Dictamen : 213 - del 14/11/1997

C-213-97

San José, 14 de noviembrede 1997

Licenciado

William Hayden Quintero

Gerente General

Banco Nacional de Costa Rica

Estimado señor :

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio GG-299-97 de 9 de octubre de 1997, donde solicita ...sea reconsiderada la decisión de no permitir la compensación de vacaciones, toda vez que la misma resulta ser de gran necesidad, sobre todo en el caso de los empleados con derecho a 20 y 30 días hábiles, que al aplicarse a días naturales alcanzan mes y medio al año...

Tal gestión se fundamenta en el criterio contenido en los dictámenes D.J. 0341- 97 de 9 de junio de 1997, emitido por la Dirección Jurídica de esa Entidad Bancaria y en el DAJ AE-127-97 de 27 de mayo de 1997, emanado de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En ellos se sostiene la tesis de que sí es posible compensar las vacaciones cuando existe normativa especial que reconoce más de las dos semanas a que da derecho el numeral 153 del Código de Trabajo, y siempre y cuando se garantice el disfrute efectivo de ese mínimo legal.

Aunque no se hace mención expresa de él -sino sólo del Dictamen DAJ-0417 de 6 de marzo de 1997, emitido por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República- entendemos que su solicitud de .reconsideración. ante esta Procuraduría, se dirige al criterio externado por este .rgano Consultivo en el dictamen C-041-97 de 18 de marzo de 1997, donde también se sostuvo categóricamente que a partir de la reforma al artículo 156 del Código de Trabajo, hecha por ley Nº 7641 de 17 de octubre de 1996, no era jurídicamente posible compensación alguna de las vacaciones; ello a pesar de que hubiere normativa especial en una institución que contemplara esa posibilidad, en lo que toca a días de vacaciones que excedieran el mínimo de dos semanas establecido en el numeral 153 ibídem.

Establecido lo anterior, pasaremos de seguido a analizar nuevamente el tema de la compensación de vacaciones, sometido ahora a nuestra consideración por esa Gerencia General.

Para tal efecto, hemos estimado necesario, aparte de la amplitud y profundidad que caracterizó al anterior estudio sobre el tema, agregar algunos elementos de juicio, relacionados propiamente con la doctrina juslaboralista y el derecho comparado en ese campo.

1- EL PENSAMIENTO DE CABANELLAS :

Al respecto, es del caso hacer cita de ese ilustre tratadista, quien al analizar las reglas que rigen en materia de vacaciones, expresa que una de las más relevantes es que, .deben ser progresivas, desde un límite más bajo hasta un máximum.. Tal posición la hace derivar de la Convención Nº 52 de 1936 (sobre vacaciones anuales y pagadas), adoptada por la Conferencia de la O.I.T., según la cual, indica dicho autor, ...el descanso aumentará con la mayor antigüedad en el servicio, y constituye un beneficio irrenunciable.. (Cabanellas, Guillermo, .Tratado de Derecho Laboral., Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 1988), T. II, Vol. 2, pag. 488. El destacado es nuestro).

Luego, al tratar el tema de la .Duración de las Vacaciones., y refiriéndose a la legislación positiva hispanoamericana, expresa que .... la mayoría establece el principio de que las vacaciones deben aumentarse progresivamente, según el tiempo de prestación de servicios., lo cual se reitera adelante al expresar que : .Se considera mayor beneficio o duración de las vacaciones conforme a la antigüedad del trabajador;..(op. Cit. Pag. 489. El destacado no es del original).

Igualmente, interesa el pensamiento de dicho autor cuando, al tratar el tema de la .Irrenunciabilidad. sostiene que : .El hecho frecuente de que patronos y trabajadores convengan, el primero en abonar doble salario y el segundo en renunciar a sus vacaciones, no hace menos ilícito ese acuerdo. Se produce una situación especial en la que ambas partes actúan en forma prohibida: el patrono al no otorgar las vacaciones; y el trabajador al percibir doble salario por su renuncia. A nuestro juicio el patrono está sujeto a sanción, como también el trabajador; pues las vacaciones se establecen en beneficio de este último, y resulta inmoral vender, o traducir en dinero, un beneficio de orden fisiológico, otorgado por poderosas razones... (op. Cit, pag. 493. El destacado es nuestro).

Por último, y ya concretamente relacionado con el punto de la .Prohibición de Compensar en Dinero las Vacaciones., en lo que interesa, Cabanellas expresa que : .A nuestro juicio las vacaciones son un derecho que el trabajador va adquiriendo; cabe asimilarlas en algo al salario ganado, del cual no puede ser privado el trabajador . Pero realmente las vacaciones no constituyen salario, pues no se estipula retribución, sino descanso; y la compensación no debe traducirse en dinero, sino en reposo...cuando el patrono debe abonar, en forma de indemnización, una cantidad compensatoria de la vacación no disfrutada se le causa un perjuicio, se le obliga a realizar un desembolso, se le irroga un gasto no previsto, ...Se producen, en consecuencia, dos efectos improcedentes: el subordinado trabaja más de lo debido en el tiempo, y el patrono desembolsa mayor salario .. (op. Cit. pág. 495. El destacado es nuestro).

De lo expuesto por ese eminente autor, resulta claro que el disfrute de las vacaciones, independientemente de cuál sea el número de días a que se tenga derecho, necesariamente y sin excepción alguna, debe hacerse efectivo, pues de lo contrario, y aparte del indicado perjuicio que afectaría tanto al trabajador, como al propio patrono, se estaría incurriendo en un ilícito laboral.

2- LEGISLACI.N Y DOCTRINA MEXICANAS :

Por su parte, la legislación mexicana que, como es bien sabido, fue la principal fuente de inspiración de nuestro Código de Trabajo, también prohibe categóricamente la compensación de las vacaciones. Al respecto, el numeral 79 de la Ley Federal del Trabajo, no puede ser más claro, al expresar que : .Las vacaciones no podrán compensarse con una remuneración... Obsérvese que la posición asumida por el legislador mexicano, es la misma que se adoptó en nuestro país a partir de la reciente reforma al citado artículo 156.

Igualmente, interesa referirse a un comentario hecho a aquella norma mexicana, donde se ha expresado que : .La razón de este precepto es que se hace necesario que el trabajador disfrute realmente de sus vacaciones. En la práctica muchos sindicatos solicitan que se aumente el período de vacaciones para posteriormente canjearlo por dinero. Como los derechos de los trabajadores no son renunciables, deben disfrutarse no sólo los períodos mínimos legales de vacaciones, sino también los contractuales (convencionales en nuestro medio). En caso de que se viole este precepto los trabajadores podrán exigir posteriormente el descanso que hubieren cambiado por dinero.. (Cavazos Flores, Baltasar y otros, .Nueva Ley Federal del Trabajo, Tematizada y Sistematizada., Editorial Trillas, 12a. Edición, México 1981, pag. 151. El destacado y escrito entre paréntesis es nuestro).

Finalmente, cabe hacer referencia al pensamiento de Mario De la Cueva. Este autor, al comentar la citada Convención de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1936, expresa que en ella ....se previene que el período de vacaciones deberá aumentarse con los años de servicio, .... (De la Cueva Mario, .Derecho Mexicano del Trabajo., Editorial Porrúa S.A., México 1949, Tomo I, pág. 662).

Igualmente, al tratar el tema .Violación de las Normas sobre Vacaciones., en lo que interesa, sostiene que : .El derecho del trabajo es derecho imperativo y se impone autoritariamente a trabajadores y patronos; cierto que las violaciones a la ley no deben redundar en perjuicio del trabajador, pero también lo es que la ley no quiere que los obreros cambien unos derechos por otros. La ley señala un período de vacaciones y si no se le concede al obrero, tiene un derecho indiscutible para exigirlo, pero no para substituirlo por otra prestación. La finalidad del período de vacaciones, proteger la salud del obrero, debe perseguirse aún en contra de su voluntad, y así como no puede renunciar a él, no puede substituirlo por una indemnización.. (op. Cit. pág. 667. El destacado no es del original).

3- AN.LISIS DEL TEMA A LA LUZ DE LOS ANTERIORES ELEMENTOS :

De todo lo expuesto hasta aquí, queda claro que lo que se ha hecho a través denormativa especial como la que rige en ese Banco, ha sido ajustar el derecho de vacaciones de sus servidores a lo establecido en la citada convención internacional y en la legislación de mayor avanzada, en cuanto prevén que ese descanso debe aumentarse progresivamente con el paso del tiempo. Luego, lo que es muy importante, lo dicho por esos autores cobra mayor relevancia para efectos de resolver el punto cuestionado, si se tiene en consideración que en las otras legislaciones se sigue un mecanismo de fijación de las vacaciones igual al que se ha adoptado en esa Institución bancaria (así como en la Junta de Protección Social, que fue el caso analizado en el dictamen cuya reconsideración se está solicitando por ustedes); o sea, que existe una base o monto inicial (como ocurre con las dos semanas previstas en el numeral 153 del Código de Trabajo), el cual se va incrementando progresivamente con el transcurso del tiempo. De ahí que los criterios sobre la no compensación de ese beneficio, tan categóricamente sostenidos por la legislación y doctrina citadas, resulten enteramente aplicables en nuestro sistema jurídico, dado que, al igual que aquí, no se hace distingo alguno, para efectos de la indicada prohibición legal, en cuanto a si ésta se refiere a la totalidad, o sólo a una parte (la inicial o mínima) del monto a que se tiene derecho por concepto de vacaciones.

Obsérvese entonces que en esos otros sistemas que han adoptado el reconocimiento de vacaciones progresivas, a pesar de existir también un monto mínimo de disfrute que va creciendo con el paso del tiempo (como ocurre con la situación en análisis), sin excepción alguna se prohibe compensar cualquier parte de ese descanso mientras el vínculo laboral persista. En definitiva, se presume que si en un instrumento normativo se reconocieron vacaciones superiores al mínimo fijado por el legislador, fue porque a juicio de las partes pactantes, dicho descanso adicional se consideró necesario para .proteger la salud del obrero. (al decir de De la Cueva), y no para que pudiera lucrarse con él, privándose de su disfrute a cambio de dinero. Aparte de lo anterior, ha de reiterarse que si el enfoque se hace con respecto a las implicaciones que la compensación tiene para el patrono, también el perjuicio es manifiesto pues .se le irroga un gasto no previsto., como señala Cabanellas. Luego, si a eso se agrega que existe de por medio una relación de servicio, donde se deben utilizar fondos públicos para efectuar tales pagos, la compensación sería aún más reprochable, dada la reconocida restricción que, en razón de su naturaleza, existe para el uso y disposición de esos dineros.

Ha de agregarse que llama la atención que nuestros legisladores, al tramitar la reforma legal del citado numeral 156, no se hubiesen percatado de la tendencia generalizada (desde 1936, con la mencionada convención internacional) a incrementar progresivamente el monto de las vacaciones, pues esa era una valiosa oportunidad para adoptar una posición de mayor avanzada, y con ello lograr un justo beneficio, fundamentalmente en el campo del sector privado; esto último porque ya que en el régimen de servicio civil, así como en normativa especial de instituciones públicas –caso de ese Banco- se ha reconocido un sistema de fijación más favorable.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, estima esta Procuraduría que los argumentos utilizados en los criterios legales que se adjuntan a su gestión, dicho con todo respeto, no tienen suficiente fuerza como para desvirtuar las sólidas y abundantes razones que han servido de soporte a la tesis que mantuvo, y reitera en esta ocasión, este .rgano Consultivo. Téngase en cuenta que, a lo sumo, el único cuestionamiento que podría ser considerado en apoyo de la tesis contraria, es el que se planteó ante la Sala Constitucional en la consulta legislativa sobre el proyecto de reforma al citado artículo 156. Nos referimos al argumento dado en esa oportunidad, donde se hizo ver que el artículo 59 constitucional expresa en su parte final que las reglas sobre vacaciones en él fijadas rigen ....sin perjuicio de las excepciones muy calificadas que el legislador establezca.., con lo cual se sostuvo ante la Sala que constitucionalmente estaba abierta la posibilidad de compensar ese beneficio. Sin embargo, según los términos de la resolución dictada con motivo de la indicada consulta legislativa, ese argumento no obtuvo acogida en sede constitucional, al concluirse allí que la restricción absoluta a la compensación de vacaciones no rozaba la Carta Magna.

En definitiva, no existe ninguna razón convincente que permita hacer una distinción -que la ley no hace- en cuanto a compensación de vacaciones, en lo que toca a las dos situaciones a las que se pretende dar un tratamiento jurídico diferente; o sea, a las vacaciones que no exceden el mínimo legal que, según se afirma, no son compensables, y a las que lo sobrepasan, cuya compensación, según esos otros criterios -no compartidos por esta Procuraduría- sí ha sido permitida por el legislador.

Sólo resta hacer referencia a lo expresado por usted en el último párrafo de la consulta, en el sentido de que para la resolución del presente asunto ....a la par de los criterios de orden legal, emerja el sentido común y la aplicación adecuada de las normas en beneficio de la colectividad..

Al respecto, y dada la contundencia del texto del numeral 156 de repetida cita, en cuanto expresa que, salvo que el vínculo haya concluido, ....las vacaciones son absolutamente incompensables., lo que podemos decir es que por más razones que se esgriman en sentido contrario, no queda otra alternativa que sujetarse a la letra de la ley. Al respecto, resulta ilustrativo el pensamiento del también eminente jurista Américo Plá, en cuanto afirma que : .En casi todos nuestros países sigue rigiendo el criterio interpretativo procedente del Código Napoleónico, según el cual cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Entendemos que además de ser obligatorio por estar vigente, es este un factor de estabilidad.. (Plá Rodríguez, Américo, Los principios del Derecho del Trabajo., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978, pág. 45. El destacado es nuestro).

4- CONCLUSI.N:

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho mantiene el criterio externado en su dictamen C-041-97 de 18 de marzo de 1997, en cuanto sostuvo que, salvo los casos en que el vínculo laboral hubiere concluido, sin excepción alguna, las vacaciones no pueden ser compensadas en dinero.

Lo saluda, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez

PROCURADOR ASESOR

C.C. : Dirección General de Asuntos Jurídicos,

Contraloría General de la República.