Dictamen : 155 - del 20/09/1996

C-155-96

San José, 20 de setiembre de 1996

Sr.

Lic. Rodolfo Montero Barquero

Gerente General

Banco de Costa Rica

S.O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio de 19 de agosto último, recibido el 26 del mismo mes, por medio del cual formula consulta a la Procuraduría General respecto de la existencia de una incompatibilidad para el ejercicio de cargo de director en los Bancos comerciales del Estado y en el Banco Internacional de Costa Rica LTD, según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

Se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica que, luego de referirse a los efectos que la naturaleza jurídica de BICSA tiene respecto del control financiero, régimen de contratación y de empleo de la empresa, señala que el artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece la incompatibilidad del cargo de director con los puestos de director, gerente, personero o empleado de cualquier otro banco. Agrega la Asesoría que como el capital accionario de BICSA pertenece en su totalidad a los bancos estatales, las entidades fiscalizadoras no han objetado la participación de directores en BICSA, casa matriz o subsidiarias.

Por oficio de 3 de setiembre siguiente, se otorgó audiencia a los personeros de los Bancos Nacional de Costa Rica y Crédito Agrícola de Cartago, así como al Presidente de la Junta Liquidadora del Banco Anglo Costarricense.

Mediante oficio N. GG-434-96 de 11 del mismo mes, el Gerente General del Banco Crédito Agrícola de Cartago expresa que BICSA es una empresa pública, que realiza actividades de tipo comercial e industrial, organizadas bajo un régimen jurídico privado. La sociedad propiedad de entes públicos no está desvinculada de los fines públicos de sus propietarios, ya que éstos responden incluso de modo indirecto o subsidiariamente por los actos y hechos de la sociedad que integran. En cuanto a la posibilidad de que los directores de los Bancos estatales sean a la vez directores de BICSA, estima el Banco que el artículo 23, inciso c) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario, no abarcó aquellas sociedades propiedad de los propios Bancos del Estado, supuesto que no existía al promulgarse la norma. Es el criterio del Banco que "la dirección y el control de la sociedad se garantiza a través de la posición que ocupan los directores representantes de los bancos estatales propietarios, en el directorio de la sociedad cuyo capital les pertenece...". Se estima que esa dirección y control "es requisito sine qua non para garantizar que dicha entidad no se aparte de los fines que originaron su creación y que, insoslayablemente, deben ser enteramente compatibles con el fin público que deben cumplir los socios propietarios".

En oficio GG-273-95 (sic) de 11 del mismo mes, el señor Gerente General del Banco Nacional remite el criterio del Asesor Legal de la Junta Directiva del Banco. En dicho criterio legal se afirma que la competencia general de la Procuraduría General de la República cede "ante las competencias específicas que, en cuestiones puntuales y concretas, confiere el ordenamiento jurídico a los órganos que ejercen funciones de tutela y fiscalización de los entes públicos". El artículo 115 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica crea la Superintendencia General de Entidades Financieras, a la cual está sometido el Banco Nacional. El párrafo final del artículo 21 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece que al designarse a una persona como miembro de la junta directiva de un banco, se debe dejar un expediente en la Superintendencia General, en el que consten sus calidades y el cumplimiento de los requisitos. El artículo 23 de esa Ley regula las incompatibilidades para el cargo de director de un banco comercial del Estado y el artículo 25 establece la sanción para quien incurra en alguna de esas prohibiciones. El artículo 24 dispone que la revocación del puesto de director sólo puede hacerse con base en el informe de la Superintendencia General. De lo que concluye que la competencia para fiscalizar el cumplimiento de las condiciones subjetivas creadoras de inelegibilidades para el nombramiento de una persona en el cargo de director está otorgada por el ordenamiento jurídico, en forma conjunta, a la SUGEF y al Consejo de Gobierno. De allí que estime que la Procuraduría es incompetente para pronunciarse en este caso. En cuanto al artículo 23 estima que no existe incompatibilidad entre el ejercicio del cargo de director de un banco estatal con el de director de BICSA. Afirmación que funda en que es contrario a los principios generales del ordenamiento jurídico el pretender que la norma tenga aplicación extraterritorial, de forma que cubra a cualquier persona jurídica que no realice negocios en el territorio nacional. Parte de que BICSA es una empresa privada, que no realiza actividad en el territorio nacional, por lo que no le alcanzan las normas de la LOSBN. Agrega que al no presentarse conflictos de intereses, no parece configurarse una incompatibilidad en el caso de los bancos estatales y de BICSA. En primer lugar, porque BICSA no realiza actividad de intermediación financiera en el país y en segundo lugar, porque al ser BICSA una "empresa pública propiedad de los bancos comerciales del Estado costarricense pareciera más bien conveniente que en la integración de su órgano directivo figuren representantes de los bancos socios para así establecer las políticas de su actividad ordinaria en concordancia con los fines públicos....".

La Junta Interventora del Banco Anglo no contestó la audiencia acordada.

De previo a analizar el punto objeto de su consulta, corresponde referirse a la supuesta incompetencia de la Procuraduría para evacuarla, según lo alegado por el Banco Nacional.

A-. EN CUANTO A LA COMPETENCIA DE LA PROCURADURIA

Conforme lo dispuesto en su Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, en materia jurídica, de la Administración Pública. Lo que la faculta para emitir los criterios que sobre cuestiones jurídicas le soliciten el Estado y los demás entes públicos. La competencia consultiva es genérica, de manera que puede pronunciarse sobre cualquier duda que se presente en torno a un tema jurídico, salvo si el ordenamiento expresamente atribuye la competencia consultiva a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, o bien, si se está en el supuesto del artículo 5º de su Ley Orgánica:

"No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley".

El término jurisdicción está utilizando en sentido amplio, en tanto comprensivo no sólo de los tribunales judiciales sino también de los tribunales administrativos. De esta forma, se interpreta que la Procuraduría resulta incompetente para evacuar consultas sobre temas que puedan ser objeto de definición por esos tribunales, como es el caso de la competencia del Tribunal Fiscal Administrativo.

Asimismo, y derivado de su condición de órgano esencialmente consultivo y del valor de sus dictámenes, la Procuraduría se considera incompetente para pronunciarse sobre casos particularizados. El objeto de la función consultiva es interpretar la norma jurídica, no establecer si un determinado funcionario se encuentra en el supuesto legal que se consulta. Ha sido criterio reiterado de este Órgano Consultivo que emitir un dictamen vinculante acerca de un caso concreto, conlleva una interferencia en el ejercicio de las competencias propias de la Administración activa y desvirtúa su papel de órgano consultivo.

Es de hacer notar que la consulta que nos ocupa no está contemplada en ninguna de esas situaciones. En efecto, ha sido sometida a la Procuraduría una consulta con el objeto de que se defina el alcance de una disposición normativa respecto de un ente. Punto que no es objeto de control por parte de ninguna jurisdicción especial. Por otra parte, el pronunciamiento que debe emitir este Órgano no se refiere a un funcionario en concreto. La consulta ha sido formulada en términos generales y así será evacuada.

En relación con lo argüido por el Banco Nacional, cabe señalar que la Superintendencia General de Entidades Financieras cumple una función de control. Y en razón del ámbito de su competencia, debe definir e informar a los órganos competentes- si un determinado nombramiento cumple con los requisitos exigidos por el ordenamiento. Requisitos entre los que se encuentra el respeto a las normas de elegibilidad y a aquéllas sobre incompatibilidades. Su función es fiscalizadora y en su cumplimiento requiere interpretar la norma jurídica, para lo cual puede valerse de su propia asesoría o, como sucede frecuentemente, consultar a la Procuraduría. Con lo anterior, queremos poner de manifiesto que la SUGEF es un órgano de control, pero no es órgano consultivo en materia jurídica. Por lo que no es competente para evacuar las dudas que sobre aspectos jurídicos puedan tener las entidades financieras sometidas a su control, como acontece con las dudas acerca del artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

Por el contrario, se presentaría una violación de la competencia del Órgano fiscalizador, si la Procuraduría se avocase a determinar si X director bancario ha incurrido en alguna de las prohibiciones del artículo 23 o bien, si ha incurrido en alguna causal que determine su remoción por el Consejo de Gobierno. Es decir, si en una situación concreta se dedicare a fiscalizar el cumplimiento de las condiciones subjetivas creadoras de incompatibilidades para el director bancario. Circunstancia que, repetimos, no se pretende.

B-. LA INCOMPATIBILIDAD SE ESTABLECE RESPECTO DE "CUALQUIER OTRO BANCO"

El artículo 23 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece el régimen de incompatibilidades que se aplica al cargo de directivo de un Banco comercial del Estado. Dispone la citada norma, en lo conducente:

"El cargo de miembro de una junta directiva es incompatible con:

3. Los directores, gerentes, personeros o empleados de cualquier otro banco".

La incompatibilidad es establecida, así, no sólo respecto de cargos dentro del propio banco del que se es directivo, sino que se extiende a las funciones en "cualquier otro banco". La expresión utilizada por el legislador es lo suficientemente amplia como para comprender dentro de la incompatibilidad las funciones tanto en los bancos públicos, estatales o no estatales, como privados.

Esa amplitud deriva de la especificidad misma de los intereses bancarios y de la forma en que debe desempeñarse el puesto de director bancario. Un puesto en que se asume la obligación de "actuar conforme con su criterio en la dirección y administración del banco..." y la obligación de responder por su gestión, "en forma total e ineludible, de acuerdo con los artículos 27 y 28 de esta ley" (artículo 2º de la Ley Orgánica del Sistema Bancario). Lo que obliga al directivo a actuar en estricta conformidad con los intereses del banco que dirige. Una actuación en ese sentido puede verse empañada, sin embargo, con el desempeño de un cargo en otro banco. Es decir, la posibilidad de un conflicto de intereses por el desempeño simultáneo de cargos en dos bancos diferentes es eminente, con evidente detrimento de la gestión bancaria y del éxito de los negocios que le han sido confiados al director. Se parte de un supuesto, en efecto, de oposición de intereses entre los distintos bancos.

La previsión de esas situaciones conflictivas, que afectan el correcto desempeño del directivo, y la necesidad de evitarlas explican que la Ley del Sistema Bancario Nacional establezca, incluso, la incompatibilidad del cargo de director de un banco privado con el desempeño de cargo en "cualquier otra institución bancaria" (artículo 144). La gestión del banco privado debe mantenerse alejada con toda forma de gestión en otros bancos. Lo que no deja lugar de dudas en cuanto a la imposibilidad jurídica de que los directores de los bancos estatales sirvan simultáneamente un cargo directivo o ejecutivo en los bancos privados.

Y dados los términos del artículo 23 antes transcrito, debe mantenerse igual conclusión en tratándose de los demás bancos del país, incluso los no integrantes del Sistema Bancario Nacional. En efecto, la expresión "cualquier otro banco" es genérica y constituye un impedimento para el director, con prescindencia de la naturaleza del banco de que se trate. La necesidad de evitar conflictos de intereses así lo determina.

Por otra parte, la prohibición del artículo 23 se impone a los directores de los bancos comerciales del Estado. Como BICSA no es un banco estatal en el sentido empleado por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, tal como indicó esta Procuraduría en la Opinión Consultiva N. OJ-050-96 de 30 de julio último, se sigue de ello que a sus directores no se les aplica la prohibición que nos ocupa.

B-. NO HAY INCOMPATIBILIDAD SI DEBE HABER IDENTIDAD DE INTERESES

El punto es si dicha incompatibilidad que, pesa sobre los directores de los bancos estatales, es aplicable en tratándose de un banco que es empresa pública, pero constituido y domiciliado en el exterior. Es decir, la aplicación respecto de una propiedad de los bancos estatales en el exterior. La razón para permitir que el directivo bancario ocupe un cargo en la Corporación sería, precisamente, la titularidad pública de las acciones, por una parte, y la circunstancia de que la Corporación ejerce su actividad en el exterior, por otra parte. Aspectos a que se refieren tanto el Banco Crédito Agrícola como el Nacional.

Si partimos de una interpretación literal del artículo 23 de cita, habría que concluir que los directores de los bancos estatales tienen prohibición de ejercer un cargo en BICSA BAHAMAS. Ello por cuanto BICSA CORPORATION es una entidad bancaria pública (dictamen N. C-063-96 de 3 de mayo del presente año) por lo que estaría comprendida dentro del término "cualquier otro banco". Desde esa perspectiva, bastaría que se pretendiera desempeñar el puesto o cargo en un establecimiento de naturaleza bancaria, para que surgiera la incompatibilidad.

Dispone el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública que la norma jurídica debe ser interpretada en la forma en que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige. Con lo cual nos indica la necesidad de privilegiar una interpretación conforme los fines de la norma. En el supuesto que nos ocupa, el fin es, como se indicó, evitar la presencia de situaciones que pueden originar conflictos de intereses que afecten el desempeño de las funciones propias del directivo bancario. Por lo que más que partir del carácter bancario de BICSA, debe examinarse la posible existencia de intereses contrapuestos en la calidad de directivo del Banco estatal y un puesto en BICSA.

Es propio de la empresa pública el que el ente público propietario detente un control en los órganos directivos de la empresa, a fin de que exista la conformidad de intereses y actuación entre la empresa y su ente propietario. Ese control puede lograrse a través del nombramiento de los directores de la empresa, pero también podría suceder que se dé por la existencia de una identidad en las personas de los directivos de la empresa, en el tanto el ordenamiento así lo permita, expresa o implícitamente.

Los bancos estatales tienen un evidente interés en la gestión bancaria realizada por BICSA CORPORATION porque son sus propietarios. Mejor dicho, siendo un bien de propiedad de los bancos estatales, los directores de éstos no pueden desatenderse de la gestión bancaria y administrativa que realizan BICSA y sus subsidiarias. Una identidad de intereses más fuerte puede establecerse entre los propietarios y el banco exterior a través de la identidad en los puestos directivos, de representación o administrativos. Por otra parte, la Corporación se encuentra constituida bajo el ordenamiento exterior, el cual regula, además, el régimen de su actividad (dictamen C-063-96 y opinión consultiva OJ-050-96 antes mencionados). Dado que la Corporación no ejerce actividades de intermediación financiera dentro de Costa Rica, su operación no puede provocar conflictos de intereses en orden a las operaciones bancarias realizadas - necesariamente en el país- por los bancos estatales propietarios. Es decir, ambas entidades realizan actividades bancarias de alcance y, eventualmente, contenido diferentes. Lo que permitiría afirmar la inexistencia de incompatibilidades entre el desempeño simultáneo como directivo bancario en el Banco estatal y un puesto en BICSA, propiedad de los bancos estatales.

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que la incompatibilidad establecida en el artículo 23, inciso c) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no se extiende a los puestos que el directivo bancario pueda ocupar en el Banco Internacional de Costa Rica Limited (Bahamas).

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

cc.

Sr. Luis Alberto Carranza B.

Gerente General Banco Nacional de Costa Rica

Sr. Marcelo Chavarría F.

Gerente General Banco Crédito Agrícola de Cartago