Accesibilidad
Dictamen : 076 - del 15/05/1996
(Aclarado)
C-076-96
15 de mayo de 1996
Señor
Lic. Marco A. Vargas Díaz
Ministro
Ministerio de Economía,
Industria y Comercio
S. D.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General
de la República, tenemos el gusto de referirnos a su estimable oficio N.º 0087-
96, de 25 de enero del año en curso, por medio del cual requiere el criterio de
este Despacho en relación con "...
la legalidad de las estipulaciones contenidas en los contratos de Producción y
Compra de alcohol a la Fábrica Nacional de Licores, donde se establecen
condiciones que afectan la libre competencia para la venta de los productos
elaborados por las empresas concesionarias...".
De modo específico, se formulan los
siguientes interrogantes:
"a) Cuáles actividades están comprendidas dentro del monopolio licorero?
b) Cuál es la naturaleza de la concesión para la elaboración de licores, facultades y obligaciones que tienen los concesionarios?
c) Cuál es la naturaleza de los contratos de Producción y Compra de alcohol a FANAL, específicamente si puede ser considerado como un contrato sinalagmático cuando se trata de un contrato de concesión para la elaboración de licores a un particular?
d) Cuáles son las facultades del Consejo Nacional de Producción con relación a la actividad de la elaboración de licores?
e) Legalidad de las disposiciones contractuales que establecen precios mínimos para la venta de licores, a la luz del artículo 5 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor?".
En virtud de los efectos que la Ley Orgánica
atribuye a nuestros dictámenes, esta Procuraduría concedió audiencia al Consejo
Nacional de Producción para que se manifestara en torno a los aspectos
consultados. El Ing. Javier Flores Galarza, Presiden te Ejecutivo del Consejo
Nacional de
Cabe también reseñar que a solicitud nuestra
y a través de memorando N.º UT-CPC-42-96 del 15 de marzo de 1996, la Licda.
Laura Dachner Cirano de
I. OBSERVACION PRELIMINAR:
La consulta que nos ocupa tiene por objeto,
entre otras cosas, que este Despacho se pronuncie en torno a la legalidad de
ciertas disposiciones contenidas en los contratos suscritos entre el Consejo
Nacional de Producción, en su condición de administrador de la Fábrica Nacional
de Licores (FANAL) y las empresas concesionarias para la elaboración de
licores.
En ese sentido, tal y como se ha advertido
en otras oportunidades, debe tenerse presente que en la especie se trata de una
consulta que involucra aspectos propios de una contratación administrativa. Por
ello y a la luz de lo que establecen los artículos 12, 29 y 37 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República (N.º 7428 de 7 de setiembre
de 1994) -que confieren a ese órgano contralor una potestad consultiva relativa
a las materias legalmente atribuidas, como es el caso de la contratación
administrativa-, debe necesariamente concluirse que es dicho órgano, por su
competencia prevalente y vinculante, el competente para conocer y pronunciarse
respecto de ciertos aspectos consultados, muy particularmente en lo que se
refiere a la legalidad de contratos específicos celebrados por la
Administración Pública y la validez de sus estipulaciones. Sobre esto último
debe también atenderse a que es el órgano contralor, no el procurador, el
competente para declarar nulidades contractuales, según preceptúa el numeral 28
de esa misma ley.
En consecuencia, se advierte que el presente
pronunciamiento se emite sin perjuicio de las potestades propias de la
Contraloría General de la República en materia de contratación administrativa,
de suerte que nuestro criterio legal no podría, de modo alguno, enervar o
limitar el ejercicio de dichas potestades ni, mucho menos, sustituirlas.
II. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO PLANTEADO:
Aclarado lo anterior, procederemos a
contestar las preguntas en el mismo orden en que han sido formuladas.
A) ¿Cuáles
actividades están comprendidas dentro del monopolio licorero?:
Como consecuencia de un tráfico restringido
del aguardiente, el alcohol y los licores, el Código Fiscal (Ley N.º 8 de 31 de
octubre de 1885 y sus reformas) atribuyó al Estado la producción, elaboración y
explotación de esos artículos, bajo un régimen de monopolio. Veamos:
"Artículo 443- Son
artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica
preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla
y el nombre con se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los
vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido
alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%) y las preparaciones
alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y
maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial….La
producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la
elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación,
corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta
actividad de acuerdo con la legislación vigente ..." (el destacado de esta cita, así como el que
aparece en las restantes de este pronunciamiento, no son propios de sus
respectivos originales).
"Artículo 444- El monopolio de estos
artículos se explotará por el Gobierno, con arreglo a las disposiciones de este
título, pero el Ejecutivo podrá arrendar a particulares la explotación del
monopolio, o simplemente la elaboración de licores".
"Artículo 446- La
provisión de licores se hará por medio de las fábricas que establezca el Gobierno
...".
De las normas transcritas se desprende
claramente que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley
establece, ha sido reservada en exclusividad en favor de la Fábrica Nacional de
Licores, la que ejerce sobre tal actividad una dirección unitaria y exclusiva.
Las actividades comprendidas dentro del monopolio licorero lo son la producción
y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la
elaboración de rones crudos para el consumo nacional y la exportación. Los
productos estancados y reservados con carácter monopólico en favor del Estado a
través de la Fábrica Nacional de Licores son el aguardiente, el alcohol y toda
bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento
usado para obtenerla y el nombre con que se le designe, de las cuales se
exceptúan la cerveza, ciertos vinos y las preparaciones alcohólicas mezcladas
con sustancias alimenticias.
B) ¿Cuál es la naturaleza de la concesión para la elaboración de licores,
facultades y obligaciones que tienen los concesionarios?:
Según hemos visto en el punto anterior, el
monopolio licorero ha sido establecido por el legislador en favor del Estado y
lo ejerce a través de la Fábrica Nacional de Licores. Sin embargo, en el citado
artículo 444 del Código Fiscal se establece la posibilidad de que el Ejecutivo
(en la actualidad el Consejo Nacional de Producción, como ente administrador de
"Mientras no haya
sido aprobado el Proyecto de Ley Reguladora del Monopolio de Licores y
Constitutiva de la Destilería Nacional (Expediente de la Asamblea Legislativa
No. 7321), no se podrán dar nuevas concesiones o contratos para la
fabricación de cualquier tipo de licor".
Interpretando el "transitorio"
citado, en relación con el numeral 444 del Código Fiscal, en su dictamen N.º
C-397-84 la Procuraduría General de la República apuntó que sí se pueden
otorgar concesiones para la elaboración de licores. En esa oportunidad se dijo:
"... el Código
Fiscal de 1885 reguló lo relativo al arrendamiento a particulares sobre la
elaboración de licores. La Ley Orgánica del Consejo derogó tácitamente la norma
444 del citado Código, pues prohibió las nuevas concesiones para la fabricación
de licores hasta tanto no haya nueva ley de monopolio de licores y la trasladó,
soberanamente, a una nueva y futura ley. El espíritu de la norma contenida en
el Transitorio IV es, a la inversa de lo expresado en los otros dictámenes, que
por el hecho de no haber ley expresa que regule la fabricación de licores por
particulares, el Estado no puede conceder permiso alguno de fabricación, pero
sí puede, con base en el artículo 444 referido -que no fue afectado- continuar
otorgando concesiones para la elaboración de licores por parte de
particulares".
Y se concluyó que:
"... la única
autorizada para la fabricación de cualquier tipo de licor es la Fábrica
Nacional de Licores, y que no pueden darse nuevas concesiones para la
fabricación de licor -ya que es competencia exclusiva de la Fábrica- pero que no obstante, ésta sí está jurídicamente capacitada para
otorgar concesiones para la elaboración de licores, como se ha hecho hasta
ahora".
Establecida entonces la posibilidad legal
para que la Fábrica Nacional de Licores, a través del Consejo Nacional de la
Producción, pueda otorgar concesiones para la elaboración de licores, resulta
preciso hacer una breve referencia al concepto y alcances de figura jurídica
denominada concesión.
En primer término, debemos señalar que se
trata de un vocablo técnico equívoco, que en el campo del Derecho
Administrativo suele plantear no pocas dificultades cuando se procura
determinar su contenido exacto, ya que se le utiliza en sentidos diferentes. Se
aplica la misma denominación a distintas figuras: concesiones demaniales, de
obra pública, de servicio público, industriales, etc. No obstante, todas las
clases de concesión tienen algo que le es propio y común: el que confieren a un
particular, llamado concesionario, nuevas capacidades o nuevos poderes o
derechos.
Así, el Dr. Guillermo Cabanellas, en su Diccionario
Jurídico Elemental, nos define la concesión en los siguientes términos:
"... En Derecho
Público, esta palabra se aplica a los actos de la autoridad soberana por los
cuales se otorga a un particular (llamado concesionario) o a una empresa (entonces
concesionaria), determinado derecho o privilegio para la explotación de un
territorio o de una fuente de riqueza, la prestación de un servicio o la
ejecución de las obras convenidas" (Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario
Jurídico Elemental, Editorial Heliasta S.R.L.,
Buenos Aires, 1979, p. 61).
La concesión administrativa es un acto
jurídico de Derecho Público, cuya bilateralidad y acuerdo de voluntades entre
el poder público concedente y el particular concesionario la convierten en un
contrato de Derecho Público, con obligaciones y derechos a cargo y en favor de
las partes; que tiene por finalidad que la Administración delegue en favor de
un tercero la prestación de un servicio público o -como en este caso- la
explotación de una actividad económica reservada para sí.
En ese sentido, el régimen jurídico de una
concesión, así como las facultades y obligaciones de los concesionarios, en
principio dependerán de su regulación especial o bien de lo que se establezca
en el acto administrativo tomado por la Autoridad que otorga la concesión y lo
que se instituya en el contrato respectivo, considerándose para ello la
naturaleza y características del servicio o actividad de que se trate.
En el caso concreto de las concesiones para
la elaboración de licores al no existir en la normativa de rango legal una
regulación especial, salvo la autorización para otorgarlas, las facultades y
obligaciones de los concesionarios serán las que determine la Junta Directiva
del Consejo Nacional de Producción en el acto que confiera la concesión y las
que se instituyan en los respectivos contratos; lo anterior sea dicho sin
perjuicio de la reglamentación autónoma que en esta materia adopte el Consejo.
C)
¿Cuál es la naturaleza de los contratos de Producción y Compra de alcohol a
FANAL, específicamente si puede ser considerado como un contrato sinalagmático
cuando se trata de un contrato de concesión para la elaboración de licores a un
particular?:
Los contratos que el Consejo Nacional de la
Producción suscribe con los particulares concesionarios para la elaboración de
licores, contemplan un doble aspecto: en primer término, regulan lo
concerniente a la concesión propiamente dicha, estableciendo las cláusulas o
condiciones que van a regular dicha concesión (plazo y canon o retribución a
cargo del concesionario en favor del concedente, por ejemplo). Por otra parte,
en virtud de que lo que se otorga en concesión a los particulares es la
elaboración y no la producción de licores, FANAL se compromete a vender, bajo
ciertas condiciones que son propias del régimen de monopolio, los productos
“base" que los concesionarios requieren para elaborar los licores cuya
concesión les ha sido otorgada.
Es claro que estos contratos de concesión y
suministro de alcohol para la elaboración de licores -y no de producción como
por error se indica- entre FANAL y las empresas particulares concesionarias,
constituyen verdaderos contratos bilaterales o sinalagmáticos, pues entrañan
para ambas partes recíprocas prestaciones. Entre otras, FANAL se obliga a
entregar alcohol etílico en las condiciones y calidad requerida y las empresas
concesionarias compradoras a pagar el precio estipulado.
D) ¿Cuáles
son las facultades del Consejo Nacional de Producción con relación a la
actividad de elaboración de licores?:
Tal y como lo hemos mencionado
anteriormente, la administración de la Fábrica Nacional de Licores le ha sido
conferida por el legislador al Consejo Nacional de Producción. Así los dispone
expresamente el artículo 50 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de
Producción (N.º 2035 de 17 de julio de 1956 y sus reformas):
"En tanto no se
dé una nueva ley sobre el monopolio de licores nacionales y la Fábrica Nacional
de Licores pertenezca al Consejo Nacional de Producción, éste la
administrará como una unidad adscrita al Consejo, a fin de que cuente con
medios propios y organización suficiente para bastarse por sí misma, en lo
administrativo".
De lo anterior se desprende entonces que es
la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción, como administrador de
FANAL, el órgano competente para conferir las concesiones para la elaboración
de licores a las empresas particulares y para establecer las condiciones y
regulaciones que estime convenientes o necesarias. Dentro de las facultades que
como administrador de la Fábrica ostenta el Consejo, están también las de
regular y supervisar la actividad de elaboración de licores por parte de las
empresas concesionarias. En este sentido, en los contratos respectivos no sólo
se establece, de modo claro y concreto, los alcances de la concesión (es decir,
qué tipo de licores se elaboraran por parte de los concesionarios), sino
también disposiciones relativas a la vigilancia y supervisión de tal concesión.
E) Legalidad
de las disposiciones contractuales que establecen precios mínimos para la venta
de licores, a la luz del artículo 5 de la ley de Promoción de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor:
Conforme a la observación preliminar que
hiciéramos en este dictamen, la competencia para pronunciarse respecto a la
legalidad de disposiciones contractuales corresponde a la Contraloría General
de la República. No obstante, permítasenos indicar que la Ley de Promoción de
la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N.º 7472 de 20 de
diciembre de 1994, en el artículo 9, inciso b), expresamente excluyó de su
aplicación lo concerniente al monopolio licorero.
Así, la ley en referencia dispuso:
"Artículo 9.- Campo de aplicación.
La normativa de este capítulo ["Promoción de la competencia"] se aplica a todos los agentes económicos, con las salvedades y las previsiones indicadas en este capítulo:
Se exceptúan de la aplicación de la normativa de este título ... Los monopolios del Estado creados por ley, mientras subsistan por leyes especiales para celebrar las actividades expresamente autorizadas en ellas, en áreas como: seguros, depósitos bancarios en cuenta corriente o a la vista, destilación de alcohol y comercialización para consumo interno, distribución de combustibles y los servicios telefónicos, de telecomunicaciones, de distribución eléctrica y de agua".
"Artículo 10.- Prohibiciones generales.
Se prohíben y deben sancionarse de conformidad con los artículos 24, 25 y 26 de esta Ley, los monopolios públicos o privados y las prácticas monopolísticas que impidan o limiten la competencia, el acceso de competidores al mercado o promuevan su salida de él, con las salvedades indicadas en el artículo 9 de esta Ley".
En ese sentido, en principio no cabría
revisar la legalidad de las disposiciones contenidas en los contratos que nos
ocupan a la luz de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley de Promoción de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, pues ésta, de modo expreso,
excluye de su aplicación lo concerniente al monopolio licorero.
Ha de insistirse en que la elaboración de
licores y su comercialización en el país, es una actividad que ha quedado fuera
del alcance de la iniciativa empresarial privada, por un antiquísimo mandato
legislativo. Dicho obstáculo sólo puede ser salvado mediante el respectivo acto
concesional; título que fijará límites más o menos amplios para la inserción
del particular en la actividad económica declarada monopolio público. Es por
ello que, como hipótesis general, nada impide pactar con el concesionario
cláusulas de protección para el producto estatal, aunque con ello se limite la
libre producción y comercialización del producto privado.
III. CONCLUSIONES:
Sin perjuicio de lo que disponga la
Contraloría General de la República sobre la legalidad de las estipulaciones
contenidas en los contratos de concesión y suministro de alcohol para la
elaboración de licores, suscritos entre el Consejo Nacional de Producción -como
ente administrador de la Fábrica Nacional de Licores- y las empresas
concesionarias, con fundamento en las disposiciones legales anteriormente
señaladas, es criterio de esta Procuraduría:
1º Que
la producción de licores, con las salvedades que la propia ley establece, ha
sido reservada en exclusividad en favor de
2º Que
el estatuto jurídico de la concesión se ha construido sobre la forma
contractual, cuya bilateralidad y acuerdo de voluntades entre el poder público
concedente y el particular concesionario la convierten en un contrato
administrativo con todas las particularidades que éstos encierran, de los que
derivan un conjunto de obligaciones y derechos a cargo y en favor de las
partes.
3º Que
al no existir en la normativa de rango legal una regulación especial en
relación con las concesiones para la elaboración de licores, salvo la autorización
para otorgarlas, las obligaciones y facultades de los concesionarios serán las
que determine
4º Que
como consecuencia del régimen de monopolio para la producción de licores y en
virtud de la naturaleza de las concesiones otorgadas -limitadas a la
elaboración de determinadas clases de licor a partir del alcohol que suministra
FANAL-, se justifica la imposición, por parte del Consejo Nacional de
Producción, de una serie de cláusulas que regulan o limitan los alcances de
dichas concesiones.
5º Que
-o0o-
Del señor Ministro
de Economía, Industria y Comercio, atentos se suscriben,
Dr. Luis Antonio Sobrado González Lic.
Omar Rivera Mesén
PROCURADOR ADJUNTO PROFESIONAL II
cc: Ing. Javier Flores Galarza, Presidente Ejecutivo
Consejo
Nacional de
C-076-96
FUNCIÓN CONSULTIVA DE
El Lic. Marco A. Vargas
Díaz, Ministro de Economía, Industria y
Comercio, consulta a
El Dr. Luis Antonio Sobrado
González y el Lic. Omar Rivera Mesén, con la aprobación
del señor Procurador General de
-Que
el estatuto jurídico de la concesión se ha construido sobre la
forma contractual; que las obligaciones y facultades de los concesionarios
serán las que determine el CNP y se establezcan en el contrato
respectivo
- Que
en virtud del régimen de monopolio de la actividad, se justifica la
imposición de una serie de cláusulas que regulan o limitan los
alcances de dichas concesiones; y
-Que