Dictamen : 104 - del 20/06/1997

C-104-97

20 de junio de 1997

Señora

Doctora Ana Gabriela Ross González

Presidenta Ejecutiva

Instituto Costarricense de Acueductos

y Alcantarillados

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto de la República, me refiero a la solicitud planteada, según acuerdo Nº10 de ese órgano, adoptado en la sesión ordinaria Nº 96.059, del dos de septiembre de mil novecientos noventa y seis.

OBJETO DEL DICTAMEN

De conformidad con el oficio NºAJ-CE-046-96, se remite expediente tramitado en relación con el ex-servidor xxx para que se emita pronunciamiento de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento de lesividad en vía administrativa en relación con "...los actos materializados en las acciones de personal:

a. Nº 35422, del 5 de mayo de 1994, en la que se designa al señor xxx como Jefe del Departamento de Servicios Varios.

b. Nº 63855, del 4 de agosto de 1995, en que se nombra como profesional 5 al señor xxx.

c. Nº 95-B-3376, del 1º de agosto de 1995, mediante la que se procede a la liquidación de los beneficios laborales del señor xxx en su puesto profesional.

I. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tienen por acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO. Mediante Acción de Personal Nº 27735 de julio de 1983, se hizo traslado en beneficio del ex-servidor xxx, del cargo y clase de "Chofer 1" al cargo y clase de "Oficinista 2" (folio 200 del Expediente Laboral Personal).

SEGUNDO. Según Acción de Personal Nº 42084, de 31 de octubre de 1983, con rige a partir del 1º de noviembre de 1983, se ascendió al ex-servidor xxx, del cargo de "Oficinista 2" al de "Oficinista 3" (folio 208 del Expediente Laboral Personal).

TERCERO. De conformidad con la Acción de Personal Nº61507, de 27 de septiembre de 1985, con rige a partir del 1º del mismo mes y año, se le recargaron al ex-servidor xxx las funciones de "Jefe de Servicios Varios" (folio 228 del Expediente Laboral Personal).

CUARTO. Mediante Acción de Personal Nº65941-86, de fecha 26 de febrero de 1986, con rige a partir del 1º del mismo mes y año, se nombró al servidor xxx, en propiedad, en el cargo de "Jefe de Servicios Varios", con la clase de "Jefe de Servicios Varios" (folio 230 del Expediente Laboral Personal).

QUINTO. De conformidad con la Acción de Personal Nº 81937, de 6 de enero de 1987, con rige a partir del 1º de octubre de 1986, se convierte el cargo y la clase "Jefe de Servicios Varios" en "Técnico en Administración 1" (folio 250 del Expediente Laboral Personal).

SEXTO. Según Acción de Personal Nº 108367, de 15 de febrero de 1988, con rige a partir del 16 del mismo mes y año, se reasignó el puesto de "Técnico en Administración 1" a "Jefe de Sección Técnico Administrativa", cambiándosele la clase de "Técnico en Administración 1" a "Profesional 1" (folio 284 del Expediente Laboral Personal).

SEPTIMO. De conformidad con Acción de Personal Nº 112970, de 17 de noviembre de 1988, con rige a partir del 1º de agosto de 1987, se hizo efectivo el "estudio de resignación aprobado según STAP- 1346-88 del 23 de marzo de 1988, señalándose como cargo y clase el de "Técnico en Administración 1" (folio 232 del Expediente Personal).

OCTAVO. Mediante Acción de Personal Nº 8206, de 23 de noviembre de 1989, se aplica al ex-servidor xxx la sentencia Nº 654, dictada a las del 22 de junio de 1989 por el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera de San José en relación con el conflicto económico social planteado por los profesionales, en el cargo de "Jefe de Sección Técnica Administrativa" y la clase "Profesional 1" (folio 305 del Expediente Personal).

NOVENO. Mediante Acción de Personal Nº 35422, de 5 de mayo de 1994, con rige a partir del 15 de marzo de 1994, se nombró al servidor xxx como "Jefe Departamento de Servicios Varios".

DECIMO. De conformidad con el oficio Nº RH-CA-94-1075, de 17 de noviembre de 1994, el Lic. Mario Zúñiga Álvarez, del Departamento de Carrera Administrativa solicita a la Licda. Elvira Guevara Rodríguez, aparentemente Jefe del Departamento Servicios al Personal:

"...confeccionar Acción de Personal a nombre del señor xxx, reasignándolo de Jefe de Sección a Profesional 5 (Profesional Jefe 1), a partir del 01 de octubre de 1994..."

Y, se agrega:

"...No obstante debo aclarar que el servidor no cumple con los requisitos que exige el puesto al que se reasigna.-

La gestión se realiza amparada al compromiso previo adquirido por la anterior Administración Superior, mediante el oficio #PRE-94-078...-"

DECIMO PRIMERO. Mediante oficio NºRH-94-830, de 22 de noviembre de 1994, la Br. Lizette Centeno Guillén, de la División de Recursos Humanos le comunicó a la Dra. Monserrat Solano López, aparentemente Directora Administrativa, lo siguiente:

"...Mediante oficio Nº RH-CA-94-1075 de fecha 17 de noviembre de 1994, y siguiendo sus instrucciones, se solicitó tramitar la resignación del puesto ocupado por el señor xxx, de Jefe de Sección a Profesional 5.

Al respecto, y de acuerdo con lo que establece el artículo 109 de la Administración Pública, es mi deber informarle que el supracitado servidor no reúne los requisitos académicos exigidos por el puesto, pues sus estudios corresponden a sexto grado de primaria.-

Además, por las circunstancias actuales, creo que este nombramiento podría traer consecuencias muy importantes por el precedente que sienta.-..."

DECIMO SEGUNDO. Mediante resolución Nº G-95-1743-B, la Gerencia General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados a las quince horas del siete de agosto de mil novecientos noventa y cinco, consideró:

"PRIMERO: Que el señor Presidente Ejecutivo Ingeniero Mario Fernández Ortiz, mediante oficio PRE-094-078 del 15-3-94 designa al señor xxx como Jefe del Departamento de Servicios Varios de la División de Servicios Generales.

SEGUNDO: Que mediante acción de personal número 035422 de fecha 5-5-94, se materializa la designación del señor xxx como Jefe del Departamento de Servicios Varios de la División de Servicios Generales, otorgada por la Presidencia.

TERCERO: Que la Autoridad Presupuestaría mediante STAP- 3220-94 del 18-10-94 autoriza el contenido presupuestario para pagar las diferencias salariales del señor xxx, generadas por el nuevo cargo.

CUARTO: Que la División de Recursos Humanos mediante oficio DRH-198-95 del 21-3-95 procede a la cancelación de las diferencias salariales según la designación efectuada en oficio PRE-94-078 y acción de personal número 035422 del 5-5-94.

QUINTO: Que por un error material se elaboró la acción de personal 063855 de fecha 4-8-95, la cual no procede en razón de que el acto de nombramiento del señor xxx se materializó en la acción de personal número 035422 de fecha 5-5-94.

-y resolvió-

POR TANTO:

Con fundamento en el artículo 152 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y por tratarse de un acto repetido, esta Gerencia deja sin efecto la acción de personal número 063855 de fecha 4-8-95.

DECIMO TERCERO. Mediante oficios números DRH-1201-95, de 10 de julio de 1995 y DRH-198-95 de 21 de marzo de 1995, suscritos por el Lic. Max Gutiérrez López, se realizan comunicaciones internas reconociendo la obligación de pagar diferencias salariales derivadas del nombramiento del ex-servidor xxx (folios 507 y 509).

DECIMO CUARTO. Mediante Acción de Personal Nº063855, del 4 de agosto de 1995, con rige a partir del 1 del 10 de 1994, se reasigna el cargo y la clase, ocupados por el ex-servidor xxx, de "Jefe Sección Técnica Administrativa" a "Profesional 5". Se refiere dentro del cuadro correspondiente a las "observaciones":

"De conformidad con Oficios: DRH-95-198, PRE-94-078 STAP-94-3230 y Modificación externa Nº:11-94, se le reasigna la plaza a Profesional 5."(folio 510).

DECIMO CUARTO. Mediante oficio Nº DRH-95-1189, de 10 de julio de 1995, el Lic. Max Gutiérrez le comunica al ex-servidor xxx que se le ha aceptado su solicitud para acogerse a la movilidad laboral.

DECIMO QUINTO. Con fecha 6 de julio de 1995, el ex-servidor xxx y la Presidenta Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados suscriben el convenio de pago de prestaciones laborales, acordándose el pago de las prestaciones legales e incentivos adicionales (folio 543 fte. y vto.)

DECIMO SEXTO. Mediante acción de personal NºB 3376, de fecha 1º de agosto de 1995, con rige a partir de la misma, se da por finalizado el contrato de trabajo del ex-servidor xxx con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

DECIMO SEPTIMO. Mediante Resolución NºDPE-95-135, dictada a las doce horas del veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, se acoge formalmente la solicitud de movilidad laboral del ex-servidor xxx, acordándose el pago de las prestaciones legales e incentivos adicionales (folios 537, 538, 539, 540, 541, 542, y 543 fte. y vto, 549 fte. y vto.)

DECIMO OCTAVO. Con fecha 31 de enero de 1996, el ex-servidor xxx, plantea reclamo para que se le paguen los salarios dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva la cesación laboral hasta aquel en que recibió los incentivos.

DECIMO NOVENO. Mediante Resolución NºDPE96-140, de las diez horas del primero de febrero de mil novecientos noventa y seis, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados reconoce la indemnización correspondiente con los salarios dejados de percibir desde su retiro hasta el momento en que recibió los incentivos correspondientes, reclamados por el ex-servidor xxx (folios 555, 556 y 557).

VIGESIMO. Mediante oficio NºPAP-SC-745-96 de 7 junio de 1996, el señor Erick Rodríguez, funcionario del Área de Estudios del Proceso Administración de Personal, remitió al Área de Asuntos Legales un estudio técnico del puesto que ocupaba el ex-servidor xxx en el que se afirma, entre otros aspectos,"en el análisis del expediente del señor xxx, lo único que se encontró fue un certificado otorgado por la Asociación Costarricense de Hospitales y el Ministerio de Salud, donde llevó un curso de administración de servicios de Salud. Por otra parte los requisitos que pide el Manual de Clases de A y A, para optar por el puesto de profesional 5, son los siguientes: -Grado de Licenciatura en el Área de su Especialidad,- Considerable experiencia específica relacionada con el puesto, -Alguna experiencia en supervisión de personal,- Estar incorporado al colegio respectivo. Cómo se puede observar el señor xxx no cumple con los requisitos para el puesto."(Resolución del Órgano Director, Nº 96-289 de las diez horas del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y seis).

VIGESIMO PRIMERO. Mediante Resolución NºG-298-96, de las trece horas del tres de julio de mil novecientos noventa y seis, la Gerencia General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, resuelve con lugar un reclamo presentado por el ex-servidor xxx y, en aplicación de la sentencia de la Sala Constitucional, Nº6487-95, reconoce al ex-servidor xxx el pago de preaviso.

II. SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA

A. En relación con los actos de los nombramientos

1. Sobre la existencia de los vicios

Tal y como ya se indicó, se solicita el pronunciamiento en relación con "...los actos materializados en las acciones de personal:

a. Nº 35422, del 05 de mayo de 1994, en la que se designa al señor xxx como Jefe del Departamento de Servicios Varios.

b. Nº 63855, del 04 de agosto de 1995, en que se nombra como profesional 5 al señor xxx

c. Nº 95-B-3376, del 1º de agosto de 1995, mediante la cual se procede a la liquidación de los beneficios laborales del señor xxx en su puesto profesional.

a. En relación con los nombramientos en los puestos de "Jefe de Sección Técnico Administrativo" y "Profesional 5".

a.1. Los requisitos para los puestos de "Jefe de Sección Técnico Administrativo" y "Profesional 5".

El Manual Descriptivo de Puestos de la Institución, vigente desde antes de los nombramientos objeto de examen exige como requisitos los siguientes:

En relación con el puesto de "Jefe de Sección Técnico Administrativo":

"Licenciado en una carrera afín con el puesto o bachiller universitario o cuarto año aprobado de una carrera universitaria afín al cargo.

Amplia experiencia en labores relacionadas con el cargo.

En relación con el puesto de "Profesional 5":

"...a.- Grado académico de licenciatura en el área de especialidad b.-Considerable experiencia especifica relacionada con el puesto. c- Alguna experiencia en supervisión de personal. d. Estar incorporado al colegio respectivo..." (Resolución del Órgano Director, Nº 96-289 de las diez horas del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y seis).

a.2. Ausencia de los requisitos exigidos por el Ordenamiento

El objeto de este procedimiento es la investigación sobre la existencia de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en relación con el ex-servidor xxx en los puestos de "Jefe de Sección Técnico Administrativo" y "Profesional 5", así como del acto materializado en la Acción de Personal Nº95-B-3376, del 1º de agosto de 1995, cuyo contenido es "...la liquidación de los beneficios laborales del señor xxx en su puesto profesional..."

Con vista al expediente personal laboral del ex-servidor xxx indudablemente se establece que el único reconocimiento constante en él es un certificado otorgado por la Asociación Costarricense de Hospitales y el Ministerio de Salud, documento que, obviamente no tiene validez académica universitaria alguna.

Es evidente, en consecuencia, que el ex-servidor xxx carece del requisito profesional exigido por el manual de puestos específico para ese reparto administrativo.

a.3. La trascendencia de los vicios en el caso concreto

a.3.1. La imperatividad del Manual Descriptivo de Puestos

Tal y como se desprende de los autos mediante, los cuales se siguió el procedimiento administrativo relacionado, en el caso concreto se nombró al ex-servidor xxx en puestos de clase profesional, sin que a la fecha del nombramiento dicha persona ostentara reconocimiento académico universitario alguno.

La elaboración de las clases de puestos tiene como fundamento la existencia de necesidades funcionales que deben ser satisfechas. Consecuentemente, mediante esta clasificación se determinan las condiciones subjetivas y objetivas que se requieren para cada categoría, según las razones que la justifican en cada caso.

Evidentemente, la clase de "Jefe del Departamento de Servicios Varios" y de "Profesional 5" está determinada, para su calificación en esos términos, por las condiciones que determinan el perfil de la clase de funcionario que se requiere para satisfacer los propósitos de la clase de puesto, aparte de otros factores que también son esenciales.

a.3.2. La especifidad de los vicios

De conformidad con el expediente administrativo es evidente que el señor xxx no cumplía con los requisitos de la clase de puesto en el cual fue nombrado en propiedad. De esta forma el acto del nombramiento de este servidor se constituyó en un acto viciado.

En su motivo. En el tanto en que el nombramiento debe de encontrarse justificado por la necesidad objetiva de encargar a una persona idónea, de conformidad con el mismo Ordenamiento Jurídico, el ejercicio de la función que se requiere para satisfacerla.

Dadas las condiciones del acto aquí cuestionado no puede asumirse validamente que su motivo sea el regulado legalmente (artículos 11 de la Constitución, 128 y 133 de la Ley General de la Administración Pública).

En su contenido. En el tanto en que se hace un nombramiento a una persona que no tiene la condiciones exigidas expresamente por el Ordenamiento Jurídico, con violación flagrante, además, del derecho a la igualdad (artículos 11 y 33 de la Constitución, y 128 y 132 de la Ley General de la Administración Pública).

En su fin. Mediante la forma de la desviación de poder, en el tanto en que no se cumple el fin legal propio de un acto del nombramiento. El nombramiento debía realizarse en una persona idónea, de conformidad con el mismo Ordenamiento Jurídico, para que ejerciera el encargo implícito en ese nombramiento, en la forma dispuesta legalmente y con sujeción a las responsabilidades derivadas de la misma condición funcional y profesional.

Dado que no se cumple el fin previsto en el Ordenamiento Jurídico, su concepción, en el caso concreto del nombramiento, no trasciende el ámbito particular del beneficio de la persona en quien se realizó ese nombramiento (artículos 11 de la Constitución, 128 y 130 de la Ley General de la Administración Pública).

Por incompetencia. No existe competencia para la realización de actos ilegales. Los órganos administrativos están habilitados para actuar únicamente dentro de las relaciones normativas que integran el marco de legalidad que les es propio; no se puede predicar la competencia en relación con la realización de actos no autorizados legalmente (artículos 11 de la Constitución Política, y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública-véase en este sentido, Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón. La Doctrina de los Vicios de Orden Público. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, págs. 235 y sigts., 274 y 275; García De Enterría. Curso de Derecho Administrativo, Quinta edición, Editorial Civitas, Madrid, 1989, Tomo I, págs.607 y siguientes, y dictámenes de este Despacho, números C.299-86 de diecisiete de diciembre de mil novecientos ochenta y seis y C-019-87 de veintisiete de enero de mil novecientos ochenta y siete).

Debe tomarse en cuenta, además, que mediante el acto aquí cuestionado, los órganos que realizaron el nombramiento en esta forma manifiestamente irregular ejercieron de hecho atribuciones que no les corresponde, en el tanto en que variaron lo establecido mediante el Manual Descriptivo de Puestos y lo dispuesto por los órganos competentes para definir y decidir todo lo correspondiente al presupuesto de esa dependencia.

a.3.3. La naturaleza absoluta evidente y manifiesta

Tal y como se desprende de este enunciado, la primera condición que se requiere es: que se trate de una nulidad de carácter absoluto y que, además, sea evidente y manifiesta. De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, los significantes "evidente" y "manifiesta" tienen iguales significados. Evidente: "...Cierto, claro, patente y sin la menor duda...", Manifiesto: "...Descubierto, patente, claro...". La doble adjetivación debe entenderse como una reiteración que enfatiza la excepcionalidad de las hipótesis que se adecuan a este tipo de nulidad.

Mas, también se expresa con ellos, el grado de trascendencia de esta clase de nulidades, tan alto como para autorizar legalmente a la Administración la revocación de sus propios actos, cuando tales nulidades concurren.

La doctrina del derecho administrativo y la jurisprudencia jurisdiccional y de este órgano consultivo reiteradamente lo ha apreciado en los mismos términos.

En consecuencia, es importante tener en consideración que la Ley General de la Administración Pública dispone en su artículo 166:

"Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente."

En la especie, según lo hemos señalado, concurren claramente vicios en todos los elementos materiales de los actos de nombramientos aquí cuestionados e igualmente en uno de los elementos formales, el de la competencia. Con ello se constituye más que un suficiente fundamento para su revocación como nulidad absoluta.

Pero además, los vicios en el caso concreto resultan obvios; se muestran a la Administración y al Administrado con la sola lectura del Manual Descriptivo de Puestos.

De conformidad con el expediente administrativo, constituye un hecho fehaciente que la carencia del grado académico exigido por el Manual Descriptivo de Puestos era conocida por los funcionarios del Instituto; no obstante, se hizo el nombramiento en propiedad, obviando temerariamente las exigencias del Ordenamiento Jurídico.

b. En relación con la acción Nº95-B-3376

Según se puede corroborar mediante esta acción se formaliza la cesación del ex-servidor xxx en el puesto de Profesional 5 y se ordena la liquidación de sus derechos laborales.

De conformidad con la relación de hechos expuesta, entre otros aspectos, queda establecido que:

a. El ex-servidor xxx se acogió a la movilidad laboral voluntaria y que ello le fue aceptado.

b. Que consecuentemente, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, ello creó un derecho en beneficio de dicho servidor.

c. Que, evidentemente, el derecho a la movilidad laboral no constituye objeto de este procedimiento administrativo y, en todo caso, no podría ser desconocido por la Administración.

d. Que, la presunta disconformidad de esta acción de personal con el Ordenamiento Jurídico habría que asumirla únicamente en cuanto al cálculo de los derechos por la cesación y los incentivos adicionales con base en un salario correspondiente al desempeño de un puesto para el cual el ex-servidor xxx no tenía, al menos, uno de los requisitos esenciales.

e. Que el ex-servidor xxx, aunque ciertamente carecía de un requisito esencial para los sucesivos nombramientos en los puestos profesionales, desempeñó las funciones propias de esos puestos.

f. Que la liquidación señalada en esta acción de personal formaliza la incorporación de las prestaciones laborales en el patrimonio del ex-servidor xxx.

g. Que las prestaciones fueron calculadas con base en ingresos realmente percibidos por el ex-servidor xxx.

h. Que la carencia del grado universitario era claramente conocida por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

Así la situación jurídica, en relación con el acto de liquidación cuestionado, queda establecido lo siguiente:

b.1. Incompetencia de este órgano

Este órgano no tiene competencia para anular la formalización de una cesación laboral por movilidad laboral voluntaria, aceptada y convenida con el mismo Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y constituida, sin duda alguna, en una situación jurídica consolidada protegida por la Constitución (especialmente mediante el artículo 34 de la Constitución Política).

Por lo demás, no se substanció con el procedimiento ningún fundamento que permita concluir que la cesación del ex-servidor xxx, en sí misma constituya, un acto nulo y, consecuentemente, sería mayormente improcedente afirmar que se está presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, para cuyo examen se remitió el expediente respectivo a la Procuraduría General de la República.

b.2. Sobre la nulidad de la liquidación de prestaciones laborales

En el caso concreto, considerando la relación fáctica expuesta, considera este órgano que la eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de nombramiento no necesariamente determinaría la ilegalidad de la percepción de las diferencias salariales determinadas por los nombramientos presuntamente nulos, resultando, por lo demás, que dicha percepción no constituye objeto este procedimiento.

En consecuencia, si el cálculo de las prestaciones laborales fue hecho con base en los salarios realmente percibidos, no es posible concluir, con lo substanciado en este procedimiento que dicho cálculo adolezca de nulidad y, menos aún, que esta sea absoluta, evidente y manifiesta.

CONCLUSION

De conformidad con los hechos establecidos mediante este procedimiento administrativo y el Ordenamiento Jurídico, especialmente los artículos 11, 33, de la Constitución Política y 11.1, 13, 128, 130, 131, 132, 133.1, 158.2, 166, 173, de la ley General de la Administración Pública, se emite dictamen favorable para que se declare la nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos mediante los cuales se nombró al ex-servidor xxx en los puestos de Jefe del Departamento Técnico Administrativo y "Profesional 5".

En relación con el acto expresado en la Acción de Personal NºNº95-B-3376, del 1º de agosto de 1995, se dictamina desfavorablemente sobre la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

Devuelvo a su Despacho el expediente administrativo relacionado, al cual le hemos incorporado fotocopia de las disposiciones del Manual Descriptivo de Puestos en relación con el de "Jefe de Sección Técnico Administrativo", emitida por el Lic. Alfredo Andreoli González, y la certificación de la sentencia arbitral relacionada con el conflicto Colectivo establecido por los Empleados Profesionales del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Igualmente, se adjunta el expediente personal laboral del señor xxx, que fue remitido por la oficina de Recursos Humanos de esa Institución.

Atentamente,

Licda. María Gerarda Arias Méndez

PROCURADORA DE HACIENDA