Dictamen : 241 - del 12/12/1997

C-241-97

San José, 12 de diciembre de 1997

Señor

Oliver Castro

Superintendente

Superintendencia de Pensiones

Banco Central de Costa Rica

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio, de fecha SP-331 de fecha 2 de junio de 1997, complementado por el oficio SP-507-97 del 13 de agosto de 1997, de la siguiente forma:

I. PROBLEMA PLANTEADO.

El ente consultante expresa que la Ley 7523 del 7 de julio de 1995 , publicada en La Gaceta Nº 156 del dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y cinco ( Ley Sobre el Régimen Privado de Pensiones Complementarias ) no prescribe el plazo de nombramiento del representante del Poder Ejecutivo ante el Consejo Directivo de la Superintendencia de Pensiones.

De lo anterior, se requiere nuestro criterio para establecer el plazo de vigencia de dicho nombramiento ante el citado Organo Colegiado .

II. NORMATIVA APLICABLE.

Por la relación que tiene con el tema de la consulta elevada a nuestro conocimiento, es oportuno realizar una breve disgresión en cuanto al concepto de .funcionarios de confianza. La facultad que el Poder Ejecutivo tiene para nombrar dicho tipo de servidores la encontramos en el artículo 140 de la Constitución Política, que al respecto preceptúa :

" 140. Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno :

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil (...).

La ratio legis de esta norma ha sido definida por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos :

" La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como lo son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de las instituciones autónomas, representantes, diplomáticos, y en general, "los empleados de confianza y funcionarios que ocupen cargos de confianza ( artículo 140 inciso 1 ), dejando a la Ley ( Ley de Servicio Civil dice el artículo 140 ) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluídos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. Se repite que la intención del constituyente fue la de que existiera una sola ley, un Estatuto, que regulara todo el servicio público. No obstante, lo importante es que se dejó al legislador ordinario, por medio de la ley, la regulación en detalle de la cobertura especial, lo cual podía hacer, como lo hizo en leyes separadas, sin detrimento del mandato constitucional. Por vía de ley el legislador ha excluído varios casos del régimen común. El Estatuto del Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. Támbién por ley especial se han excluído los presidentes ejecutivos, de las instituciones autónomas, que son del ejecutivo y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino directrices, en unos casos; o bien, una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la natural permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivarse de elementos objetivos, nacidos en una comunicación ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas muy calificados (.....) . (Voto 5778-94 del 5 de Octubre de 1995. El subrayado no está contenido en el original)

" El hecho de que la Fundación Río Azul fuese creada para prestar un servicio de interés público y bienestar social cual es: administrar el relleno sanitario, no tiene el efecto de desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación que opera entre el representante del Poder Ejecutivo ante dicha Fundación (cualquiera que ésta sea ) y los jerarcas de aquél en ( este caso los recurridos) cual es de confianza, ni de constituir un derecho subjetivo a favor del promovente para que, en virtud de las circunstancias apuntadas, se le deba mantener en ese cargo, de manera que lo actuado no resulta arbitrario y el amparo, en consecuencia deviene en improcedente (....). En efecto, no están obligados los recurridos a observar un determinado procedimiento para la remoción del pretente o a consultar la determinación, habida cuenta de la naturaleza jurídica de la relación mencionada, si a su juicio, éste no satisface las expectativas en virtud de las cuales fue designado. Por otra parte, la separación del recurrente, según se desprende del propio libelo, fue dispuesta mediante el acuerdo que marca la ley, de manera que, no son de recibo los reparos formulados por el recurrente al respecto " . (Voto 1469-94 del 21 de marzo de 1994)

Al analizar el artículo 34 de la Ley 7523 del 7 de julio de 1995, resulta claro que el legislador omitió establecer el plazo del nombramiento del representante del Poder Ejecutivo ante el Consejo Directivo de la Superintedencia de Pensiones. Dicho numeral prescribe lo siguiente :

" La Superintendencia estará compuesta por un superintendente y un intendente, quién suplirá al titular en sus ausencias temporales. Ambos nombrados por la Junta Directiva del Banco Central, con votación calificada y por un plazo de seis años. Corresponderá a dicho funcionario ejercer, en nombre y por cuenta de la Superintendencia de Pensiones, la representación legal, judicial y extrajudicial únicamente para las funciones propias de su cargo, con las atribuciones de un apoderado generalísimo sin límite de suma ( Así reformado por el artículo 167, inciso 1), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Nº 7558 del 3 de noviembre de 1995 ).

Además, contará con un Consejo Directivo, compuesto por cinco personas que serán :

a.     El Ministro de Hacienda, quién lo presidirá y podrá ser sustituido, en su ausencias, por el viceministro de esa cartera.

b.    El superintendente de pensiones.

c.     El Superintendente General de Entidades Financieras.

d.    El Gerente de la Comisión Nacional de Valores.

e.     Un miembro de nombramiento del Poder Ejecutivo (..) ".

Es oportuno destacar que, tanto en la exposición de motivos de ley examinada como en la discusión legislativa que sufrió el proyecto, no se hizo referencia al plazo del nombramiento del representante del Poder Ejecutivo ante el Consejo Directivo de la Superintendencia de Pensiones.

Al analizar el artículo supracitado, únicamente se constata el plazo de nombramiento de dos de los miembros del Consejo Directivo: el del Ministro de Hacienda cuyo período inicia y termina con el período constitucional del Presidente de la República que lo eligió, y el del Superintendente de Pensiones cuyo nombramiento es por seis años.

En cuanto a los restantes miembros del Consejo Directivo, debe apuntarse que la vigencia de su nombramiento en el órgano colegidado examinado, será el mismo que les ha sido fijado a la hora de ser nombrados en la Superintendencia General de Entidades Financieras y en la Comisión Nacional de Valores respectivamente.En cuanto al Superintendente General, el plazo de su nombramiento se fija en la Ley Orgánica del Banco Central, donde se indica que dicho servidor será nombrado por el Consejo Directivo del Banco Central con el voto de por lo menos cinco de sus miembros; por un período de seis años con posibilidad de ser reelegido (artículo 125 de la Ley Orgánica del Banco Central, Ley Nº 7558 del trece de noviembre de mil novecientos noventa y cinco)

Con respecto al Gerente de la Comisión Nacional de Valores, la Ley Reguladora del Mercado de Valores, expresa que la Junta Directiva de la Comisión de Valores elegirá por mayoría de votos el gerente por un período de cuatro años, dicho nombramiento debe ser ratifado por la Junta Directiva del Banco Central (artículo 16 Ley Reguladora del Mercado de Valores, Nº 7201 del diez de octubre de mil novecientos noventa).

III. ANALISIS DEL CASO.

Como preliminar necesario precisa indicar que en el análisis del caso sub examine se utilizarán los criterios de interpretación normativa que el ordenamiento jurídico expresamente fija.

En primer momento cabe citar las normas del Código Civil que regulan la labor hermeneútica de comentario :

"Artículo 10.- Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo al espíritu y finalidad de ellas ".

Por su parte la Ley General de Administración Pública fija los siguientes criterios a seguir para la labor de interpretación:

" Artículo 4.- La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad de trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios ".

" Artículo 9.- 1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otras ramas del derecho. Solamente en el caso que no haya norma administrativa aplicable escrita o no escrita se aplicará el derecho privado y sus principios. 2. Caso de integración por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios ".

"Artículo 10.- 1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere ".

Partiendo del marco de referencia antes descrito en cuanto a la forma de interpretar la norma jurídica, es necesario expresar lo siguiente.El representante del Poder Ejecutivo en el Consejo Directivo de la Superintendencia de Pensiones es un funcionario que ocupa un cargo de confianza. A dicho funcionario, no se le fijó en la Ley que creó la Superintendencia de Pensiones ( Ley 7523 del siete de agosto de mil novecientos noventa y cinco) el plazo de su nombramiento ante el Consejo Directivo de dicho órgano desconcentrado del Banco Central.

Tomando como base la afirmación anteriormente esbozada, es que consideramos que el período del representante del Poder Ejecutivo ante el Consejo Directivo de la Superintendencia de Pensiones, inicia y termina con el período constitucional que expresamente se les fija a los miembros del Poder Ejecutivo, que son en definitiva los que lo nombran con base en criterios eminentemente subjetivos.

Tal tesis la consideramos lógica y jurídicamente fundada, al interpretar que la comentada omisión del legislador se subsana, con vista en los criterios indicados, estableciendo que el funcionario que representa los intereses del Poder Ejecutivo ante dicho órgano colegiado es un funcionario de confianza. De ello, que lo más apegado a esa naturaleza sea el considerar que su función se entiende en tanto se mantengan los mismos titulares del Poder que lo nombraron, aspecto que sabemos varía cada cuatro años. En conclusión, se sobreentiende que el plazo del nombramiento que nos interesa estará vigente hasta el momento en que los miembros del Poder Ejecutivo que lo nombraron ocupen los cargos para los que fueron escogidos, y ello dentro del período constitucional que al efecto se fija.

Por otro lado, resulta oportuno expresar que no se considera viable aplicar al caso sub examine, con base en un criterio de interpretación analógica, el plazo de vigencia que les ha sido definido expresamente a miembros de consejos directivos de otros órganos de desconcentración máxima del Banco Central ( verbigracia la Superintendencia de Entidades Financieras o la Comisión Nacional de Valores ). Por un lado, en la Comisión, dos de sus miembros son nombrados por el Poder Ejecutivo, pero los mismos no representan a dicho Poder, antes bien, lo son del sector privado ( artículo 13 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, modificado por la Ley 7523 del siete de julio de mil novecientos noventa y siete). Por su parte, los miembros no representantes de órganos o entes públicos ante el Consejo Directivo de la Superintendencia General de Entidades Financieras son nombrados bajo el criterio exclusivo de la Junta Directiva del Banco Central y no por el Poder Ejecutivo ( artículo 122 de la Ley Orgánica del Banco Central , Ley Nº 7558 del tres de noviembre de mil novecientos noventa y cinco). Es evidente, entonces, que estos funcionarios no tienen una similar nautraleza de aquellos que son escogidos por el Poder Ejecutivo ante la Superintendencia de Pensiones, y por ende, resulta improcedente aplicar analógicamente el término de sus nombramientos para el caso de la consulta.

IV. CONCLUSION

Con base en la argumentación antes esbozada y los precedentes jurisprudenciales citados, se concluye que el plazo del representante del Poder Ejecutivo ante el Consejo Directivo de la Superintendencia de Pensiones es de cuatro años, por ser dicho funcionario un miembro de confianza de los funcionarios del Poder Ejecutivo que lo eligieron. De suerte tal que, en congruencia con la naturaleza jurídica de este tipo de funcionario, el plazo de su nombramiento

debe coincidir con el de duración de los titulares del Poder Ejecutivo que lo escogieron, dada la afinidad política que ha de existir y se sobreentiende en estos casos.

Sin otro particular, nos suscribimos,

Lic. Iván Vincenti Rojas Lic. Manrique Ruiz Leal.

Procurador Adjunto Profesional 1