Dictamen : 123 - del 29/07/1996

C-123-96

29 de julio, 1996

 

Señor

Cruz Contreras Orias

Ejecutivo Municipal de Nandayure

Guanacaste

 

Estimado señor:

   Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su Oficio de fecha 1º de marzo del año en curso, recibido el 20 del mismo mes, en el que solicita pronunciamiento con respecto a: 1) la obligación de las Municipalidades de entregar fotocopias de expedientes de la zona marítimo terrestre a interesados, previa cancelación de las mismas por parte de los solicitantes; 2) la necesidad de que las Municipalidades que administran zona marítimo terrestre realicen los trámites previos al otorgamiento de concesiones, como lo son la inspección de campo y publicación de edicto, sin que se cuente con un plan regulador aprobado, demarcatoria de zona pública o declaratoria turística por parte del Instituto Costarricense de Turismo; y 3) si tiene carácter vinculante para la Municipalidad los dictámenes o criterios externados por las Instituciones que señala el artículo 80 del Reglamento a la Ley No. 6043, ante consulta municipal para cancelar concesiones sobre la zona marítimo terrestre.

I.- CONSULTA Y FOTOCOPIADO DE EXPEDIENTES POR PARTICULARES

   La determinación de la obligatoriedad municipal para entregar fotocopias de expedientes sobre solicitudes en la zona marítimo terrestre a particulares que así lo soliciten nos lleva necesariamente al cuestionamiento sobre la confidencialidad o no de los documentos que los conforman.

   Para ello, debemos remitirnos primero a los artículos 27 y 30 de nuestra Constitución Política que establecen los principios de petición y pronta respuesta, así como el de libre acceso a las oficinas públicas para fines de información:

"Artículo 27.- Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho de obtener pronta resolución."

"Artículo 30.- Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósito de información sobre asuntos de interés público.

Quedan a salvo los secretos de Estado."

   De conformidad con los numerales transcritos existe un derecho de los particulares que les garantiza poder accesar en forma libre la información que se encuentra en los despachos administrativos.

   Sin embargo, esta libertad fundamental también encuentra sus límites. El primero de ellos en la diferencia básica entre "información sobre asuntos de interés público" y documentos estrictamente privados.

   En efecto, reza el artículo 24 de la Carta Magna:

"Artículo 24.- Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.

Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento. (...)"

   Sobre esta esfera privada de los ciudadanos ha indicado la Sala Constitucional:

"Costa Rica, en el artículo 1º de su Constitución Política, al constituirse en Estado según los principios básicos de una democracia, optó por una formulación política en la que el ser humano, por el simple hecho de serlo, por haber nacido tal, es depositario de una serie de derechos que le son dados en protección de su dignidad, derechos que no pueden serle desconocidos sino en razón de intereses sociales superiores, debidamente reconocidos en la propia Constitución o las leyes.

En una democracia todo ciudadano tiene derecho a mantener reserva sobre ciertas actividades u opiniones suyas y obtener amparo legal para impedir que sean conocidas por otros (...); resulta imposible o muy difícil convivir y desarrollar a plenitud, sin gozar de un marco de intimidad, protegido de injerencias del Estado u otros ciudadanos" (Voto No. 1261-90 de las 15 horas 30 minutos del 9 de octubre de 1990).

"El derecho a la intimidad entre otras cosas, es el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al público salvo expresa voluntad del interesado" (Voto No. 678-91 de 14 horas 16 minutos del 27 de marzo de 1991).

   En atención, pues, a este principio constitucional las oficinas administrativas deben cuidarse muy bien de suministrar información o documentos de carácter privado, estando únicamente autorizadas para brindar aquella en la cual sea manifiesto un interés público. Sobre esta distinción, el Dictamen No. C-195-95 de 11 de setiembre de 1995 aclaró:

"En el caso de la persona física, se procura mantener su esfera de intimidad libre de cualquier injerencia indebida del Estado, las autoridades públicas o de otros particulares. Intimidad que está formada por toda actuación, situación, información, que normalmente están substraídos al conocimiento de extraños y cuya divulgación pueda perturbar el honor o prestigio de la persona concernida. (...) Se considera, al efecto, que si la información es de carácter privada no existe un interés público en su comunicación a terceras personas, por lo que nadie tiene derecho al acceso a dicha información y la Administración está obligada a mantenerla en secreto. Existe interés público en la información cuando esta interesa a la colectividad y si ese interés no existe, la Administración está obligada a mantener la confidencialidad de la información reunida.

Por otra parte, si bien las personas jurídicas no son titulares del derecho a la vida privada les cubre la protección del ordenamiento contra la difusión de informaciones privadas que carezcan de interés público. En ese sentido, tienen también un derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la información privada carente de interés público."

   Sobre la noción de interés público, como principio de orden y unidad, se ha dicho que "es un interés propio de la colectividad política, que se diferencia y que trasciende, por ende, los intereses particulares de sus miembros" (Dictamen No. C-239-95 de 21 de noviembre de 1995).

   Por otra parte, no todos los documentos de interés público son libremente accesibles. El artículo 30 constitucional deja a salvo a los secretos de Estado, configurando así un nuevo límite al principio constitucional. Sobre el concepto de "secreto de Estado" encontramos el Dictamen No. C-172-90 de 16 de octubre de 1990 que lo delimita:

"De conformidad con lo expuesto se colige que "el secreto de Estado" tiene relación directa con aspectos referidos a cuestiones de política estatal, en punto especialmente a la defensa y seguridad de la Nación y a las relaciones exteriores de la República.

En nuestro ordenamiento jurídico, precisamente encontramos que dichas materias (defensa, seguridad y relaciones exteriores de la Nación) caen dentro del ámbito de atribuciones que constitucionalmente competen al Poder Ejecutivo."

   Para complemento de lo anterior, conviene tener en cuenta, además, lo manifestado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia sobre este tema:

"Que de todo lo expuesto se concluye que el informe del sector agropecuario no puede calificarse de "secreto de Estado", pues nada tiene que ver con asuntos de seguridad, de defensa o de relaciones exteriores. De modo que la cuestión se desplaza hacia la amplitud del derecho de "libre acceso" establecido en el artículo 30 de la Constitución, derecho que sólo tendría como límite los secretos de Estado, de acuerdo con el tenor literal de ese artículo, párrafos primero y segundo. Pero no es posible interpretar así la garantía de "libre acceso", pues el derecho de obtener información, aunque sea de rango constitucional, no puede anteponerse a otros altos intereses del Estado que la Constitución también protege, como son los relativos al orden público. (...) Por consiguiente, cuando está de por medio el orden público (...), habrá motivo legítimo para restringir el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información, pues la revelación o divulgación del asunto puede alterar gravemente el funcionamiento de los órganos públicos o producir consecuencias dañosas para la paz de la Nación y el bienestar general.

El "secreto de Estado" se protege precisamente por razones de orden público; y es indudable que la misma protección tendría que existir, aunque el artículo 30 de la Constitución no dejara a salvo esos secretos, por regla expresa de su párrafo segundo. Pero también hay otros asuntos que es necesario amparar con el secreto, al menos por algún tiempo, por razones que de igual manera atañen al orden público. (...)

Que no es posible dar nociones más precisas para definir todos los asuntos que pueden calificarse como "secretos oficiales", ni siquiera en la superior categoría de los secretos de Estado. Se trata apenas de conceptos de carácter general que deben servir de orientación en los diversos casos, los cuales habrán de resolverse atendiendo a la índole del asunto y a las probables consecuencias de la revelación o divulgación. (...) La cuestión consiste, pues, en armonizar el derecho de obtener información con la tutela del orden público; y si no existe un verdadero interés de este orden superior, lógicamente no debe hacerse obstáculo al ejercicio de aquel derecho." (Voto No. 115 de las 17 horas del 4 de octubre de 1983).

   En cuanto a la competencia para determinar en casos concretos si existe un secreto de Estado la tiene el Poder Ejecutivo, entendido como el Presidente y el Ministro del ramo, por lo que un órgano o funcionario de rango inferior no podría declarar la existencia de un secreto (Dictamen No. C-175-83 de 31 de mayo de 1983).

   Es de interés acotar que existe normativa de rango legal que acoge las ya explicadas excepciones al libre acceso de la información, como los artículos 284, 337 y 386 del Código Penal, o el 273 de la Ley General de la Administración Pública, que citamos:

"Artículo 273.-

1.- No habrá acceso a las piezas del expediente cuyo conocimiento pueda comprometer secretos de Estado o información confidencial de la contra- parte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente."

   En resumen, puede concluirse, como lo hace el Dictamen C-239-95, que "el derecho de acceso a la información tiene como límites la información de carácter privado, el orden y moral públicos, los derechos de terceros, así como la existencia de secretos de Estado".

   Para el caso que nos ocupa, es decir, consulta y fotocopia por particulares de expedientes sobre solicitudes para concesión en la zona marítimo terrestre por particulares, rige plenamente el principio genérico de libertad de acceso a la información administrativa, por cuanto se trata de trámites tendientes a permitir el uso privativo sobre bienes demaniales, materia en la cual existe un indudable interés público en que los futuros concesionarios sean idóneos y los usos a ejecutar adecuados.

   Por tal razón, el Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 7841-P de 16 de diciembre de 1977, y con fundamento en el artículo 48, párrafo segundo, de esa Ley, establece un trámite para la presentación de oposiciones a las solicitudes de concesión (artículos 40 y siguientes).

   El artículo 40 ibíd estatuye que "las oposiciones deberán presentarse ante la municipalidad dentro del plazo de los treinta días hábiles siguientes a la publicación del edicto". La lógica impone pensar que con los escuetos datos que enuncia éste ("nombre y calidades de ley de los solicitantes", artículo 38 ibídem) se torna prácticamente imposible realizar una oposición seria y fundada, por lo que subyace en el fondo una permisión para revisar los expedientes respectivos.

   Dicho sea de paso, la evidente publicidad que se persigue en los procedimientos para otorgar concesiones se pone de manifiesto también en la circunstancia de que una copia del edicto debe exhibirse en las oficinas municipales; otra debe remitirse al Instituto Costarricense de Turismo y una tercera al Instituto de Desarrollo Agrario cuando se trate de zonas no declarada turísticas (artículo 39 del Reglamento a la Ley No. 6043).

   Es palmario el interés estatal de que la zona marítimo terrestre no sea utilizada en forma indebida, por lo que la información que cualquiera extraiga al examinar los expedientes administrativos puede ser de utilidad en la determinación de irregularidades, tales como un pretendido uso particular sobre zonas verdes según el plan regulador, solicitudes presentadas por personas con impedimento legal (sociedades con acciones de capital por más de un cincuenta por ciento en manos de extranjeros, parientes de regidores en primero o segundo grado, etc.), o futura edificación de obras en detrimento de áreas con frágil equilibrio ecológico, por mencionar algunas. La detección de estas anomalías permitirá a las entidades con injerencia en la materia frenarlas a tiempo, en vez de tener que recurrir posteriormente a la declaratoria de nulidades, o lo que es peor, a lamentarse por un menoscabo significativo de los bienes sometidos a su custodia.

   La publicidad que se da a las solicitudes para otorgamiento de concesiones sobre bienes demaniales es común, y también la encontramos estipulada de forma similar, por ejemplo, para el caso de los yacimientos minerales y sobre aguas del dominio público:

"Artículo 76.- Aceptada en trámite la solicitud, se ordenará, dentro del plazo de ocho días, publicarla en el Diario Oficial "La Gaceta", por dos veces, en días alternos, según extracto que redactará la Dirección de Geología, Minas e Hidrocarburos. De la entrega de esta solicitud, el interesado se dejará constancia en el expediente respectivo. Las publicaciones deberán hacerse dentro de los treinta días siguientes a la entrega de la resolución que las ordena, bajo pena de cancelación y archivo de los antecedentes, salvo en caso de fuerza mayor." (Código de Minería, Ley No. 6797 de 4 de octubre de 1982).

"Artículo 179.- Recibida la solicitud, el Servicio Nacional de Electricidad publicará en el Diario Oficial, y por tres veces consecutivas, un edicto poniendo en conocimiento del público la solicitud, a fin de que los opositores que se consideren lesionados presenten sus objeciones durante el término de un mes que se contará desde la fecha de publicación del primer edicto." (Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942).

   Con este tipo de normativa se persigue que los mismos ciudadanos, excepción hecha de aquellos que resguardan causas particulares, puedan contribuir junto al Estado en el control y defensa de los bienes públicos, haciendo uso de las acciones y recursos que el ordenamiento concede; de ahí que resulte vital para el análisis el libre acceso a la información. El artículo 1º de la Ley No. 6043 recoge este postulado general de vigilancia ciudadana:

"Artículo 1º.- La zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y es inalienable e imprescriptible. Su protección, así como la de sus recursos naturales, es obligación del Estado, de sus instituciones y de todos los habitantes del país. Su uso y aprovechamiento están sujetos a las disposiciones de esta ley."

   Ahora, la misma obligación de las Municipalidades de facilitar los expedientes de solicitudes para concesión sobre la zona marítimo terrestres a quienes lo requieran, las obliga a permitir el fotocopiado de los mismos; por lo que cada Corporación Municipal determinará los dispositivos de seguridad indispensables en procura de la integridad de los documentos al momento de suministrarlos para ese efecto, tanto si presta ese servicio en sus propias Oficinas como si se ha de hacer fuera de ellas.

   No está de más añadir que de hallarse información en los expedientes cuyo contenido es confidencial, por calificar como salvedad al principio de libre acceso en los términos arriba expuestos, deberá denegarse su conocimiento. Se apartan de este principio, por supuesto, las excepciones contempladas en el artículo 24 constitucional, a desarrollar por la legislación, para los Tribunales de Justicia en el esclarecimiento de asuntos sometidos a su competencia; el Ministerio de Hacienda y la Contraloría General de la República sobre aspectos tributarios y fiscalización de fondos públicos; y cualquier otro órgano de la Administración Pública que también una ley especial, aprobada por dos tercios del total de los Diputados, faculte a revisar documentos para cumplir sus funciones de regulación y vigilancia de fines públicos.

II.- INSPECCION DE CAMPO Y PUBLICACION DE EDICTO

   El artículo 48 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, párrafo segundo, señala que el reglamento a esa ley establecerá, entre otras cosas, la forma de tramitar la solicitud y las modalidades de las concesiones.

   Este Reglamento, en sus numerales 34 a 39, regula lo concerniente a la realización de una inspección y publicación de edicto como pasos procedimentales para llegar al otorgamiento de una concesión sobre la zona marítimo terrestre.

   La inspección se realiza una vez pagados por el interesado los gastos por viáticos y transporte, previa notificación con por lo menos ocho de días de anticipado, de la hora y fecha en que se verifique (artículos 34 y 35).

   En su informe de la diligencia, el inspector deberá consignar, entre otros puntos, la localización del terreno y uso que se le va a dar, descripción topográfica, linderos, medida aproximada del lote si no existiese plano y cultivos o mejoras existentes; así como manifestaciones de las partes en un acta de suscitarse conflicto (artículo 36).

   El artículo 37 dispone la posibilidad de que, con base en el informe del inspector, el Concejo Municipal pueda denegar la solicitud, en cuyo caso deberá emitir una resolución razonada que así lo indique y notificar al interesado.

   En cuanto al edicto, se publicará por una sola vez en el Diario Oficial "La Gaceta", indicando el nombre y calidades de los solicitantes y concediendo a los interesados un término de treinta días hábiles para presentar sus oposiciones (artículo 38).

   Como parte del proceso de publicidad que se da al edicto, ya explicado precedentemente, junto a la exhibición en las oficinas municipales y el envío al Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto de Desarrollo Agrario, si procediese, se acompañará una copia del informe de inspección cuando se haya practicado o indicarse que no se realizó (artículo 39).

   En caso de surgir oposiciones, debidamente presentadas en tiempo, se citará a las partes a una comparecencia, donde deberán aportar las pruebas que estimen oportunas (artículo 40 ibíd). Una vez practicada ésta, la oficina de concesiones o el ejecutivo municipal preparará un proyecto de resolución, pronunciándose sobre si se otorga la concesión en forma total o parcial, o se deniega la solicitud. Este proyecto se eleva ante el Concejo Municipal para que decida sobre él, según lo estime conveniente.

   De aprobarse la concesión, el Concejo Municipal se lo comunicará al interesado, fijando un término de treinta días para firmar el contrato y depositar el importe correspondiente a la primera anualidad del canon a favor de la Municipalidad (artículo 44).

   Previo a otorgar la concesión, la Municipalidad debe remitir todos los atestados que respaldan la solicitud al Departamento de Concesiones del Instituto Costarricense de Turismo o al Instituto de Desarrollo Agrario, según corresponda, para que se pronuncien, recomendando o no, el respectivo otorgamiento (artículo 46, según reforma por Decreto No. 21756-MP-J-TUR de 24 de noviembre de 1992).

   Como se ve, toda esta tramitación implica de manera cierta que cualquier otro requisito necesario para el otorgamiento de la concesión habría ya de haberse cumplido con anterioridad a la inspección y la publicación del edicto.

   Esta última etapa del procedimiento inicia una fase del trámite consistente en una serie concatenada de actos preparatorios a uno final. Así, la publicación del edicto provoca la existencia de un término para oposiciones. La presentación de una oposición genera una comparecencia, de la que saldrá un proyecto de resolución a ser conocido por el Concejo Municipal. Este paso también sería consecuencia del transcurso del término para oposiciones sin que se hubiese presentado una.

   Se concluye, entonces, que para poder emitir un proyecto de resolución, el ejecutivo o la oficina municipal correspondiente ya tendría a la vista la totalidad de los requisitos y condiciones indispensables para el otorgamiento, y de no cumplirse alguna formalidad, debería procederse normalmente a la denegación de la solicitud; no existiendo a esta altura de los expedientes, dentro de la tramitación prevista por el Reglamento a la Ley No. 6043, ningún tiempo de espera mientras se subsana la falta o deficiencia de un requisito.

   Este punto es especialmente evidente en aquellos sectores de zona marítimo terrestre en que no se ha dado la declaratoria de zona turística o no turística, o no se ha demarcado la zona pública, o no existe plan regulador; ya que estas condiciones deben entenderse como necesariamente previas a la inspección y publicación del edicto, si no se quiere faltar a la obligación legal de tutela al bien jurídico regulado.

   La declaratoria de zona turística de un sector costero la realiza el Instituto Costarricense de Turismo (artículos 27 de la Ley No. 6043 y 2º, inciso i, de su Reglamento), en aquellas áreas de la zona marítimo terrestre que presenten condiciones favorables para el desarrollo y explotación turísticos, para lo cual tomará en cuenta, entre otros factores, el acceso a la zona, sus atributos naturales, las características sociales y culturales de los pobladores y cualesquiera otros que esa Institución estime convenientes (artículo 6º ibíd).

   Dentro de estos últimos se aplican diferentes criterios según se trate de litorales arenosos, rocosos o de rías, esteros y manglares, definiendo para cada uno de ellos factores turísticos positivos y negativos. En los litorales arenosos, a manera de ejemplo, se pueden tomar en cuenta elementos positivos como el color y compactibilidad de la arena, la pendiente, paisaje cercano inmediato, área de playa seca, la amplitud y extensión, y las facilidades para actos recreativos; y elementos negativos como piedras o rocas emergentes, reflejo de la arena, erosión, contaminación, etc. Por otra parte, a los tres tipos de topografía se les hace valoraciones comunes, entre ellas, las derivadas de condiciones generales físico-ambientales (vientos y brisas, asoleamiento, microclima, inundaciones, insectos molestos, etc.) y físico espaciales (accesos, servicios, redes urbanas, etc.). Otros aspectos son igualmente apreciables como los referentes al supralitoral (calidad y cantidad de cobertura vegetal, tipo de sustrato, paisaje, relieve irregular, lluvia de arena, etc.) y el mar litoral (transparencia, temperatura y color del agua, calidad de oleaje, corrientes marinas, contaminación, etc.). (Datos tomados del documento "Revisión del modelo de evaluación de sectores costeros para declaratoria de zona turística o no turística". Fuente: Instituto Costarricense de Turismo. Sin fecha. Anexo 2).

   Del análisis de estos datos se extrae con facilidad la importancia que el legislador encontró para introducir la declaratoria de zona turística o no turística dentro de las condiciones previas a cualquier otorgamiento de concesión en la zona marítimo terrestre, y a entender el por qué de su preexistencia a determinados actos procedimentales, como la inspección y la publicación del edicto, que se desprenden del espíritu y lectura del propio Reglamento a la Ley No. 6043.

   Si se observa el artículo 39, por ejemplo, al decir que una tercera copia del edicto será remitida al Instituto de Desarrollo Agrario cuando se trate de zonas no declaradas turísticas, está presuponiendo la existencia de la declaratoria.

   Además, en punto a las oposiciones, es menester tener conocimiento del carácter turístico o no turístico del sector, en vista de que el artículo 57 del mismo Reglamento elenca un orden de prioridades para otorgamiento de concesión distinto según se trate de una categoría o la otra:

"Artículo 57.- Las concesiones se otorgarán atendiendo al principio de que el primero en tiempo es primero en derecho. Sin embargo, cuando para el mismo terreno se presenten solicitudes para usos diferentes que se ajusten a los lineamientos del plan de desarrollo de la zona, la concesión se otorgará de acuerdo al siguiente orden de prioridades:

a. En las zonas declaradas como turísticas, tendrán prioridad:

1.- Actividades turísticas declaradas como tales por el ICT.

2.- Actividades recreativas y deportivas.

3.- Uso residencial.

4.- Actividades comerciales y artesanales.

5.- Explotaciones agropecuarias, de pesca no deportiva, o industriales.

b. En las zonas declaradas no turísticas, el orden de prioridades será el siguiente:

1.- Explotaciones agropecuarias, de pesca no deportiva, o industriales.

2.- Uso residencial.

3.- Actividades comerciales y artesanales.

4.- Explotaciones recreativas y deportivas.

5.- Explotaciones turísticas. (...)"

   Resulta claro, entonces, que es posible la existencia de interesados en un mismo terreno de zona marítimo terrestre, pero con un uso distinto al pretendido por el eventual solicitante, por lo que un instrumento básico para la oposición es precisamente la declaratoria de zona turística o no turística, que de modo previo debió haberse dado.

   Otro artículo similar es el 65 del Reglamento que describe una serie de frentes mínimos y máximos y áreas mínimas para los lotes o parcelas de uso habitacional en las zonas declaradas turísticas. Es, pues, imprescindible esta declaratoria para que los inspectores puedan determinar cuáles medidas deben guardar los lotes solicitados para esos usos, verificando en el terreno si se ajustan a los términos reglamentarios.

   En cuanto al amojonamiento o la demarcatoria de la zona pública es una labor encomendada al Instituto Geográfico Nacional (artículo 62 del Reglamento a la Ley No. 6043), el que estará obligado a publicar un aviso en La Gaceta por cada porción de la zona marítimo terrestre que demarque. Si la zona pública no se encuentra debidamente delimitada no se podrán otorgar concesiones (artículo 62 ibíd).

   El método que dicho Instituto utiliza para llevar a cabo su tarea lo encontramos explicado en el artículo "Demarcación de la zona pública" (Compendio para seminarios, publicado en la Revista "100 años" de 1989, pg. 56):

"La pleamar ordinaria se obtuvo por medio del mareógrafo que se instaló en Puntarenas por un ciclo lunar que consiste en observaciones por un período de 19 años; no sólo estableció la pleamar ordinaria, sino la baja mar y el nivel medio del mar.

Para determinar la zona pública se establece el contorno más cercano a la tierra firme, o sea la curva de nivel 115 cms o 20 cms, de ahí a 90 grados tierra adentro se mide horizontalmente una distancia de cincuenta metros, a lo largo de la playa.

Generalmente, los mojones se colocan a lo largo de la playa a una distancia, entre ellos aproximadamente de 75 metros, siguiendo la configuración del litoral.

Los mojones son de concreto reforzado con varilla de acero. Tienen un diámetro de 12 cms, por un metro de longitud, y van empotrados 70 cms. en concreto.

La línea entre los mojones es la que forma el límite de la zona pública; asimismo, es donde comienza la zona restringida."

   Se pone de manifiesto que la función de demarcar la zona pública es estrictamente técnica y debe ser llevada a cabo por profesionales en el campo.

   En esa medida no se puede concebir que un inspector de playas, normalmente sin conocimientos de medición topográfica, pueda ubicar un terreno solicitado en concesión dentro de la zona marítimo terrestre asegurando que se encuentra en zona restringida. Es obvio que sin la existencia de una línea de mojones la posibilidad de error aumenta considerablemente, poniéndose en peligro la integridad del bien demanial, en particular la zona pública. Este argumento es también válido en lo que respecta a los colindantes privados con la zona marítimo terrestre, al poder incluirse indebidamente parte de sus propiedades por errores de mensura.

   Por otra parte, es de interés especial que los terrenos a inspeccionar se amarren a mojones debidamente identificados, para así evitar hacia el futuro probables controversias entre concesionarios por lotes vecinos o cercanos. Véase cómo el artículo 36, párrafo segundo, del Reglamento a la Ley No. 6043 estatuye la posibilidad de que se presenten conflictos durante las inspecciones, por lo que debe garantizarse a todos la debida identificación de los inmuebles al efectuarlas, siendo el amojonamiento de la zona pública un parámetro idóneo.

   En punto a los planes reguladores, el artículo 38 de la Ley sentencia que "las municipalidades no podrán otorgar concesiones en las zonas turísticas, sin que el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo haya aprobado o elaborado los planos de desarrollo de esas zonas".

   Esta norma tiene su razón de ser en que los planes reguladores elaborados correctamente se convierten en instrumento propicio para llevar a cabo un proceso ordenado de crecimiento para una zona costera específica:

"Se lograría un equilibrio del auge económico, sobre todo proveniente del sector turismo, y el conjunto de recursos naturales.

Asimismo, se conciliarían en una misma propuesta viable la inversión extranjera y nacional con las expectativas e intereses socioeconómicos de los pobladores locales" (Dictamen No. C-100-95 de 10 de mayo de 1995).

   Se puede definir al plan regulador costero como "el instrumento legal y técnico para el desarrollo económico, social y ambiental equilibrado en la zona marítimo terrestre, y áreas adyacentes cuando así lo implique" (Proyecto de Reglamento para la elaboración de planes reguladores en los litorales marítimos. Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, 1993. pg. 10).

   La efectividad de sus regulaciones se garantiza por el carácter normativo que tiene, siendo obligatoria su aplicación una vez puesto en vigencia (pueden verse en este sentido los dictámenes Nos. C-070-93 de 20 de mayo de 1993 y C-181-94 de 23 de noviembre de 1994).

   Todo plan regulador está normalmente conformado por dos cuerpos: el gráfico y el escrito. El primero compuesto por una serie de documentos, gráficos, planos y diagramas que definen los usos del suelo en el área en donde se va aplicar y los sistemas de comunicación, y el segundo por un conjunto de normas y reglamentos que establecen los términos bajo los cuales se deben desarrollar dichos usos, estableciendo los criterios sobre urbanización, edificaciones, facilidades comunales, servicios públicos y estrategias para la implementación del plan vial, programas, proyectos y actividades, tanto por la iniciativa privada como para inversión pública en aras del desarrollo sostenido de la zona costera" (ibíd, p.10).

   Son muy variadas las funciones que cumple un plan regulador (por mencionar algunas: definir un programa de necesidades de instalaciones de acuerdo con las expectativas de los usuarios, garantizar mediante políticas y propuestas la atención de las necesidades más sentidas de los habitantes locales, establecer lineamientos y especificaciones de los sistemas de comunicación, identificar pautas de control sobre uso de suelo, definir la estrategia de implementación para la ejecución, control y evaluación de proyectos, etc.), pero de todas la más importante es la de determinar los diferentes tipos de uso y su localización en un circunscrito sector costero, con miras a lograr un desarrollo equilibrado y sostenible.

   Este último representa el principal motivo por el que la existencia del plan regulador debidamente aprobado es previa a realizar la inspección y a publicar el edicto.

   Debe recordarse que dentro de los requisitos exigidos en el artículo 30 para la presentación de la solicitud está el de aportar un croquis o identificación del terreno. Este tipo de documentos no representa en una buena parte de los casos medios propicios para delimitar los terrenos de forma cierta, por lo que la inspección se vuelve imprescindible para cotejar la ubicación de los lotes bajo solicitud con respecto a la planificación zonal del sector y así determinar si el uso es efectivamente conforme al reglado. Si el plan regulador no se da antes, ¿cómo podría el inspector verificar este ajuste y dar contenido al precepto del artículo 37 del Reglamento cuando dice que "si como resultado del informe del inspector, ..., el Concejo Municipal tuviese que denegar la solicitud deberá emitir una resolución razonada que así lo indique y notificar al interesado"?

   Pasando al edicto, y como se expresó en su oportunidad, prevalece un interés estatal de que la zona marítimo terrestre no se vea perjudicada, por lo que debe ofrecerse a los ciudadanos las instancias necesarias para mostrar su inconformidad por eventuales intentos de lesionarla.

   Una de ellas es la oposición a solicitudes para concesiones con usos contrarios al destino propio del inmueble definido en el plan regulador y que solamente son posibles a partir del término de treinta días hábiles desde la publicación del edicto correspondiente. En ese entendido, no puede concebirse la elaboración de un plan regulador después de publicado el edicto, ya que se estaría vedando la posibilidad de presentar oposiciones por uso incompatible con lo planificado.

   Amén de lo hasta aquí expuesto, también es inconsecuente, salvo algunas excepciones, una descripción clara de linderos en los lotes con solicitud si no existe un plan regulador del sector costero, en tanto ciertas colindancias en la misma zona restringida no estarían aún delimitadas (no habría lotes concesionados o numerados, por ejemplo).

   Así las cosas, la Municipalidad no solamente no está en la obligación de publicar edictos o realizar inspecciones si no existe declaratoria de zona turística o no turística, amojonamiento de la zona pública o plan regulador, sino que debe de abstenerse de hacerlo hasta que se haya cumplido con estas condiciones.

   Para concluir este aparte, transcribo a continuación lo indicado en nuestro dictamen No. C-100-95, en cuanto a la posibilidad de otorgar concesiones, autorizar obras y desarrollar urbanizaciones sin que exista, en el primer caso, declaratoria de zona turística, o plan regulador en los dos siguientes, estipulada en los artículos 15, 16 y 20 del Reglamento a la Ley No. 6043:

"Basados en este parecer es que consideramos contraria a la normativa legal y opuesta al mismo Reglamento de la Ley No. 6043, según la disposición que acabamos de transcribir, la redacción del artículo 20 de aquel, en tanto faculta la realización de urbanizaciones sin plan regulador (y por ende sin concesión), únicamente atendiendo a los requisitos que establecen para cada caso el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y el Instituto Costarricense de Turismo.

En consecuencia, ante la disyuntiva jurídica, ha de preferirse en su aplicación, si se quieren evitar futuras nulidades y responsabilidad derivada, las regulaciones garantes del dominio público, en nuestro caso, las que resguardan la zona marítimo terrestre de edificaciones sin la existencia previa de un plan de desarrollo.

En situación parecida se encuentran los numerales 15 y 16 del mismo cuerpo reglamentario. El primero, en su párrafo segundo, permite el otorgamiento de concesiones, sin que se haya producido la respectiva declaratoria de aptitud turística o no turística, siempre que las mismas no involucren construcciones o remodelaciones de ninguna especie, creándose así un régimen de excepción que la Ley no contempla. (...)

El artículo 16, por su lado, faculta a supuestos concesionarios en zonas declaradas turísticas para realizar obras, siempre y cuando la resolución que las autorice advierta expresamente al interesado que al decretarse la planificación de esa zona podrá exigírsele la remoción o demolición de las construcciones que se hubiesen levantado, a costa suya y sin que deba reconocérsele indemnización alguna a tal efecto. Reiteramos que en las zonas turísticas sólo se puede hablar de concesiones si ya ha sido dictado el plan regulador respectivo y no con anterioridad como pretende esta norma; además de que esa exclusión de responsabilidad a priori, amén de peligrosa para la integridad del dominio público con vista de los desmanes a que puede dar lugar, es de dudosa constitucionalidad."

III.- NO VINCULANCIA DEL CRITERIO EMITIDO POR EL ICT O EL IDA Y EL IFAM EN LOS TRAMITES DE CANCELACION DE CONCESIONES

    Reza el artículo 80, párrafo primero, del Reglamento a la Ley No. 6043:

"Artículo 80.- Toda cancelación de concesiones que decida una municipalidad deberá ser consultada previamente al I.C.T. o al I.D.A., según corresponda, así como al Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM). De igual forma estas instituciones deberán informar a la municipalidad respectiva sobre cualquier concesión que consideren deba ser cancelada. (...)"

   De acuerdo con este texto, tanto el Instituto Costarricense de Turismo, como el Instituto de Desarrollo Agrario y el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, asumen una función de organismos consultivos, que han sido definidos por la doctrina como:

"... aquellos que desarrollan una función consultiva, asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar." (Alessi, Renato. "Instituciones de Derecho Administrativo". Traducción de la Tercera Edición Italiana. Tomo I. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1970, pg. 128)

   El papel que desempeñan es básicamente preventivo, por lo que sus dictámenes deben emitirse necesariamente antes de ser manifestada la determinación de voluntad, y son provocados por los órganos activos, a los que corresponde solicitar el criterio en cada caso (ibíd, pg. 129).

   La función consultiva puede ser obligada o facultativa, según se dé o no la obligación del órgano activo de requerir la opinión, aun cuando esté luego en libertad de seguirla o no. En nuestro caso se trata de una consulta de tipo obligatorio al utilizarse la expresión "deberá ser consultada" en el artículo 80 del Reglamento.

   La consulta será vinculante cuando el órgano activo deba seguir forzosamente lo indicado en el dictamen. Por esta circunstancia, donde se somete a la administración activa a un acatamiento inexorable de lo dictaminado, es que se dice que la vinculancia debe ser expresamente estatuida en los cuerpos normativos:

"Tenemos entonces que, el acto consultivo puede ser obligatorio y no vinculante, si una vez solicitado -porque alguna norma lo exige- existe libertad o no para hacerlo. El acto consultivo es obligatorio y vinculante si en los textos legales, además de su requerimiento, también se impone su acatamiento" (Cervantes Barrantes, Rocío. "La Administración Consultiva en Costa Rica". Tesis de Grado. Universidad de Costa Rica. 1988, p. 102).

   Se ha dicho también, por parte de un sector de doctrina, que, por el involucramiento del organismo consultivo a través del dictamen obligante en el resultado decisorio final, configurando una especie de acto complejo, y las consecuencias que de ello le derivan, el régimen de vinculancia ha de estar claramente dispuesto.

   En este orden de cosas, se concluye que el criterio emitido por el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario, y el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, durante el procedimiento de cancelación de concesiones sobre la zona marítimo terrestre y regulado en el artículo 80 del Reglamento a la Ley No. 6043, no reviste carácter vinculante al no estar así estipulado de modo expreso en la norma, por lo que las Municipalidades tienen libertad para valorar su contenido y disponer lo pertinente conforme a derecho.

   No obstante, debe recordarse que estos dictámenes incluyen aspectos importantes de oportunidad y legalidad a considerar en el planteamiento y justificación de una decisión final.

   En punto a ello, no debemos olvidar que el funcionario público que actúa con dolo o culpa grave en el desempeño de sus labores, será responsable personalmente ante terceros por los daños que cause. En tales casos está comprendido el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales y el que los obedeciere, artículo 199.1 y 2 de la Ley General de la Administración Pública. Interesa resaltar el aparte tercero de dicho numeral, según el que "habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen".

De usted, atentamente,

Lic. Víctor F. Bulgarelli Céspedes

PROCURADOR ADJUNTO

VBC/

c.c. Licda. Ana Catalina Brenes Loaiza

Jefe del Departamento de Concesiones

Instituto Costarricense de Turismo

Lic. Julio Sánchez Carvajal

Jefe del Departamento de Ordenamiento Agrario

Instituto de Desarrollo Agrario

c.c. Lic. Miguel Tapia Zumbado

Jefe del Departamento de Desarrollo Municipal

Instituto de Fomento y Asesoría Municipal

Municipalidades del país con administración de zona marítimo terrestre

C-123-96

 

ACCESO A LA INFORMACIÓN. CONCESIÓN EN LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE. FOTOCOPIAS

   El Concejo Municipal de Nandayure solicita a la Procuraduría General de la República, criterio con respecto a:

1) la obligación de las Municipalidades de entregar fotocopias de expedientes de la zona marítimo terrestre a interesados, previa cancelación de las mismas por parte de los solicitantes;

2) necesidad de que las Municipalidades que administran zona marítimo terrestre realicen los trámites previos al otorgamiento de concesiones, como lo son la inspección de campo y publicación de edicto, sin que se cuente con un plan regulador aprobado, demarcatoria de zona pública o declaratoria turística por parte del Instituto Costarricense de turismo; y

3) si tiene carácter vinculante para la Municipalidad los dictámenes o criterios externados por las Instituciones que señala el artículo 80 del Reglamento a la Ley Nº 6043, ante consulta municipal para cancelar sobre la zona marítimo terrestre.

   El Licenciado Víctor Bulgarelli Céspedes, Procurador Adjunto, mediante dictamen C-123-96 de 29 de julio de 1996, señala que las Municipalidades deben facilitar los expedientes de solicitudes para concesión sobre la zona marítimo terrestre a quienes lo requieran, y por tanto que ello las obliga a permitir el fotocopiado de los mismos; por lo que cada Corporación Municipal determinará los dispositivos de seguridad indispensables en procura de la integridad de los documentos al momento de suministrarlos para ese efecto, tanto si presta ese servicio en sus propias Oficinas como si se ha de hacer fuera de ellas. Agrega que de hallarse información en los expedientes cuyo contenido es confidencial, por calificar como salvedad al principio de libre acceso en los términos arriba expuestos, deberá denegarse su conocimiento. Se apartan de este principio las excepciones del artículo 24 constitucional, para los Tribunales de Justicia; el Ministerio de Hacienda y la Contraloría General de la República sobre aspectos tributarios y fiscalización de fondos públicos, y cualquier otro órgano de la Administración Pública cuando una ley reforzada así lo autorice. Con respecto a la segunda inquietud señala que la aprobación de un plan regulador debe ser previa a la realización de inspecciones y publicación de edictos y que la Municipalidad no solamente no está en la obligación de publicar edictos o realizar inspecciones si no existe declaratoria de zona turística o no turística, amojonamiento de la zona pública o plan regulador, sino que debe de abstenerse de hacerlo hasta que se haya cumplido con estas condiciones. Finalmente, indica que existen obligación de evacuar los criterios emitidos por el ICT o el IDA y el IFAM en los trámites de cancelación de concesiones, que, aunque no son vinculantes estos incluyen aspectos importantes de oportunidad y legalidad a considerar en el planteamiento y justificación de una decisión final.