Dictamen : 095 - del 02/06/1989

(Reconsiderado parcialmente)

C-095-89

2 de junio, 1989

Licenciado

Rafael Ángel Rojas Jiménez

Director Ejecutivo

Instituto Nacional de Fomento

Cooperativo

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento Oficio N. D. E. 197-89 de 12 de mayo último, mediante el cual solicita de esta Procuraduría el pronunciarse respecto de la aplicación y vigencia del artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, en lo que respecta a las cooperativas.

Nos adjunta el criterio del Departamento Legal de ese ente, en el cual se sostiene que esa norma se encuentra vigente y que entonces, el Banco Central y la Auditoría General de Entidades Financieras deben ejercer control sobre los depósitos que se hagan en las cooperativas.

En necesario señalar que el Banco Central, mediante oficio Nº 096 de 26 de mayo de 1989, firmado por el Gerente General, comunicó a la Procuraduría General su criterio contrario a la interpretación sostenida por el INFOCOOP, indicando que el artículo 4º de la Ley de Asociaciones Cooperativas derogó tácitamente el artículo 59 antes mencionado, aparte de que diversas disposiciones de esta ley definen la competencia del INFOCOOP en cuanto a control y vigilancia del accionar de las cooperativas se refiere.

Dado que el dictamen legal por usted remitido se funda en una distinción entre "ahorro" como aporte de capital y "depósito", consideramos necesario referirnos a estos aspectos. No obstante, consideramos que el punto debe ser analizado necesariamente conforme con los principios que rigen el cooperativismo y la especial ubicación que dentro de éste, se reconoce al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

I. EL ARTÍCULO 59 DE LOS DEPÓSITOS

Referirse a los depósitos es establecer el contenido del artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, así como a una de las particulares clases de depósito: el ahorro.

A.- La nacionalización de los depósitos en efectivo.

Congruente con el decreto-Ley Nº 71 de 21 de junio de 1948, que establece la nacionalización de los depósitos bancarios, el artículo 59, primer párrafo de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, dispone:

"Solo los Bancos del Estado podrán recibir depósitos en efectivo e invertirlos en operaciones comerciales o de crédito con otras personas".

No obstante, esta disposición categórica, el segundo párrafo de ese artículo señala casos de excepción, por medio de los cuales se autoriza a otros entes y organizaciones a percibir depósitos de dinero. Entre ellos, las cooperativas de ahorro y de crédito.

La inclusión de las cooperativas dentro de esta disposición puede interpretarse como expresión de la competencia financiera del Banco Central en orden a actividades creadoras de moneda fiduciaria y, especialmente, del control del medio circulante, funciones esenciales del Instituto Emisor. Empero, no puede perderse de vista que esa disposición data de 1953 (Ley Nº 1644 de 27 setiembre de 1953), fecha a la cual no se había emitido la Ley de Asociaciones Cooperativas (ley Nº 4179 de 22 de agosto de 1968) ni se había creado el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (Ley Nº 5185 de 20 de febrero de 1973). Es decir, no existía una legislación específica que regulara la formación de cooperativas, incluyendo las de ahorro y crédito y tampoco existía un ente administrativo competente para dar asistencia financiera y técnica de las cooperativas y controlarlas. Si no existía una disposición específica que autorizara la constitución de cooperativas de ahorro y crédito, con posibilidad de percibir depósitos de sus asociados era, entonces, indispensables, dada la nacionalización bancaria, que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional estableciera la competencia del Banco Central para autorizar esa recepción y de la Auditoría General de Bancos en cuanto al manejo de los fondos.

Ahora, bien, de acuerdo con los términos del artículo 59 competen al Banco Central autorizar a las cooperativas de ahorro y crédito a percibir de sus asociados "depósitos especiales". Lo que significa que las cooperativas pueden recibir depósitos en efectivo (primer párrafo del artículo 59) de sus miembros si cuentan con la autorización del Banco Central. El carácter "especial" del depósito, en este contexto, está referido al hecho de que se reciben depósitos exclusivamente de una cierta parte de la población: de aquellos que como asociación forman parte de la cooperativa. Además de que se trata de depósitos que no originan el derecho a emitir cheques y, por ende, no dan origen a un contrato de cuenta corriente. Se garantiza así uno de los aspectos de la nacionalización, cual es la competencia exclusiva de los Bancos nacionales para emitir cheques.

Se regula, pues, una operación bancaria cual es la de depósito de dinero. Ese depósito puede ser de diversas clases. Concretamente en los artículos siguientes 76 a 80, la citada ley regula los depósitos de ahorro.

Sobre las clases de depósito bancario, señala Rodríguez Rodríguez:

"Los depósitos irregulares, que son los que tienen mucha importancia en el campo bancario, son aquellos en los que el banco depositario solo restituye otro tanto igual de las cosas o valores recibidos del depositante.

Los depósitos irregulares, pueden ser, como los regulares, depósitos de dinero o de títulos valores.

En la práctica, los depósitos de mayor significación para los bancos son los depósitos irregulares de dinero. Estos depósitos pueden perseguir una de estas dos finalidades: o se trata de separar el patrimonio normalmente manejado una parte del mismo, que se considera innecesaria de momento, con el deseo de construir un fondo de previsión para futuras y eventuales necesidades o para necesidades previas y aplazadas por una u otra circunstancia; o bien se trata de evitar las dificultades o inconvenientes de un manejo de fondos en metálico o en billetes y para ello se quieren utilizar las ventajas que ciertos depósitos bancarios ofrecen.

En el primer caso, hablamos de depósitos de ahorro: en el segundo, de depósitos de disposición o depósitos en cuenta de cheques. Los primeros tratan de obtener un interés; y los segundos también pueden conseguirlo; pero en la inmensa mayoría de los casos con gratuitos". Joaquín RODRIGUEZ RODRIGUEZ: Derecho Bancario. Editorial Porrúa S.A. México, 1978, P. 38.

Dentro de esta clasificación de depósitos irregulares de dinero, tenemos entonces los depósitos a la vista, sea en cuenta de cheques, sea mediante otro tipo de contrato; los depósitos a plazo y de los depósitos de ahorro sean estos a la vista, o, en los ordenamientos que así lo establecen con preaviso a plazo.

Pues bien, como ya se indicó, el artículo 59 cuya vigencia se cuestiona en lo relativo a las cooperativas, regula la competencia para recibir depósitos de dinero en efectivo, sin referirse a la clase de depósito que se trate; debiendo entenderse-como resulta lógica en virtud de la nacionalización bancaria-que comprende también el depósito de ahorro, máxime si es a la vista. Así el contenido original de dicho artículo respecto de las cooperativas implicaría que estas no pueden con recibir ningún tipo de depósito de dinero en efectivo, a menos que cuenten con la autorización respectiva del Banco Central. Y esa autorización sería necesaria para recibir depósitos de ahorro así como cualquier otro tipo de depósito en dinero efectivo. Conforme con la literalidad de dicho artículo, la percepción de depósitos que no sea en efectivo, no requiere ser autorizada por el Banco Central. En efecto, el artículo se refiere a depósitos en efectivo, por lo que el depósito de títulos valores o de cheques, por ejemplo, no requeriría en principios autorización del Instituto Emisor.

De lo expuesto, es preciso retener que el ahorro constituye una de las clases de depósito bancario. Ahora bien, determinado el contenido del artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, procede referirnos a la regulación de esas operaciones en la Ley de Asociaciones Cooperativas.

B.- El ahorro y la constitución de cooperativas de ahorro

El artículo 21 de la Ley de Asociaciones Cooperativas prevé la constitución de asociaciones cooperativas de ahorro y crédito, sin que en su articulado prevea una autorización del Banco Central, como requisito necesario para constituir ese tipo de asociaciones o para recibir depósitos de ahorro. Una autorización del Instituto Emisor para proceder a dicha constitución de cooperativas sería contraria al espíritu mismo del cooperativismo y a la Ley de Asociaciones Cooperativas. Ello por cuanto, la constitución y el funcionamiento de cooperativas, como instrumentos eficaces del desarrollo económico, social, cultural y democrático, es de conveniencia y utilidad públicas y de interés social (artículo 1º de la Ley Nº 6756 de 5 de mayo de 1982). En todo caso, como se indica de seguido, los artículos 32 y 33 de la citada ley no prevén esa participación del Banco Central tendente a autorizar la constitución de cooperativas de ahorro.

Ahora bien, se afirma en el dictamen de la Asesoría Legal del INFOCOOP que la libertad para percibir ahorro existe por cuanto esa libertad se refiere y se concretiza en el aporte de capital de los asociados y no se refiere a ningún tipo de depósito que no sea aporte de capital. Se hace, entonces, una diferenciación entre ahorro y depósito, sin considerar que el ahorro es una forma de depósito. Para determinar la certeza de esa afirmación, conviene tener presentes las diversas normas que regulan las cooperativas de ahorro y crédito.

En primer término, el artículo 21 establece:

"Las cooperativas de ahorro y crédito tienen por objeto primordial fomentar en sus asociados el hábito del ahorro y el uso discreto del crédito personal solidario" (El subrayado es nuestro).

Es decir, a diferencia de otros tipos de cooperativas, la de ahorro y crédito se constituye específicamente para que los asociados ahorren parte de sus ingresos o patrimonio y que con ese ahorro se posibilite la posterior concesión de préstamos; crédito cuyo otorgamiento no puede guiarse, bajo ninguna circunstancia, por el lucro.

Dado que el inciso b) punto 4) del artículo en comentario dispone:

"No tendrán límite fijo en cuanto a monto y plazo de las sumas que por concepto de ahorro y depósito puedan recibir y emprestar a sus asociados", esa Institución colige que la conjunción "y" es disyuntiva, lo que implica que ahorro y depósito son dos conceptos diferentes, Pero ya indicamos que el ahorro constituye una clase de depósito. Además, de la normativa general de la Ley de Asociaciones Cooperativas no es dable concluir que el término ahorra signifique "aporte de capital".

Cabe recalcar que la cooperativa de ahorro y crédito se constituye para recibir una clase especial de depósito, cual es la de ahorro de parte de sus asociados. Es ese su objeto. No sería lógico pensar que una cooperativa de ahorro constituida para que sus miembros ahorren, requiera para realizar su objetivo de una instancia externa al movimiento cooperativo, de una autorización para funcionar no prevista en la regulación específica que de esas asociaciones hace la Ley respectiva. Tómese en cuenta, en efecto, que, si el Banco Central debe autorizar la percepción de depósito de dinero en efectivo por parte de las cooperativas de ahorro y crédito, eso significaría desconocer la particularidad y finalidad de esas cooperativas, su razón de ser y vendría a significar, en último término, una intervención en la constitución de las cooperativas. Es decir, ésta se constituye para realizar un fin X, autorizado por ley y en la medida en que ese fin es lícito, la cooperativa se constituye legalmente; su personalidad jurídica es, además, otorgada a partir del momento de inscripción en el Registro Público de Asociaciones Cooperativas. Ese acto de inscripción y la personalidad jurídica de la cooperativa de ahorro y crédito, le permiten funcionar y cumplir con la finalidad para la cual fue constituida. Ahora bien, en esos actos, los artículos 32 y 33 de la Ley de Asociaciones Cooperativas sólo autorizan la intervención del Registro Público de Asociaciones Cooperativas y del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

En tercer término, procede recordar que cuando la Ley de Asociaciones Cooperativas se refiere a las cuotas o fondos aportados por los asociados para constituir la cooperativa y proporcionarle un capital social, esos fondos son llamados con su nombre correcto de "aportes". Véanse, al respecto, los artículos 31 y siguientes de la ley en mención. Así, el patrimonio social de la cooperativa está constituido, entre otros, por certificados de aportación que responden al aporte de cada asociado y no a un ahorro de capital, como se nos indica. Se afirma que "el ahorro ordinario constituye el aporte mismo de capital de sus asociados". Empero, el capital social de las cooperativas está compuesto por aportaciones ordinarias en dinero efectivo..., aporte que pertenece a la cooperativa: es su capital social y no a sus miembros individualmente considerados, como sí sucede en el ahorro. Las cooperativas de ahorro y crédito se constituyen para fomentar en cada uno de sus asociados el hábito del ahorro, los fondos ahorrados pertenecen al asociado, lo que le permite obtener préstamos en condiciones especiales y, eventualmente, devengar un interés y obtener excedentes según las operaciones que haya realizado con la propia cooperativa. Pero existe siempre el derecho del asociado de percibir lo que haya ahorrado, en otras palabras, lo que cada uno ahorra como ahorro normal y no como aporte de la asociación, le pertenece. Que el ahorro pertenece al asociado, se revela con lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley:

"...Los saldos a favor que arroja la liquidación del ejercicio económico correspondiente, son ahorros o excedentes que pertenecen a sus miembros, producidos por la gestión económica de la asociación..."

De modo que, a partir de la propia regulación del capital social de las cooperativas, no es factible jurídicamente identificar "ahorro con aporte de capital". El primero pertenece al miembro asociado, el aporte de capital a la cooperativa.

En caso de que se estableciera gramaticalmente que la "conjunción y" es disyuntiva, esto lo que puede significar es, a lo sumo, que la ley se refiere a otro tipo de depósito que no es el ahorro, el cual normalmente se identifica con ahorro en efectivo y a la vista.

II.- EL COOPERATIVISMO Y LA ACTIVIDAD FINANCIERA

La vigencia del artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se sostiene, afirmando que los depósitos realizados en las cooperativas tienen una importante incidencia financiera lo que obliga a los entes con competencia específica en la materia financiera a intervenir, ejerciendo un control sobre estas organizaciones privadas. Se agrega, que el INFOCOOP está facultado para ejercer un control jurídico, pero no un control financiero sobre las cooperativas. El acierto de este argumento deber derivar del análisis de la actividad financiera desplegada por las cooperativas, de la función que compete al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo y de las competencias atribuidas a la Auditoría General de Entidades Financieras.

A.- La actividad financiera de las cooperativas.

La captación de recursos por medio de operaciones de depósito constituye una actividad financiera y puede, efectivamente, tener consecuencias económicas muy importantes que justifiquen la intervención de las autoridades monetarias del país. Esa intervención concerniría tanto la regulación respecto de la captación de depósitos como el control sobre destino y utilización de fondos. Empero, esa intervención no tendría por qué ser directa, sino indirecta, e implicaría una falla enorme en el sistema cooperativa del país.

En efecto, la actividad financiera de las cooperativas debe ser analizada dentro del marco general que informa el cooperativismo. Este movimiento tiene como objeto último, la promoción y la dignificación del ser humano. Ello por medio de un mejoramiento de sus condiciones de vida y de una amplia participación en la actividad económico-social. No puede dejarse de lado que las cooperativas-instrumentos de esa promoción-son asociaciones de personas, no de capitales, en las cuales.

"...los individuos se organizan democráticamente a fin de satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento económico y social, como un medio de superar su condición humana y su formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro" (artículo 2º de la Ley).

Esos postulados del movimiento cooperativista tradicional deben ser la guía de la actividad financiera que cualquier cooperativa despliegue en el país. En virtud de ellos, si una cooperativa realiza actividad financiera, ésta será siempre de carácter instrumental y no debe dar margen a una labor de intermediación financiera, tal como se deriva de la Ley de Asociaciones Cooperativas, ni debe estar orientada por el fin de lucro o la obtención de utilidades. Lo anterior, se encuentra regulado en diversas disposiciones de la Ley:

"Queda absolutamente prohibido a toda asociación cooperativa realizar cualquier actividad que no se concrete al fomento de los intereses económicos, sociales y culturales de sus asociados "(artículo 4º, primer párrafo de la ley). (El subrayado es nuestro).

No obstante, esa disposición puede quedar sin efecto, por autorización expresa del INFOCOOP:

"Las cooperativas podrán extender sus servicios a personas no asociadas si a juicio de la asamblea la buena marcha de ella lo aconseja y con previa aprobación del INFOCOOP". (Artículo 9º).

Es, además, prohibido a las cooperativas:

"Hacer inversiones con fines de especulación o usura" (artículo 12, e).

En cuanto a las cooperativas de ahorro y de crédito, el artículo 21 de la ley dispone:

"Funcionarán de acuerdo a (sic) las siguientes normas especiales:

2) sus operaciones no podrán hacerse con fines de lucro".

Congruentes con dichas disposiciones, el artículo 86 de la ley faculta al INFOCOOP para solicitar al Tribunal de Trabajo la disolución de una cooperativa que: "(...)

c) Ha ejercido sus actividades económicas con ánimo de especulación o usura, o utilizando indebidamente los beneficios de su personalidad jurídica o las franquicias que la presente ley le otorga".

Lo que significa que la propia ley establece el control de la actividad financiera que puedan realizar esas asociaciones y la sanción de que puede ser objeto dicha persona jurídica en el ejercicio de esa actividad. Es decir, la existencia de estas regulaciones permite, por sí sola, afirmar que compete al INFOCOOP el velar porque la actividad financiera de las cooperativas se mantenga dentro de los límites fijados por el ordenamiento. De tal forma que una labor de intermediación realizada por la cooperativa no implica una violación de su razón de ser. En la medida en que esa actividad financiera respete sus límites, no puede tener incidencias monetarias que pongan el peligro los fines por los cuales debe velar el Banco Central. Y caso contrario, compete al INFOCOOP no autorizar el ejercicio de esa actividad de intermediación (art. 9 contrario sensu).

B.- EL INFOCOOP: Ente financiero de las cooperativas.

Para el cumplimiento de los objetivos propios del cooperativismo y para promover y asistir ese movimiento, la ley crea un ente autónomo con competencia específica en la materia.

Se trata de una "institución de desarrollo cooperativo" (artículo 156 de la Ley), que actúa como órgano de regulación y de asistencia a las cooperativas. Esa asistencia es no sólo técnica o jurídica sino que es financiera. Cabe afirmar al respecto que, el INFOCOOP tiene una competencia financiera específica en orden a las cooperativas, a quienes otorgan préstamos, realiza operaciones de redescuento y les presta todos los servicios que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional autoriza celebrar a los bancos comerciales del Estado (artículo 156 de la Ley); operaciones que se detallan en los incisos d), e), h) y j) del artículo 157 de la ley. Es decir, el INFOCOOP como ente financiero de las cooperativas puede realizar operaciones bancarias con dichas organizaciones. Su actividad se rige por lo que disponga el Banco Central; la regulación emitida por el Instituto Emisor limita al INFOCOOP en su actividad.

Pero la función financiera del INFOCOOP no se limita a dar asistencia y a la regulación de las cooperativas; es también de control.

Dispone el inciso "o" del artículo 157 de la ley:

"o) Revisar los libros de actas y contabilidad de todas las cooperativas y realizar un auditoraje por lo menos cada dos años, o cuando las circunstancias lo ameriten, o así lo soliciten sus cuerpos representativos".

Ese control, realizado mediante revisión de libros y auditorajes, permite conocer las posibles irregularidades financieras en que incurra una cooperativa.

Y si la competencia financiera del INFOCOOP fuere cuestionada, máxime si concierne una percepción de dinero de parte del público e incluso de los mismos cooperativistas, procedería recordar la existencia de los artículos 75 y siguientes de la Ley de Asociaciones Cooperativas. El artículo 75 establece una tutela estricta por parte del INFOCOOP respecto de la cooperativa que desea dirigirse al mercado financiero para financiar sus actividades, a saber:

"Art. 75 La asamblea general de las cooperativas, con la aprobación del INFOCOOP, podrá emitir cuotas de inversión para destinar su producto al cumplimiento de objetivos determinados, tales como la adquisición de bienes o el otorgamiento de préstamos a los asociados, cuando éstos procedan.

Estas cuotas serán representadas por certificados nominativos e intransferibles, con base en las normas que para este fin establezca el INFOCOOP" (El subrayado es nuestro).

Aun cuando el artículo habla de una "aprobación", control a posteriori, la emisión de los certificados es "autorizada" por el INFOCOOP, control a priori y esa emisión se realiza conforme con lo dispuesto por el INFOCOOP. Tenemos que, este artículo atribuye ya dos funciones al INFOCOOP en materia de captación de fondos por las cooperativas: una función de regulación y una función de control.

Esta última, es reforzada por el artículo 77, que, además establece la garantía de la Institución respecto de las emisiones:

"El INFOCOOP autorizará y podrá garantizar las emisiones de cuotas de inversión que realicen las cooperativas, conforme las normas establecidas en la presente ley, y las disposiciones de su Junta Directiva. Para los efectos de establecer esta garantía el INFOCOOP cobrará a las cooperativas que estén autorizadas para realizar estas emisiones, una prima cuya forma de pago y monto serán determinados por los acuerdos que adopte la Junta Directiva del INFOCOOP.

En el caso de que las cooperativas no pueden cumplir las obligaciones contraídas con la emisión de cuotas de inversión, la garantía que otorgue el INFOCOOP deberá asumir el valor y los intereses de las cuotas emitidas por un monto que será establecido por su Junta Directiva. El INFOCOOP, al hacerse efectiva la garantía, tomará a su cargo las cuotas de inversión y podrá cobrar ejecutivamente a la cooperativa obligada su valor, intereses y además gastos, sin perjuicio de adoptar o solicitar de las autoridades correspondientes, las medidas que procedan" (El subrayado no es del original)

Esta función de contralor cobra particular relevancia dado el hecho de que el Instituto deviene garante de la emisión realizada. Como garante, le corresponde asumir la responsabilidad de la cooperativa que no sea solvente, circunstancia que debe conducirlo a una vigilancia detallada del accionar de la cooperativa. Sencillamente, el INFOCOOP debe ejercer el control financiero porque está en riesgo su propio patrimonio.

Y esta forma de control financiero, no es sino una especie del control y, en general, de la competencia exclusiva que en materia cooperativa corresponde a esa Institución, tal como resulta de los artículos 97, 98, 155 y siguiente de la Ley de Asociaciones Cooperativas.

De modo que, el INFOCOOP está obligado a ejercer control jurídico y financiero respecto de la captación de depósitos por parte de las cooperativas, aun cuando no le corresponda autorizar la percepción de ahorro de parte de los asociados. El no ejercicio de estas competencias de control entraña la responsabilidad del ente. Nótese, al respecto, que si la cooperativa entra en una relación de intermediación, lo hace con la aprobación del INFOCOOP, quien debe velar porque se respeten los principios del cooperativismo.

Podrían cuestionarse si esa competencia del INFOCOOP es alterada por la emisión de la Ley de Modernización Bancaria.

C.- La ley de Modernización Bancaria.

Procede, entonces, cuestionarse si las cooperativas en cuanto ejercen actividad financiera están sujetas a control de la Auditoría General de Entidades Financieras. De previo, es preciso recordar que ese control debe ser expresamente establecido, según señala el segundo párrafo del artículo 4º de la Ley de Asociaciones Cooperativas y previa el artículo 4º de la Ley 4179 de 22 de agosto de 1968:

"Las cooperativas debidamente registradas gozarán en forma irrestricta de todos los derechos y garantías necesarias para el cumplimiento de sus fines. En consecuencia, serán absolutamente nulos los actos de las entidades privadas o de los órganos públicos que impongan restricciones directas o indirectas a la actividad de esas asociaciones, salvo cuando las disposiciones legales expresamente establezcan esas restricciones. Por tanto, las cooperativas quedan absolutamente libres de cualquier tipo de regulación o control por parte de organismos o instituciones del Estado, autónomas o semiautónomas, que la Ley no establezca en forma específica." (El subrayado es nuestro y corresponde a una adición por Ley Nº 6756 de 5 de mayo de 1982).

El punto es determinar si la Ley de Modernización Bancaria establece en forma específica el control de la Auditoría General de Entidades Financieras. En virtud del artículo 2º de esa ley, se agrega un título IV a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, en el cual se regula ese Órgano de Control y por cierto, no se establece ninguna disposición referida a la vigencia de los artículos 44 y 45 de esa Ley Orgánica.

"Art. 124: Créase Auditoría General de Entidades Financieras como un órgano de desconcentración máxime adscrito al Banco Central de Costa Rica. Será la encargada de fiscalizar el funcionamiento de todos los bancos, incluidos el Banco Central de Costa Rica, las sociedades financieras de carácter no bancario y las demás entidades públicas o privadas, independientemente de su naturaleza jurídica, que operen habitualmente, en forma directa o indirecta, en actividades de intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros, o en la prestación de otros servicios bancarios. No se considerará intermediarios financieros a las empresas que capten recursos financieros y que estén reguladas por otras leyes especiales, ni a aquellas empresas que capten recursos de público para financiar necesidades propias del capital de trabajo o de sus propios proyectos de inversión, y que estén regulados por una bolsa de comercio autorizada, siempre y cuando las inversiones en valores que mantengan como reserva de liquidez estén dentro de los límites que al efecto establezcan el Banco Central de Costa Rica, y siempre que su razón de endeudamiento no exceda de cuatro a uno". (El subrayado no es del original).

Así que, el elemento esencial que permite determinar la competencia de la Auditoría General respecto de establecimientos financieros no bancarios, lo es el realizar actividades de intermediación financiera, en forma habitual. Al respecto, ya señalamos que aun cuando las cooperativas de ahorro captan dinero en efectivo de sus asociados, no están -en razón de su objeto- autorizadas para realizar una labor habitual de intermediación financiera.

En cuanto a la posibilidad de control, obsérvese que el control es definido por el artículo 124 de la Ley, de una manera genérica, comprensiva de todo tipo de entidades no bancarias, públicas o privadas que sean intermediarios financieros. No se trata de un control establecido en forma específica respecto de las cooperativas. Ese solo hecho implicará cuestionarse la competencia de la Auditoría General de Entidades Financieras respecto de un tipo de organización a quien la ley quiso proteger de toda forma de intervención externa, no expresamente autorizada por el ordenamiento. Empero, hay un factor adicional y es que la competencia genérica establecida en el artículo 124 de la Ley de cita debe ser concretizada y esa precisión es competencia de la propia Auditoría General:

"Art. 125: Para el cumplimiento de sus fines, la Auditoría General de Entidades Financieras tendrá las siguientes atribuciones:

5- Determinar las entidades públicas o privadas sometidas a su fiscalización, de acuerdo con el artículo 1º de esta ley".

"Art. 131: Corresponden al auditor general o, en su defecto, al subauditor general, los siguientes deberes y atribuciones:

4- Decidir cuáles entidades públicas o privadas no organizadas como bancos o sociedades financieras, quedan bajo el ámbito de acción de la Auditoría, de conformidad con el artículo 124 de esta ley".

Es decir, en virtud de esta ley, corresponde exclusivamente al auditor general de Entidades Financieras o, en su defecto, al subauditor, el determinar si las cooperativas o, eventualmente, el INFOCOOP, en cuando éste presta servicios bancarios, están dentro de los supuestos del artículo 124 antes transcrito.

Por otra parte, debe tomarse en cuenta la definición de establecimiento financiero no bancario que nos da la propia ley. El artículo 1º de la Ley de Regulaciones de Sociedades Financieras de Inversión y de Crédito Especial de Carácter no bancario, Nº 5044 de 23 de setiembre 1973, establece a partir de la Ley de Modernización Bancaria:

"Para los efectos de lo dispuesto en esta ley, se consideran empresas financieras de carácter no bancario todas las personas físicas o jurídicas no integrantes del Sistema Bancario Nacional, que actúan directa o indirectamente como intermediarios financieros en el mercado nacional o extranjero; o que participan en cualquier forma en este tipo de intermediación, en el entendido de que esta participación se configura por el solo hecho de la captación de recursos del público inversionista, cualquiera que sea el tipo de documento en el que se formalice la obligación, y cualquiera que sea la finalidad a que estén destinados esos recursos.

Se exceptúan las empresas que capten recursos financieros y estén reguladas por otras leyes especiales, y aquellas empresas que capten recursos del público para financiar necesidades propias de capital de trabajo, o sus propios proyectos de inversión y que estén reguladas por una bolsa de comercio autorizada...".

Este artículo se corresponde en un todo con el artículo 124 actual de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Ambos hacen énfasis en la función intermediación financiera y excluyen las empresas que en su actividad financiera estén reguladas por leyes especiales, como es el caso de las asociaciones cooperativas. Desde ese punto de vista, no podría sostenerse que el artículo 4º de la Ley de Asociaciones Cooperativas haya sido modificado por la Ley de Modernización Bancaria, o que se ha modificado la competencia de control financiero que corresponde al INFOCOOP.

Empero, consideramos que hay un aspecto que debe tomarse en cuenta al analizar la función financiera de las cooperativas. Como se dijo, las cooperativas no son o no deben ser intermediarios financieros. Sí estos organismos realizan una función de intermediación, ésta resulta excepcional y debe ser autorizada por el INFOCOOP, autorización que lo faculta y obliga a ejercer control sobre la actividad desplegada. Ahora bien, el hecho de no contar con una autorización expresa del organismo de tutela de las cooperativas, coloca a la asociación cooperativa que realice operaciones con terceros o emita cuotas de inversión en una situación irregular, que deberá ser sancionada por el INFOCOOP. Lo anterior, es muy importante si se toma en cuenta lo dispuesto en la Ley de Regulación de la Publicidad de la Oferta Pública de Valores, Ley N.7091 de 9 de febrero de 1988.

El artículo 2º de dicha disposición señala:

"Sólo podrán hacer oferta pública o publicidad de inversiones, las entidades y personas físicas o jurídicas autorizadas por ley que estén sometidas o regulación por parte de la Auditoría General de Bancos o por una bolsa de comercio".

La captación de depósitos de parte de terceros o la colocación de cuotas de inversión son excepcionales en el accionar de una cooperativa que respete su razón de ser. Es este carácter excepcional el que determina la ausencia de sujeción a la Auditoría General de Entidades Financieras y el hecho de que no estén facultados tampoco para hacer publicidad de sus propias inversiones, según los términos de la ley antes mencionada. Así las cosas, la cooperativa interesada en colocar sus cuotas de inversión -sin perjuicio de lo que dispongan las regulaciones emitidas al respecto por el INFOCOOP-deberá recurrir a una de esas entidades financieras reguladas por la auditoría General de Entidades Financieras. Obsérvese que la violación de lo dispuesto en el artículo 2º supra transcrito, constituye un delito según lo dispone el artículo 6º de la Ley en comentario. El respeto de dicha disposición puede contribuir a que las cooperativas de ahorro y crédito se abstengan de "entrar en competición" con las sociedades financieras y puede inducir a esas "cooperativas", interesadas más en la realización de actividades financieras que en la propia cooperación y auxilio de sus asociados, a definir su situación jurídica. Si lo que se desea es actuar como entidad financiera lo correcto es organizarse jurídicamente como tal y someterse al régimen establecido al efecto por el ordenamiento.

Nótese, en fin, que una actividad financiera de las cooperativas con carácter habitual y no sometida a los controles existentes, incluso de la Auditoría General de Entidades Financieras, colocaría a esas organizaciones en una situación de privilegio, máxime tomando en cuenta las ventajas establecidas en su favor por el ordenamiento jurídico. Pero, además, esa situación puede crear problemas a la cooperativa al no estar organizada para responder a los imperativos financieros (por ejemplo, normas sobre encaje legal), lo que puede originar perjuicio para los inversionistas, riesgo que puede incidir negativamente en el mercado financiero del país. Son estos aspectos los que conducen a enfatizar en la necesidad de que las cooperativas de ahorro y crédito no deben desnaturalizar su razón de ser, lo que corresponde controlar al INFOCOOP.

CONCLUSIONES:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

a) La vigencia del artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se explica en la medida en que, la nacionalización de los depósitos impedía a toda persona pública o privada, captar dinero en efectivo del público, función que compete exclusivamente a los Bancos comerciales del Estado. En ausencia de una legislación especial, que previera la constitución de cooperativas de ahorro, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, vino a autorizar esa captación de depósitos de ahorro por parte de las cooperativas, circunscribiéndolo a los asociados.

b) El artículo en cuestión concierne los depósitos en efectivo, independientemente de la clase de que se trate, por lo que comprende también los depósitos de ahorro. Ello es importante de establecer ante la clara disposición del artículo 76 de esa misma ley, que junto con los artículos siguientes regulan los depósitos de ahorro.

c) Ante dicha normativa resultaba necesaria una disposición expresa de la Ley que autorizara a las cooperativas a captar dinero en forma de ahorro.

ch) Empero, a partir de la emisión de la Ley Asociaciones Cooperativas, Nº 4179 del 22 de agosto de 1968, esa autorización del Banco Central deja de ser necesaria, por cuanto la Ley autoriza expresamente la constitución de un tipo particular de cooperativas constituidas con el objeto de captar ahorro de sus asociados. Se autoriza, entonces, la formación de cooperativas de ahorro y se establece, además, que sólo podrán ejercer control sobre las cooperativas, los entes a quienes expresamente se les otorgue esa competencia.

d) Al autorizar expresamente la ley a las cooperativas constituidas como de ahorro y crédito, a percibir depósito de ahorro de parte de sus asociados, cabe concluir que derogó implícitamente el artículo 59 que nos ocupa. Ello por cuanto a partir de la Ley de Asociaciones Cooperativas, las cooperativas captan recursos en virtud de esa propia ley u sus reformas, y no en virtud de una autorización que les acuerde el Banco Central.

e) Conforme con las regulaciones propias de la Ley de Asociaciones cooperativas, no es factible concluir que el término ahorro se refiera exclusivamente a los aportes que hacen los asociados al capital de la cooperativa.

f) La Ley de Asociaciones Cooperativas, reformadas por Ley Nº 5513de 19 de abril 1974 y especialmente por ley Nº 6756 de 5 de mayo de 1982 establece una competencia exclusiva en materia cooperativa en favor del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

g) Esa competencia concierne no sólo una regulación y asistencia de esas organizaciones, sino también el control de su actividad. Un control que no solo es jurídico sino financiero (artículo 97, 98, 156, 75, 76 y 77 de la citada Ley de Asociaciones Cooperativas).

h) La Ley de Modernización Bancaria, en cuanto adiciona un título a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica referida a la Auditoría General de Entidades Financieras y modifica el concepto de establecimiento financiero no bancario, parte del concepto de intermediación financiera y excluye, en todo caso, las personas privadas que capten recursos financieros en virtud y de acuerdo con una legislación especial.

i) Las cooperativas, en razón de los objetivos a los cuales responden, no deberían actuar con intermediarios financieros en el sentido en que la Ley antes mencionada lo establece. Además, si ellas captan. Recursos, lo hacen con base en la propia Ley de Asociaciones Cooperativas (artículo 21 y 75 y siguiente de la Ley de cita).

j) Cabe, entonces, concluir que el artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no tiene vigencia respecto de las cooperativas de ahorro y crédito y, además que el ente llamado a ejercer el control directo de la actividad financiera desplegada por esas organizaciones es el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

Del señor Director, muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ADJUNTA

MIRCH-demc

CC: Lic. Carlos Hernández

Gerente General, Banco Central de

Costa Rica