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Opinión Jurídica : 054 - del 21/10/1997
(Adiciona)
OJ-054-97
21 de octubre de 1997
Dr.
Herman Weinstok
Wolfowicz
Ministro de Salud
S. D.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio DM-5390-97 de 8
de octubre. de 1997, recibido el 16 del mismo mes y año, en el cual solicita “adicionar
y aclarar la opinión jurídica No. OJ-050-97 del 29 de setiembre de 1997.”
Indica el Despacho consultante:
“Si
bien queda claro a este Despacho la diferencia existente entre "delegación
de competencia" y "delegación de firma”: así como la procedencia para
el caso concreto de la segunda y los requisitos que al respecto deben.
cumplirse, resulta importante a los efectos de alcanzar diversos intereses
públicos tutelados por este Ministerio, conocer el criterio de esa Procuraduría
General con respecto a la procedencia o no de delegar en los Jefes y
Administradores Regionales de Salud conjuntamente la potestad de emitir las
resoluciones administrativas que sustentarán un posterior pago, todo dentro de
los límites que el presupuesto, previa y debidamente aprobado a la Institución,
haya fijado en cada partida específica y sujeto a la posterior verificación de los
jerarcas de la Institución cuando corresponda presentar la liquidación del
presupuesto."
I.- SOBRE
Como se indicó en el oficio
OJ-050-97 de 29 de setiembre de 1997, la Contraloría General de la República es
el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda
Pública, por lo que la consulta originalmente planteada, así como la que ahora
se hace, resulta de clara competencia de dicho órgano contralor y no de esta
Procuraduría.
De ahí que nuevamente esta
Procuraduría debe advertir al Despacho consultante dicha situación, en el
tanto lo dispuesto por la Contraloría General de la República será vinculante
para la administración, además de que debe subrayarse, la competencia de
dicha entidad es exclusiva y excluyente, incluso, en relación con esta
Procuraduría.
Ahora bien, a pesar de esta
situación y con el único propósito de colaborar con la administración activa,
esta Procuraduría emitió su opinión jurídica sobre lo consultado, la cual, debe
igualmente remarcarse, carece por ello del carácter vinculante que establece el
numeral 3 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría, en vista de la aludida
competencia exclusiva y excluyente que priva en la materia de la Contraloría
General de la República.
De ahí que se considere lo mas
oportuno, que ese Despacho formule la consulta que originalmente planteó y la
que ahora formula, que no coinciden en su contenido, al órgano de rango
constitucional competente para ello.
II.SOBRE LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIA
A pesar de lo anterior, y
nuevamente con el simple afán de colaborar con la Administración Activa, sin el
carácter vinculante de los dictámenes de esta Procuraduría, se resuelve lo
consultado, aunque de forma sucinta, en vista de ampliarse los términos de lo
originalmente consultado y de la aludida incompetencia
Así las cosas, se acudirá a
diversas citas doctrinales con el objeto de aclarar, en lo posible, los
elementos que permiten la valoración de la posibilidad de la delegación de
potestades como las de ordenar pagos y suscribir cheques sobre fondos públicos.
Al efecto, manifiesta la Doctrina
en relación con la delegación que:
"Mediante
la delegación un órgano superior encarga a otro inferior el cumplimiento de
funciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido como propias a dicho
órgano superior. Pero este es un concepto muy general, y por ello no técnico.
Jurídicamente, la delegación implica algo mas que el mero "encargo"
hecho par el superior al inferior para que este realice funciones suyas. La
delegación supone "desprendimiento" de un deber funcional. Como dijo
Se dice además que:
"A)-La delegación inter-orgánica. Suplencia y delegación de firma.
Por medio de esta
técnica, como se ha dicho, el titular del órgano superior, decide unilateralmente
trasladar, temporalmente, siempre que este legalmente autorizado y cumpliendo
determinados requisitos, una determinada competencia al órgano inferior, el
cual la ejercerá en su nombre hasta que aquella sea revocada.
(…)
El efecto fundamental
de la delegación es que los aetas dictados par el órgano delegado en ejercicio
de la delegación se tienen a todos los efectos como dictados por el delegante
(arts. 32.2 y 93.4 de la ley de procedimiento administrativo) (…)".
PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, Madrid, Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas S.A., T. II, 6a ed., 1992, p 40) (EI subrayado no es del original).
Ahora bien, debe aclararse con el
autor nacional Eduardo Ortíz Ortiz, que la delegación
implica un desprendimiento de un órgano administrativo de una potestad,
originalmente entendida como indelegable e imprescriptible.
Se reconoce por ello a la
delegación, como uno de los mecanismos que prevé el Ordenamiento Jurídico para
la transferencia de competencias, por lo que se dice que:
“Se
trata de un medio anormal y excepcional, necesariamente transitorio y
limitado, creado por la antitesis de reglas de organización pública. En razón
de ello toda transferencia de funciones supone una norma expresa que la
autorice, con derogación del principio general de intransmisibilidad e
irrenunciabilidad de las competencias públicas. EI texto de base es de
interpretación restrictiva. Puede ser
ley o reglamento, pero ha de ser norma escrita. Aunque parte de la
doctrina ha admitido la posibilidad de transferencias funcionales con base en
la costumbre y en la jurisprudencia (Romano) la opinión dominante-que este
desarrollo comparte- es que la derogación al orden de las competencias es
materia de importancia, en la que se ha de actuar con la máxima garantía de
claridad y certeza y, en consecuencia, a través de textos escritos." (ORTIZ ORTIZ Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo
III, Relaciones de Transferencia, p., 2 y 3) (EI subrayado no es del original).
Es así como, debe resaltarse de la
figura de la delegación de competencias, entre otras características, las
siguientes:
-es excepcional, como anormal es el mecanismo en el tanto discute la normal
intransmisibilidad de competencias de los órganos administrativos;
-la transferencia es necesariamente transitoria y limitada;
-debe estar autorizada por un texto escrito;
-la interpretación de dicho texto debe ser restrictiva, en razón de la
anormalidad del mecanismo de transferencia de competencias.
III.- SOBRE
Una vez determinados los alcances
de la figura de la delegación de competencia en la doctrina, de seguido se estudiará
lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en relación con la
indicada figura.
La Ley General de la
Administración Pública establece en relación con la delegación de competencia
lo siguiente:
"Artículo
89.-
1. Todo
servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando
ambos tengan funciones de igual naturaleza.
2. La
delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que
la autorice, pero a la misma se aplicaran las reglas compatibles de esta
Sección.
3. No será
posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en
razón de su específica idoneidad para el cargo.
4. La
delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de
acto y no para un acto determinado.”
"Artículo
90. - La delegación tendrá siempre los siguientes límites:
a) La
delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha
conferido;
b) No
podrán delegarse potestades delegadas;
c) No podrá
hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano,
que le dan nombre o que justifican su existencia;
d) No podrá
hacerse delegación sino entre órganos de la misma clase, por razón de la
materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y
e) EI
órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la
instrucci6n de las mismas, en el Secretario.”
"Artículo
91. - El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del
delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo
habrá lugar a culpa en la elección cuando esta haya sido discrecional."
Como es posible inferir a partir
de esta normativa, sí existe en el Ordenamiento disposiciones escritas de rango
legal que regulan y disciplinan la figura de la delegación, a partir de
criterios en todo coincidentes con los antes analizados de la Doctrina, por lo que de seguido, procede analizar el caso consultado en
específico.
IV.-SOBRE
En primer término, es preciso
indicar que el Consejo Técnico de Asistencia Médico Social está regulado
mediante la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, No. 5412 de 8 de noviembre de
1973, la cual dispone en su numeral 12 que será integrado por
"(…)
a)
El Ministro de Salud;
b)
EI Director General de Salud;
c)
Un Delegado de
ch)
Un representante del Colegio de Médicos y Cirujanos;
d)
Un representante de
(…)
El Presidente nato lo será el Ministro, quien podrá
delegar el cargo en el Viceministro o el Director General de Salud. "(EI
subrayado no es del original).
Según la citada norma, dicho
Consejo es un órgano de naturaleza colegial y no unipersonal, dentro del cual
participan los sujetos antes dichos. Es claro que la disposición legal anterior
ha estimado una composición de dicho órgano colegial que garantiza al
legislador la idoneidad para el desempeño de las labores. Así, los criterios de
selección de los integrantes del colegio, corresponden a características
subjetivas de cada uno de ellos, establecidas como criterios de selección e
idoneidad.
Ahora bien, es a esta estructura
colegial a la cual el artículo 13 de la misma ley citada le reconoce funciones
específicas, a saber:
"a)
La recaudación de los fondos:
i)
provenientes de las subvenciones estatales fijas, señaladas en leyes del
Presupuesto Nacional, destinadas a financiar las instituciones de Asistencia
del Ministerio de Salud, con la salvedad hecha de los que administra la Caja
Costarricense de Seguro Social.
ii) provenientes del producto
del Totogol, Timbre Hospitalario, Impuesto de Ventas
o de cualquier otro recurso público destinado o que se destine a financiar
los organismos, establecimientos y
servicios asistenciales.
iii) provenientes de
donaciones, ventas de bienes y servicios, así como los que provengan de leyes
especiales.
b)
La distribución de /os fondos a que se refiere el inciso anterior y de la
renta de lotería nacional.
c)
Recomendar al Ministro la aprobación, rechazó o modificación de los contratos
que por cualquier suma mayor de ¢ 10,000.00 propongan las instituciones a que
se refiere el inciso a) del artículo lo anterior.
ch)
Asesorar al Ministro en materia de política
financiera.
d)
Formular las normas generales de distribución de los fondos a que se
refieren los incisos a) y b) anteriores que no estén contemplados en leyes
específicas; y
e)
Cualquier otro que señale la ley o Reglamento. (EI subrayado no es del
original).
Por su parte, el numeral 15 de la
ley en mención establece los criterios de distribución de los fondos que
recaude el Consejo:
"Artículo
15. - El plan de distribución de los fondos a que esta sección se refiere,
lo hará el Consejo conforme alas normas previstas en las respectivas leyes que
determinen los mismos recursos o, en defecto de tales normas, conforme a un
criterio de racional satisfacción de necesidades y de acuerdo con los planes de
salud."
De esta forma, de acuerdo con lo
expuesto por los artículos 13 y 15 de la ley en estudio, el Consejo Técnico de
Asistencia Medico Social es el órgano colegial que tiene la competencia para
determinar la distribución de los fondos asignados al mismo.
Es el numeral 14 de la misma ley,
el que establece que los cheques de las cuentas del Consejo "serán firmados por el Ministro
de Salud y por el Director General de Salud. En caso de ausencia de alguno de
estos funcionarios, firmarán los cheques por el Ministro de Salud, el
Viceministro y por el Director General, el Director de
Es decir, los cheques serán
firmados por los indicados sujetos teniendo como base para su resolución los
lineamientos de la distribución de fondos establecidos par el Consejo.
Así las cosas, puede concluirse de
esta relación normativa, entre otras cosas, lo siguiente:
-la competencia para la determinación de las políticas de ejecución del
gasto publico de los fondos que maneja el Consejo Técnico de Asistencia Medico
Social, le corresponde a este de forma exclusiva;
-la competencia para materializar dicho gasto, ha sido delegada, por
disposición legal, en dos de sus integrantes, a saber: el Ministro
de Salud y el Director General de Salud, y sólo en caso de ausencia, por
sustitución de los primeros, al Viceministro y al Director de
De esta forma, conforme se indicó,
la posibilidad de delegar esa función, es decir, “la de emitir las resoluciones administrativas que sustentaran un
posterior pago", conforme se consulta, no existe jurídicamente, dado
que, tal y como lo establece la Ley General de la Administración Pública en su
citado artículo 90, “La delegación tendrá
siempre los siguientes límites: a) (…) b) No podrán delegarse potestades
delegadas"(El subrayado no es del original).
Así las cosas, siendo que la
disposición del gasto público generado por ingresos del Consejo Técnico de
Asistencia Médico Social, ha sido delegada en dos de sus integrantes, estos a
su vez no podrán delegar las funciones que se les han asignado en delegación
del órgano colegial del cual forman parte.
Nótese que, como lo indicara
Eduardo Ortíz Ortíz, “No se puede delegar la potestad delegada,
pues la subdelegación es prohibida y no puede siquiera ser autorizada por el
delegante". (ORTIZ ORTIZ (Eduardo), op. cit.p. 6).
Esto quiere decir que, en vista de
que el artículo 14 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud establece una
delegación, no existe posibilidad de que el Consejo Técnico de Asistencia
Médico Social sea el que disponga una subdelegación.
Se debe hacer ver que, conforme se
demostró, la delegación, como mecanismo anormal de sustitución de competencias,
no solo es excepcional, sino que se encuentra sujeto a una disposición escrita
que lo prevea así. Existiendo ésta en los términos analizados, (artículo 14 de
la Ley Orgánica del Ministerio de Salud) no podría una decisión administrativa
(acto administrativo concreto) ignorarla en virtud de la jerarquía normativa
prevista en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Publica.
Se debe indicar finalmente que si
la actual realidad social indica la insuficiencia del mecanismo de delegación
por el cual opto el legislador, deberá modificarse mediante la correspondiente
reforma legal y no por vía del anormal mecanismo de la delegación.
V.-CONCLUSIONES:
1.- Tal y como se indica en oficio OJ-050-97 de 29 de setiembre de 1997,
2.- La consulta implica la delegación de potestades relativas a la
disposición directa de fondos públicos, por lo que lo dispuesto por
3.- De manera no vinculante, este Órgano Asesor aclara y adiciona la
opinión jurídica OJ-050-97 de 29 de setiembre de 1997 en el sentido de que no
es posible que el Ministro de Salud y el Director General de Salud o el
Viceministro y el Director de la División Administrativa respectivamente
subdeleguen conjuntamente "la potestad de emitir las resoluciones
administrativas que sustentaran un pago posterior”, en los Jefes Regionales de
Salud y en los Administradores Regionales conjuntamente, ya que dicha
delegación de competencia se encuentra expresamente prohibida por el artículo
90 inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, al pretender una delegación de una potestad ya
delegada por el legislador en el numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio
de Salud.
Licda. María Lourdes Echandi
Gurdián
PROCURADORA ADJUNTA
ee: Lic. Luis Fernando Vargas
Benavides
Contralor General de
OJ-054-97
ADICIÓN Y ACLARACIÓN DE
PRONUNCIAMIENTO. COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA. FISCALIZACIÓN DE
El Dr. Herman Weinstok Wolfowicz,
Ministro de Salud, mediante oficio DM-5390-97 de 8 de octubre de 1997,
solicita II adicionar y aclarar la opinión jurídica No. OJ-050-97
del 29 de setiembre de 1997.
Tal y como se indica en
oficio OJ-050-97 de 29 de setiembre de 1997,
La consulta implica la
delegación de potestades relativas a la disposición directa de
fondos públicos, por lo que lo dispuesto por
Por lo tanto, de manera
no vinculante, este Órgano Asesor aclara y adiciona la opinión
jurídica OJ-050-97 de 29 de setiembre de 1997 en el sentido de que no es
posible que el Ministro de Salud y el Director General de Salud o el
Viceministro y el Director de
De esta forma se suscribe