículo 25 podrá retirarla en cualquier momento mediante notificación oficial por escrito al depositario, que surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la fecha de vencimiento de un plazo de seis meses contado a partir de la fecha en que el depositario haya recibido la notificación.

COMENTARIO:

   Al estar ligado y condicionado este numeral con el anterior, no es aplicable para nuestro país. Sin olvidar, claro está, lo comentado en artículo 25.

Artículo 27

Reservas

   No se podrán hacer reservas a la presente Convención.

COMENTARIO:

   Es de radical importancia el tener en cuenta que NO SE PERMITEN RESERVAS

EN ESTE CONVENIO, por lo que se acepta todo su contenido o se rechaza.

Artículo 28

Entrada en vigor

1. La presente Convención entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la fecha de vencimiento de un plazo de un año contado a partir de la fecha en que haya sido depositado el quinto instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.

2. Para cada Estado que llegue a ser Estado Contratante en la presente Convención con posterioridad a la ficha en que se haya depositado el quinto instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, la Convención entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la fecha de vencimiento del plazo de un año contado a partir de la fecha en que haya sido depositado el instrumento pertinente en nombre de ese Estado.

3. La presente Convención será aplicable únicamente a las promesas emitidas con posterioridad o en la propia fecha de la entrada en vigor de la Convención respecto de un Estado Contratante mencionado en los incisos a) o b) del párrafo 1 del artículo 1.

COMENTARIO:

   A partir del día en que sea depositado el quinto instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, comienza a correr el plazo para la entrada en vigor del Convenio, el cual es de un año.

   Después de que haya sido depositado el instrumento citado en el párrafo anterior, los Estados que depositen sus respectivos instrumentos verán entrar en vigor la Convención para su caso particular, el primer día del décimo tercer mes después del depósito del instrumento pertinente en nombre de ese Estado.

  La Convención será aplicable a las cartas de crédito contingente emitidas con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Convención respecto de un Estado Contratante según lo indicado en los incisos a) o b) del párrafo 1) del art. 1.

Artículo 29

Denuncia

1. Todo Estado Contratante podrá denunciar la presente Convención en cualquier momento mediante notificación hecha por escrito al depositario.

2. La denuncia surtirá efecto el primer día del mes siguiente a ¡a fecha de vencimiento del plazo de un año contado a partir de la fecha en que la notificación haya sido recibida por el depositario. Cuando en la notificación se establezca un plazo más largo, la denuncia surtirá efecto al vencer dicho plazo, contado a partir de la fecha en que la notificación haya sido recibida por el depositario.

   HECHO en Nueva York, el día once de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en un solo original, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos.

   EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, han firmado la presente Convención.

COMENTARIO:

   Contempla el procedimiento de denuncia del convenio.

   Para ello es necesario notificar por escrito al depositario y surtirá efecto el primer día del décimo tercer mes contado desde la fecha de vencimiento del plazo de un ano contado a partir de la fecha en que fue recibida la notificación. Se permite indicar en la notificación un plazo superior al citado para que surta efecto la denuncia.

Conclusión

   Es importante considerar que, en la actualidad, no hay realmente una legislación aplicable a las cartas de crédito stand by ni a las garantías a primer requerimiento en nuestro país.

   Es imperativo regularlas en forma adecuada para el beneficio de nuestras relaciones comerciales en un mundo inevitablemente globalizante y de apertura económica como el actual, pues con estos instrumentos, nuestros exportadores e importadores podrán actuar en sus transacciones con mayor seguridad y no simplemente sometidos a contratos de adhesión o prácticas erradas con respecto a estas garantías comerciales.

   Con toda consideración,

 

Dr. Odilón Méndez Ramírez

Procurador Constitucional

Sección Segunda

OJ-065-1997

 

TRATADO INTERNACIONAL. PROMESA. CARTA DE CRÉDITO

   El Director General de Política Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante Oficio Nº 429-97-ST-PE, solicita se comente la "Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes".

   El Dr. Odilón Méndez, en un documento de 43 páginas, -OJ-065-97 de 13 de noviembre de 1997-, comenta la Convención, concluyendo que: "Es importante considerar que, en la actualidad, no hay realmente una legislación aplicable a las cartas de crédito stand by ni a las garantías a primer requerimiento en nuestro país.

   Es imperativo regularlas en forma adecuada para el beneficio de nuestras relaciones comerciales en un mundo inevitablemente globalizante y de apertura económica como el actual, pues con estos instrumentos, nuestros exportadores e importadores podrán actuar en sus transacciones con mayor seguridad y no simplemente sometidos a contratos de adhesión o prácticas erradas con respecto a estas garantías comerciales".