Dictamen : 171 - del 19/08/1998

C- 171-98

San José, 19 de agosto de 1998

Licenciada

Lorena Vásquez Badilla

Viceministra de la Presidencia

S. D.

Señora Viceministra:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio DVP-074-98 de 8 de julio de 1998, donde formula ante este Despacho una consulta de carácter técnico-jurídico, relacionada con el nombramiento del Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Becas.

Como normativa de interés se menciona el artículo 8º de la Ley de Creación del Fondo Nacional de Becas (Nº 7658 de 11 de febrero de 1997), en cuanto exige como requisito para ocupar ese cargo, "...poseer grado académico mínimo de licenciatura y experiencia en el sector público"; e igualmente el numeral 9º, inciso b) del Reglamento a la citada ley (D.E. Nº 26496-MEP de 3 de noviembre de 1997), que obliga a "Poseer al menos el grado académico de licenciatura en el área de las ciencias sociales, preferiblemente con formación en administración."

Expresa que su planteamiento tiene como motivo la adición hecha al numeral 4º del Estatuto de Servicio Civil mediante la ley Nº 7767 de 24 de abril de 1998, donde se contemplaron como cargos de confianza los de los "...directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y las descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros.".

Con fundamento en el cambio operado, formula consulta "...sobre la legalidad de que la Junta Directiva del Fondo Nacional de Becas proceda al nombramiento del Director Ejecutivo, seleccionando una persona que no reúna necesariamente los requisitos señalados por el artículo 8 de la Ley Nº 7658 y el 9 del Decreto Ejecutivo Nº 26496-MEP (por ejemplo, que no tenga grado académico de licenciatura, pero sí experiencia en la administración pública y que sea de confianza de la Junta), dadas las características especiales de ser un funcionario de confianza, como puede interpretarse a la luz de las disposiciones de la ley 7767."

Finalmente hace mención de la opinión su Asesoría Legal, donde, en lo que interesa, se expresa que de acuerdo con las disposiciones pertinentes de la Ley y Reglamento citados, "...podemos entender que el Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Becas ocupa un cargo de director del Ministerio de Educación Pública y por ende, un cargo de confianza ..."; y que, "...los funcionarios de confianza son aquellos en quienes se descubre la existencia de una relación especial establecida con el patrono, ante las delicadas tareas que debe desempeñar y el hecho de tener el apoyo de quien lo designó. El nexo contractual difiere del que tienen los demás. -El funcionario de confianza pertenece así a una categoría que depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y siendo la confianza el elemento principal nos encontramos ante un elemento subjetivo, que debe situarse por encima de todo requisito, académico o de experiencia, que se quiera establecer. -Con fundamento en lo anterior y en las disposiciones del inciso g) del artículo 4º del estatuto de Servicio Civil, debe considerarse cargo de confianza el del Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Becas y bajo esa condición los requisitos establecidos ceden ante la valoración subjetiva basada precisamente en la confianza." (el destacado es nuestro).

En orden a su consulta, me permito manifestarle lo siguiente:

El citado inciso g) adicionado al numeral 4º del Estatuto de Servicio Civil, vino a considerar como de confianza, "Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico." (el destacado no es del original).

A juicio de este Despacho, el cargo de Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Becas, como se sostiene en el criterio legal aportado, puede encasillar dentro de la figura de "directores" a que hace referencia la norma antes transcrita (estaría al servicio de "un órgano de máxima desconcentración ... adscrito al Ministerio de Educación Pública"); no obstante, ello no es suficiente para solucionar el punto en consulta, pues queda por definir el aspecto relacionado propiamente con la exigencia del requisito académico establecido en las normas legal y reglamentaria transcritas en un inicio.

Según el indicado criterio legal, dicho requisito debe entenderse suprimido con la nueva disposición estatutaria adicionada al artículo 4º, arguyéndose que cede "...ante la valoración subjetiva basada precisamente en la confianza.".

Al respecto, considera esta Procuraduría que aunque el cargo de Director Ejecutivo del Fondo, según lo indicado, pueda calificar como de confianza, el hecho de habérsele dotado de ese carácter, no puede tener unos alcances tan amplios, como para poder deducir que con ello quedó derogado -tácitamente, tendría que entenderse- lo dispuesto por la normativa especial relativa al Fondo Nacional de Becas que impone los mencionados requisitos académicos. En otras palabras, que la condición de confianza dada a ese cargo en el inciso g) que se agregó al numeral 4º, no podría interpretarse que, por sí sola, automáticamente haya podido dejar sin aplicación una normativa que en forma tan clara y contundente exige aquellos requisitos. Ese inciso adicionado, sobra decirlo, de lo que se ocupó en su parte inicial fue únicamente de ampliar los cargos que deben ser considerados como de confianza, haciendo uso de la potestad que el constituyente dejó en manos del legislador. (1)

------

NOTA (1): Así lo hizo al establecer el libre nombramiento y remoción, refiriéndolo a "... los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine en casos muy calificados la Ley de Servicio Civil;" (artículo 140, inciso 1º).

------

En abono de lo expuesto, cobra relevancia lo establecido en la parte final del citado inciso g), donde la propia norma que introdujo el cambio, definiendo como de confianza esos cargos, obliga a quien pretenda ocuparlos a "...cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.". Tal exigencia, a juicio de este Despacho, se convierte en un argumento contundente en apoyo de la tesis de que la concurrencia de la preparación académica ha subsistido, a pesar de la exclusión que se hizo del régimen estatutario.

Ha de advertirse que si bien el término "idoneidad" allí utilizado, técnicamente no fue el más apropiado, resulta evidente que en la norma en análisis lo que se tuvo en mente por el legislador fue el cumplimiento de los requisitos legales que pudieran existir. De lo contrario, habría una exigencia, absolutamente incompatible con el acceso a un cargo de confianza, como sería el sometimiento a "pruebas, exámenes o concursos", que son los requisitos a cumplir para demostrar la idoneidad, según la definición técnica que de ella da el artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil. En otras palabras, que al quedar descartado para optar por un cargo de confianza el tener que someterse al indicado proceso de selección, la única explicación razonable que puede darse sobre la utilización que hizo el legislador del término "idoneidad", fue que lo refirió al cumplimiento de los requisitos que, para ocupar ciertos cargos en instituciones públicas, usualmente se exigen en las leyes que las rigen.

También debe tenerse en cuenta que para ocupar el puesto de Director General, el Manual Descriptivo de Puestos del Servicio Civil exigía el requisito académico de "licenciado en el área de especialidad del cargo". Tal exigencia, aparte de que también pudiera estar establecida en leyes especiales, ajenas a la materia de clasificación de puestos (como ocurre con el cargo de Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Becas), hace presumir que el legislador en el inciso g) en estudio, tuvo el cuidado de mantener los niveles de preparación académica establecidos para cada caso. Dicho requisito, valga decir, resulta tan importante, ya sea que el titular del cargo sea un funcionario de carrera, como uno sujeto en su estabilidad a los cambios que periódicamente se presentan con la asunción al poder de nuevos gobernantes.

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye que mientras el texto de la normativa que fijó los requisitos para ocupar el indicado cargo de Director Ejecutivo (artículos 8º de la ley 7658 y 9º de su Reglamento) se mantenga, por más razones que puedan existir - relacionadas con la naturaleza de confianza de ese cargo- no puede eludirse el cumplimiento de la indicada exigencia legal por quien pretenda desempeñar esas funciones. En consecuencia, aunque el elemento confianza -de parte del superior- pueda pesar mucho para la designación de la persona a su juicio más apta para el desempeño de ese cargo, el cumplimiento del requisito en mención debe ser observado

La saluda, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez

PROCURADOR ASESOR