Opinión Jurídica : 048 - del 17/07/1996

O. J.- 048-96.

San José, 17 de julio de 1996.

Señor

Juan Luis Jiménez Succar

Presidente

Comisión Especial

ASAMBLEA LEGISLATIVA

Estimado señor Diputado:

Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, se comenta el proyecto: "REFORMA AL TITULO VIII DEL CODIGO MUNICIPAL: CONCEJOS DE DISTRITO. Expediente No. 12.433".

Para los efectos de la presente opinión técnica -que en sentido jurídico y por la naturaleza del órgano consultante no constituye dictamen- cada texto importante del proyecto está acompañado de un comentario.

Seguidamente se transcribe el proyecto de ley, para los efectos indicados.

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

"ARTICULO 1.- Se reforman los artículos 185, 186, 187, 191 y 192 del Código Municipal, Ley Nº 4574 de 4 de mayo de 1970 y sus reformas, para que en lo sucesivo se lean así:

"ARTICULO 185.- En los Distritos de un Cantón los Concejos Municipales del Cantón podrán constituir Concejos Municipales de Distrito, como entes auxiliares de derecho público, con capacidad jurídica plena para realizar toda clase de actos y contratos a fin de cumplir con sus objetivos, según las atribuciones y obligaciones expuestos en este título y en el respectivo acuerdo municipal de creación.

El acuerdo de creación del Consejo Municipal de Distrito, deberá ser aprobado con al menos las dos terceras partes de la integración total del Concejo Municipal del Cantón".

COMENTARIO:

1) El régimen jurídico aplicable a las Municipalidades está considerado en los artículos 168 a 175 de la Carta Magna. En la acción de inconstitucionalidad planteada por la Contraloría General de la República contra la Ley No. 7564 del 11 de diciembre de 1995, Expediente No. 1705-96, la Procuraduría General de la República manifestó lo siguiente:

"El artículo 168 de la Constitución Política dispone, que, para los efectos de la Administración Pública, el territorio nacional se divide en provincias, éstas en cantones y estos últimos en distritos. Asimismo, se establece una reserva de ley para la creación de nuevos cantones.

Por lo tanto, se puede afirmar que constitucionalmente no está prevista la existencia de los concejos municipales de distrito. Antes bien, se concibe a la municipalidad como única expresión de descentralización territorial, asignando una municipalidad a cada cantón. En ese sentido, el cantón constituye la jurisdicción territorial de la Municipalidad y la única forma importante (puesto que es de rango constitucional) de división territorial del país para efectos administrativos:

"... la actual Constitución Política concibió únicamente la municipalidad, como expresión de descentralización territorial, dividiendo el país en cantones y asignando una municipalidad para cada uno de ellos". Sala Constitucional, resolución N. 6000-94 de 9:39 hrs. de 14 de octubre de 1994".

En virtud de su carácter territorial, las municipalidades ejercen sobre el territorio de su respectivo cantón las facultades y competencias constitucionales y legalmente asignadas, todo con el fin de asegurar la satisfacción de los intereses y servicios locales. Es por ello que ese carácter territorial es decisivo para la configuración política y jurídica de la municipalidad, ente territorial y como tal, a fin general: dentro del marco que la Constitución y la ley establecen, las Municipalidades son competentes para auto fijarse sus cometidos dentro del territorio cantonal. Como bien señala el Profesor Eduardo Ortiz:

"... lo territorial del ente es, en realidad, lo territorial de sus potestades para dictar actos de imperio y de sus facultades para prestar servicios públicos. Y consiste en lo siguiente: en que tanto el sujeto que lo hace, como la atribución de competencia para hacerlo y la legalidad de esa conducta, vienen determinados por ese territorio..." E. ORTIZ: La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, pp. 48-49.

Ahora bien, la ley cuestionada al permitir la creación de concejos municipales de distrito, supera el marco general establecido por los artículos 168 y 169 de la Constitución en materia de organización territorial y administrativa. En efecto, la regulación constitucional en esta materia no prevé la existencia de ningún otro ente territorial en el cantón, lo cual unido a una intención no divisionista, contraria a la que asume la ley No. 7564, permite afirmar la imposibilidad jurídica de crear otro ente territorial dentro del cantón. Naturaleza que ostentan los Concejos Municipales de Distrito, verdaderas jurisdicciones territoriales dentro del distrito correspondiente y titulares de una personalidad jurídica que permite considerarlos personas públicas diferentes de la Municipalidad. Lo que excluye que a similitud de los concejos de distrito se constituyan en "órganos de colaboración" de las Municipalidades.

En su resolución N. 6000-94 antes citada, la Sala Constitucional definió la naturaleza y características de los concejos municipales de distrito, indicando que constituyen:

"... circunscripciones territoriales a las que se le reconoce, por la sola voluntad del Poder Ejecutivo, personalidad jurídica y se les encarga, también, la administración de los intereses y servicios locales. Es decir por simple decisión del Presidente de la República, se pueden crear nuevas municipalidades sin observancia del procedimiento que exige el artículo 168 de la Constitución Política... Estas figuras territoriales, nacieron de la Ley No. 118 de 6 de julio de 1939, que permitió que se establecieran los "concejos de distrito", como pequeñas municipalidades, para administrar distritos alejados en la cabecera del cantón. Sin embargo, como la actual Constitución Política concibió únicamente la municipalidad, como expresión de descentralización territorial, dividiendo el país en cantones y asignando una municipalidad para cada uno de ellos, a juicio de la Sala esa Ley del año 1939, quedó derogada expresamente por virtud de lo dispuesto en el artículo 197 de la Constitución Política vigente...".

Al determinar la Sala Constitucional que los CMD, instituidos en la Ley No. 118 de 06 de julio de 1937 (ley preconstitucional), fueron derogados por el artículo 197 constitucional, se obtienen las siguientes conclusiones:

a) La derogatoria se produjo por quebranto a normas escritas de la Constitución; y b) La institucionalización de estos CMD en una futura ley (postconstitucional) quebrantaría esas mismas normas escritas de la Constitución, razón por la cual la normativa infraconstitucional producida sería inconstitucional, y quedaría sujeta a anulación.

2) No puede el legislador, vía ley ordinaria, "delegar" la competencia territorial constitucional de las Municipalidades en "entes auxiliares" denominados "Concejos Municipales de Distrito" cuya existencia genérica sería legal, pero su creación concreta se realizaría por intermedio de un acto administrativo municipal, específicamente un "acuerdo municipal".

3) La creación de los Concejos Municipales de Distrito (CMD) por mayoría calificada, calculada respecto del total de miembros del Concejo Municipal del Cantón, no cambia la irregularidad de la normativa legal que daría existencia genérica a los CMD.

4) Los CMD tendrán, por delegación no solo competencias constitucionales propias del Gobierno Municipal (artículo 169 de la Carta Magna), sino además todas aquellas competencias que se estimen en el acto de creación administrativa y respecto de las cuales el legislador ordinario no ha fijado ningún límite o contenido. Es posible, entonces, que los CMD de cada distrito, tengan diferentes competencias administrativas según las circunstancias de hecho que dominen durante el acto de creación administrativa.

5) En resumen, lo que pretende la reforma legal, es crear "entes auxiliares" que ejerzan competencias constitucionales a nivel territorial, lo que jurídicamente es inconstitucional. Para que tales "entes auxiliares" o más técnicamente "órganos auxiliares" existiesen deberían ser producto de una reforma constitucional.

Es necesario aclarar que, si la creación legal de los CMD es inconstitucional, todas las atribuciones y competencias que se les asignen son portadoras de las mismas irregularidades. A pesar de ello, se continuará el análisis de los textos restantes del proyecto, en tanto requieran de comentario.

"ARTICULO 186.- Los Concejos Municipales de Distrito estarán integrados por un número no menor de tres miembros ni mayor de siete, vecinos del distrito. Uno de ellos será necesariamente el síndico propietario de la circunscripción quien presidirá, y en sus ausencias será sustituido por el suplente.

Los miembros de los concejos municipales de distrito serán nombrados dentro de los tres meses siguientes a la instalación de los Concejos Municipales del Cantón. Durarán en sus cargos por el mismo periodo constitucional de los regidores. Podrán ser reelegidos y desempeñarán gratuitamente sus cargos.

Tomarán posesión de sus cargos el primer día hábil posterior a la firmeza del acta donde se realice el nombramiento de los integrantes del Concejo Municipal del Distrito.

Los miembros de los nuevos Concejos municipales de distritos que las municipalidades creen, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, tomaran posesión, a más tardar, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la consulta popular que se haga en los términos del párrafo siguiente y durarán en sus cargos hasta que esté firme el nombramiento de los próximos integrantes del Concejo Municipal de distrito.

El Concejo Municipal del Cantón escogerá los miembros el Concejo Municipal de Distrito, excepto al síndico propietario y su suplente.

Con suficiente anterioridad, el Concejo Municipal del Cantón, mediante consulta popular a los vecinos del distrito formará una nómina de quince candidatos, entre los cuales realizará la escogencia.

El Concejo Municipal del cantón emitirá el reglamento que regirá el procedimiento de la consulta popular y de escogencia de los miembros del Concejo Municipal de Distrito, a que se ha hecho referencia".

COMENTARIO DEL PÁRRAFO PRIMERO:

1) La redacción es defectuosa. Dice que los CMD estarán integrados por tres o un máximo de siete miembros (incluido el síndico propietario de la circunscripción). Entonces podrían ser tres, cuatro, cinco, seis o siete. Si lo que se pretendía era garantizar el número impar debió decirse que la integración sería de tres, cinco o siete (incluido en cada cifra el síndico propietario indicado).

2) Respecto del síndico distrital propietario y suplente, dispone la Constitución en su artículo 172, que tendrán voz, pero no voto. No obstante, en los CMD los síndicos (y sus suplentes) asumirán las competencias delegadas inconstitucionalmente y ejercerán como si fuesen "Regidores" con voz y voto.

COMENTARIO DEL PÁRRAFO SEGUNDO.

1) Señala que los miembros de los CMD podrán ser reelegidos.

2) No precisa la norma si la reelección es por una sola vez o reelecciones indefinidas durante el período de cuatro años del Gobierno Municipal.

COMENTARIO DEL PÁRRAFO TERCERO.

1) Advierte que los nuevos CMD tomarán posesión a más tardar, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la consulta popular que se haga.

2) Debería precisarse, diciendo que a partir del acto- condición de nombramiento con fundamento en la consulta popular.

COMENTARIO DEL PÁRRAFO CUARTO.

1) Prescribe que el Concejo Municipal del Cantón escogerá a los miembros del CMD, excepto al síndico propietario y su suplente.

2) No especifica la norma el procedimiento de selección.

COMENTARIO DEL PÁRRAFO QUINTO.

1) Dice que el Concejo Municipal con "suficiente antelación", mediante consulta popular a los vecinos del distrito "formará una nómina de quince candidatos entre los cuales realizará la escogencia".

2) La redacción es defectuosa. No se comprende si el Consejo Municipal propondrá una "lista" al cuerpo electoral distrital, o si éste vota libremente por sus propios escogidos, o si cada munícipe (vecino) podría hacer su propia campaña. No se conocen tampoco, los criterios para nombrar a partir de la consulta popular; es decir, no se especifica si se respetará el orden mayoritario en que un candidato sea votado, o si el nombramiento desconocerá la voluntad mayoritaria electoral.

3) Por los fines que persigue la consulta popular distrital, este proyecto de ley, en relación a este punto específico, debe ser consultado al Tribunal Supremo de Elecciones, tal como ordena el artículo 96 constitucional: "Para la discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a materias electorales, la Asamblea Legislativa deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones; para apartarse de su opinión se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros. (...)".

COMENTARIO DEL PÁRRAFO SEXTO.

Las observaciones indicadas en el comentario del párrafo anterior quedan reservadas al "Reglamento" que emitiría el Concejo Municipal del Cantón. No obstante, y atendiendo a las diferentes integraciones municipales del país, y en muchos casos, a la deficiente asesoría jurídica, sería razonable que los lineamentos generales quedasen definidos en la ley ordinaria, para evitar tergiversaciones reglamentarias.

"ARTICULO 187.- Para ser miembro de un Concejo Municipal de Distrito, los requisitos son los mismos indicados en el artículo 23 del Código Municipal para los regidores municipales, excepto la vecindad, que ha de ser la del distrito.

Los miembros del Concejo Municipal de distrito tendrán derecho de renunciar a su cargo en cualquier momento. En ese caso, el Concejo municipal del cantón nombrará los sustitutos por el resto del período y los seleccionará de la nómina de candidatos escogidos en la consulta popular"

COMENTARIO AL PÁRRAFO PRIMERO.

Para ser miembro del CMD se exigen los mismos requisitos que establece el artículo 23 del Código Municipal para los Regidores, a excepción de la vecindad, que ha de ser del distrito.

COMENTARIO AL PÁRRAFO SEGUNDO.

Señala que los miembros del CMD podrán renunciar en cualquier momento y que el Concejo Municipal del Cantón nombrará los sustitutos por el resto del período- y los seleccionará de la nómina de candidatos escogidos en la consulta popular. No se indica si se respetará la voluntad mayoritaria expresada por los munícipes (vecinos del respectivo distrito).

"ARTICULO 191.- En su jurisdicción territorial, el Concejo municipal de distrito tendrá, previa aprobación del Concejo Municipal del respectivo cantón, las siguientes competencias:

"a) Realizar pactos, convenios o contratos con otros Concejos municipales de distrito, dentro y fuera de su cantón, y con otros municipios e instituciones u organismos públicos. En estos casos, requerirá la autorización previa del Concejo municipal del Cantón respectivo y dispondrá de treinta días hábiles para resolver en caso contrario, la autorización se tendrá por denegada".

COMENTARIO.

1) Los CMD sustituyen a los Concejos Municipales de Cantón -si éstos los autorizan previamente- para efectuar los mismos actos que corresponden a estos últimos. Es decir, los CMD asumirían la administración de los intereses y servicios locales en cada distrito en sustitución de Gobierno Municipal, violentando así el numeral 169 de la Carta Magna. Se trata de una "delegación irregular" de competencias constitucionales. Como se indicó, para lograr esta delegación, debería estar autorizada en el texto de la Constitución. Un ejemplo de delegación autorizada constitucionalmente lo tenemos en el artículo 124 de la Carta Magna, conforme al cual, el Plenario puede delegar en las Comisiones Legislativas Plenas, bajo determinadas condiciones, la tramitación de ciertos proyectos de ley.

2) Se indica que el Concejo Municipal dispondrá de treinta días hábiles para resolver y que su silencio administrativo implicará denegatoria de la autorización solicitada. No se dice, en caso de otorgamiento de la autorización, cuál es la mayoría que se aplicaría, si la absoluta o la calificada.

"b) Dictar los reglamentos autónomos de organización y servicio, respetando las directrices emitidas por la municipalidad, para armonizarlas con sus propios reglamentos, que deben se refrendados por el respectivo Concejo Municipal".

COMENTARIO.

Los reglamentos autónomos que dictan las municipalidades tienen fundamento en la norma 170 constitucional que las declara autónomas. Inconstitucionalmente se autoriza a los CMD para emitir reglamentos autónomos de organización y servicio, siempre que respeten las directrices emitidas por el Concejo Municipal del Cantón. La competencia constitucional de emitir reglamentos autónomos no puede ser delegada, por norma legal, en los CMD.

"c) Proponer sus presupuestos anuales al respectivo Concejo municipal del cantón".

COMENTARIO.

*Conforme al artículo 175 de la Constitución, las Municipalidades dictan sus presupuestos ordinarios o extraordinarios; tal competencia constitucional no puede ser delegada, ni siquiera fragmentariamente mediante norma legal; y no podría aducirse que se trataría de una simple proposición que harían los CMD.

"d) Convocar a consultas populares y fomentar la participación activa, consciente y democrática de los vecinos en las decisiones de sus distritos".

COMENTARIO.

No se especifica respecto de qué situaciones se consultará popularmente a los munícipes (vecinos del distrito) en la toma de decisiones (caso que se practicara, en algún grado la democracia directa). La democracia directa es diferente a la democracia representativa. Para efectos exclusivamente explicativos, tenemos que el Gobierno de la República es "representativo" (artículo 9 constitucional).

Ello significa que los agentes públicos funcionan sobre la base de una delegación constitucional que no es irrestricta sino controlada por la propia Ley Fundamental (artículo 105 de la Carta Magna).

"e) Fiscalizar el buen cumplimiento y realización de las obras municipales en el respectivo distrito".

COMENTARIO.

Si los CMD son inconstitucionales, todas sus atribuciones y funciones también lo son.

"f) Coadyuvar a la municipalidad respectiva en el correcto desempeño de las funciones tributarias".

COMENTARIO.

¿Qué significa coadyuvar tributariamente?

Conforme al artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política la potestad de establecer impuestos municipales -sujeta a autorización parlamentaria- es competencia de las Municipalidades. No podrían los CMD sustituir a los Concejos Municipales de Cantón en esta competencia constitucional, ni tampoco constituirse en agentes recaudadores de impuestos.

"g) Cuidar el ornato y limpieza del respectivo distrito".

COMENTARIO.

No se requieren los CMD para estos fines.

"El Concejo Municipal del cantón podrá avocar, mediante acuerdo de las dos terceras partes de sus miembros, las competencias delegadas al Concejo Municipal de distrito. La avocación de todas las competencias tendrá un plazo máximo de hasta seis meses y será posible únicamente en situaciones de urgencia o incapacidad transitoria de los Concejos Municipales de distrito de cumplir sus funciones.

Asimismo, el Concejo Municipal del cantón podrá avocar, en cualquier momento por igual mayoría, determinadas competencias. El Concejo Municipal de distrito deberá conservar algunas competencias de las delegadas en su acuerdo de creación."

COMENTARIO.

En buena técnica jurídica, la delegación operaría por mayoría calificada del total de miembros, en tanto la avocación por mayoría absoluta de miembros presentes (ver artículo 124 de la Constitución Política). En todo caso, la delegación y la avocación de competencias constitucionales de las Municipalidades -vía legal- es inconstitucional.

"ARTICULO 192.- Las autoridades nacionales y cantonales colaborarán para garantizar la eficacia de las actividades y el debido cumplimiento de los acuerdos del Concejo municipal de distrito."

COMENTARIO.

Las autoridades nacionales y cantonales (no se define cuáles) están obligadas a colaborar para garantizar la eficacia de las actividades (cuáles) y de debido cumplimiento de los acuerdos administrativos (cuáles) del CMD. En la respuesta a la acción presentada por la Contraloría que se ha citado anteriormente, la Procuraduría manifestó en relación a este tema: "Resulta claro que en razón de las regulaciones constitucionales en orden a la autonomía municipal, la relación de colaboración debe presentarse a la inversa: el Concejo Municipal de Distrito no puede tomar ninguna decisión que entrabe el cumplimiento de los acuerdos municipales y, por el contrario, debe contribuir a su más eficiente y eficaz cumplimiento. Es aplicable lo indicado por esa Sala en la Resolución 6000-94 de repetida mención:

"...la autonomía concebida para ser ejercitada por el Gobierno Municipal Local, con exclusión de toda interferencia extraña, es violada para subordinar el actuar del órgano constitucional, al que se hace nacer de un acto ejecutivo (en este caso, un acuerdo municipal), inferior en rango y de constitucionalidad imposible..."

"ARTICULO 2.- Para que, corriéndose la numeración al efecto, se agregue un nuevo artículo 193 al Código Municipal, Ley Nº 4574 del 4 de mayo de 1970 el cual dirá:

"ARTICULO 193.- El Concejo Municipal del cantón podrá disolver el Concejo Municipal de distrito, de conformidad con las siguientes reglas:

"a) El acuerdo de disolución, deberá ser justificado y aprobarse por al menos dos terceras partes del total de los miembros del Concejo Municipal del cantón".

COMENTARIO.

¿Qué significa justificado? ¿Sería cualquier justificación; o algunas en especial; cuáles?

"b) El Concejo Municipal del cantón deberá asumir todas las obligaciones contraídas por el Concejo Municipal de distrito y dará prioridad al pago de las indemnizaciones laborales. Las prestaciones legales de cada trabajador se pagaran dentro de los tres meses siguientes a su despido laboral. Para realizar la correspondiente liquidación, la Municipalidad tendrá un plazo de un año, contado a partir del día siguiente a la firmeza del acuerdo respectivo de disolución."

COMENTARIO.

Al disolver el CMD, el Consejo Municipal del Cantón, deberá asumir además todas las posibles condenatorias establecidas en sentencias estimatorias de amparo, por actuaciones inconstitucionales de CMD.

"ARTICULO 3.- Se deroga el transitorio único de la Ley de Creación de los Concejos Municipales de Distrito N.º 7564 de 7 de diciembre de 1995".

"ARTICULO 5º.- Rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, La Gaceta".

Del señor Presidente, con toda consideración,

Dr. Odilón Méndez Ramírez

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

SECCION SEGUNDA