Dictamen : 207 - del 01/09/2000

C-207-2000

San José, 1 de setiembre del 2000

Licenciado

Bernardo Benavides Benavides

Viceministro

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

Estimado señor Viceministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio VMT-132-2000 del 10 de agosto del año en curso, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico.jurídico sobre qué acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo requieren para su validez la firma del Presidente de la República y del Ministro del ramo. En particular, ¿si las resoluciones que deniegan (por prescripción o por improcedentes) reclamos o solicitudes de pago de diferencias o de montos de pensión, de diferencias salariales o de pagos de derechos laborales, deben ser firmadas por el Presidente y el respectivo Ministro?

I.- NORMATIVA APLICABLE

A.- Constitución Política del 7 de noviembre de 1949.

"Artículo 146.- Los decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo, requieren para su validez las firmas del Presidente de la República y del Ministro del ramo y, además, en los casos que esta Constitución establece, la aprobación del Consejo de Gobierno."

B.- Ley General de la Administración Pública, 6227 de 2 de mayo de 1978.

"Artículo 25.-

1. El Presidente de la República y el respectivo Ministro ejercerán las atribuciones que conjuntamente les señala la Constitución Política y la ley.

2. Salvo lo que dispone la Constitución Política respecto del Poder Ejecutivo, el Ministro será el órgano jerárquico superior del respectivo Ministerio, sin perjuicio de la potestad del Presidente de la República para avocar el conocimiento, conjuntamente con aquél, de cualquiera de los asuntos de su competencia."

"Artículo 27

1. Corresponderá a los Ministros conjuntamente con el Presidente de la República las atribuciones que les señala la Constitución y las leyes, y dirigir y coordinar la Administración, tanto central como, en su caso, descentralizada, del respectivo ramo."

"Artículo 28

1.- El Ministro será el órgano jerárquico superior del respectivo Ministerio.

2.- Corresponderá exclusivamente a los Ministros:

(…)

h) firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su Ministerio."

"Artículo 126.- Podrán fin a la vía administrativa los actos emanados de los siguientes órganos y autoridades, cuando resuelvan definitivamente los recursos de reposición y apelación previstos en el Libro Segundo de esta Ley, interpuesto contra el acto final:

a. Los del Poder Ejecutivo, Presidente de la República, Consejo de Gobierno o, en su caso, los del jerarca respectivo Supremo Poder.

(…)

d. Los de los Ministros, Viceministros y cualesquiera otros órganos y autoridades, cuando la ley lo disponga expresamente o niegue todo ulterior recurso administrativo contra ellos."

C.- Ley de Creación del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, de otros Regímenes Especiales y Reforma a la Ley N° 7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas, Ley del Impuesto sobre la Renta), Ley n°7302 8 de julio de 1992, reformado, a su vez, por la Ley N° 7359 de 20 de setiembre de 1993.

"ARTICULO 26. - Toda solicitud de pensión para cualquiera de los regímenes cubiertos por los capítulos I y IV de esta Ley, se tramitará ante el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El Reglamento de esta Ley establecerá los requisitos que esta habrá de contener."

"ARTICULO 27.-El Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social efectuará el estudio de cada expediente de solicitud de pensión o jubilación y, completado éste, rendirá un dictamen favorable o desfavorable al otorgamiento del beneficio. La resolución del Ministerio de Trabajo deberá darse dentro del plazo de noventa días naturales después de presentada formalmente la solicitud.

Contra lo que el Departamento Nacional de Pensiones resuelva cabrá el recurso de reposición, dentro de los cinco días hábiles siguientes, ante el Ministerio de Trabajo, el cual deberá resolver dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de presentación del recurso; pasado este término se dará por agotada la vía administrativa."

(Así reformado por el artículo 1 de la ley No.7359 del 20 de setiembre de 1993).

D.- Reglamento a la Ley n.° 7302, Ley de Creación General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional, de Otros Regímenes Especiales y Reforma a la Ley n.° 7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas, Ley del Impuesto sobre la Renta, Decreto Ejecutivo n.° 21996-MTSS-H-MEP-MIDEPLAN- de 2 de febrero de 1993.

"Artículo 7. - La recepción, trámite y resolución de todas las solicitudes de pensión, jubilación e indemnización, para cualquiera de los regímenes especiales sometidos al Régimen General de Pensiones o aquellos vigentes y estén o no sometidos a este, estará a cargo de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. No obstante la resolución final de las solicitudes, estará a cargo del Jerarca del Régimen respectivo."

"Artículo 30. -

(…)

La Dirección General de Pensiones dictará el informe correspondiente en un plazo no mayor de dos meses, y los trasladará al Jerarca del Régimen General de Pensiones, para que resuelva en definitiva lo que en Derecho corresponda, en igual plazo."

II.- ANTECEDENTES.

A.- Criterio de la Asesoría Jurídica del órgano consultante.

Mediante oficio DAJ-D-149 2000 del 8 de agosto del año en curso, suscrito por el Lic. German Edo. Cascante Castillo, director de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica que sobre el tema consultante existen dos criterios.

"El primer criterio señala que sólo los acuerdos y resoluciones que ordenan el pago o reconocimiento de los conceptos arriba indicados, deben ser firmados por el Presidente de la República y el Ministro del ramo; mientras que, conforme con lo dispuesto en el artículo 141 de la Carta Magna, las resoluciones que deniegan dichos reclamos o solicitudes NO REQUIEREN la firma del Presidente de la República, sino sólo la del correspondiente Ministro.

El segundo punto de vista expresa que, dado que los artículos 141 y 146 de la Constitución Política no distinguen entre acuerdos y resoluciones que aceptan o deniegan las citadas solicitudes o reclamos, EN AMBOS CAOS SE REQUIERE LA FIRMA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y DEL RESPECTIVO MINISTRO."

B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.

Después de revisar el Sistema Nacional de Legislación Vigente, concretamente los dictámenes sobre el artículo 146 de la Carta Fundamental, no hemos encontrando un pronunciamiento del órgano asesor donde se aborde el tema que se consulta.

III.- SOBRE EL FONDO.

La consulta que se nos plantea lo que busca es desentrañar los alcance del numeral 146 constitucional. Esta norma, al igual que otras que regulan la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo, responden a una filosofía que prevaleció en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente de debilitar la figura del Presidente de la República, el cual, en la Constitución Política de 1871, tenía un papel preponderante sobre toda el quehacer político y administrativo del Estado costarricense.

"En la mayor parte de los sistemas de gobierno ocurre que los funcionarios, inmediatamente ligados al Presidente de la República o al Jefe de Gobierno, llámense Ministros o Secretarios del Estado, desempeñan las tareas administrativas o ejecutivas en un plano de auxiliares o asesores de aquél, representado algo así como proyecciones de la potestad general que el Presidente concentra en sus manos, y que reparte entre ellos de acuerdo con las diferentes materias en que la Administración se divide, todo conforme al orden jurídico que cubre a ésta. Este mismo fenómeno se daba en la legislación constitucional que regía bajo la Carta de 1871. Los Secretarios de Estado eran colaboradores del Presidente, pero en un plano de subordinación política y administrativa, pues aún el mismo refrendo que la Constitución y las leyes exigían del Secretario de Estado para ciertos actos del Presidente, no constituía sino una mera formalidad destinada a dar a tales actos así un sello certificatorio de autenticidad. Las atribuciones administrativas correspondían exclusivamente al Presidente, quien se valía legalmente de los Secretarios para realizarlos.

En la Constitución que nos rige, ese sistema cambió al disponer el artículo 130 de la Constitución, que el Poder Ejecutivo lo ejercen, en nombre del pueblo, el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno en calidad de obligados colaboradores, disposición que viene a ser complementada, en cuanto a la distribución y al ejercicio de las atribuciones administrativas, por el artículo 140 de la Constitución que expresa y enumera el cúmulo de tales atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno, involucrándose en esa disposición la casi totalidad de la función administrativa…"

"De tal modo que, en la actual Constitución, el sistema de la personificación del Poder Ejecutivo en el Presidente de la República, resultó fundamentalmente modificado, ya que dicho poder es compartido en igual plano administrativo y político por los Ministros de Gobierno. Y aún admitiéndose que estos deben su nombramiento al Presidente, motivo por el cual están supeditados a su voluntad, es lo cierto que tal sistema de nombramiento y de remoción no resta autoridad al Ministro, pues lo esencial es que mientras se mantiene en el puesto no puede el Presidente cercenarle ni debilitarle al Ministro su competencia constitucional y administrativa.

El concepto de ‘Poder Ejecutivo compartido’ que cabe aplicar al sistema costarricense, y cuyos alcances acaban de ser fijados a esta tesis, es el producto del criterio híbrido que sustentó el Constituyente de 1949, pues que empeñado en debilitar el personalismo presidencialista que vivía el país no supo encontrar el mejor sistema, ya que introdujo algunos elementos del parlamentarios y mantuvo otros del presidencialismo, sin definir ninguno, y más bien restando capacidad e iniciativa al Poder Ejecutivo.(1)" ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).

(1)VARGAS ( Ismael) "La Organización Centralizada en Costa Rica", en Antología de Derecho Público, Primer Semestre, Cátedra de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1984, páginas 114 y 115.

El precepto constitucional que estamos comentado, se encontraba en el proyecto de Constitución Política presentado a la Asamblea Nacional Constituyente por la Junta Fundadora de la Segunda República ( artículo 216).

Después de una discusión, en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, sobre si era necesario o no introducir este artículo, debido a que algunos diputados, entre ellos Esquivel, Ortiz, Trejos y Fournier, consideraban que el asunto estaba ya resuelto porque el sistema presidencialista se había modificado fundamentalmente y porque en otros artículos ya aprobados, se establecía que las atribuciones las iban a ejercer en forma conjunta el Presidente de la República y el Ministro del ramo, lo cierto del caso es que privó la tesis de introducirlo en la nueva Carta Fundamental (2).

(2)Acta n.° 137, tomo II, Asamblea Nacional Constituyente.

En vista de lo que venimos comentando, el Constituyente potenció el nuevo papel del Ministro al sancionar con la invalidez –no con la ineficacia- que un decreto, acuerdo, resolución u orden del Poder Ejecutivo no lleve las firmas del Presidente de la República y del Ministro del ramo. Al respecto, ROJAS CHAVES (3) nos indica que el refrendo reafirma el carácter colegiado del Poder Ejecutivo.

(3)ROJAS CHAVES (Magda Inés) El Poder Ejecutivo en Costa Rica, Juricentro- San José, 2° edición, 1997, página 81.

"Como se indicó, el Ministro debe refrendar los actos del Presidente de la República. Con su firma el Ministro concurre a formar el acto ejecutivo como acto complejo. Esta obligación es requisito de validez – y no sólo de eficacia- de los actos, resoluciones y decretos del Poder Ejecutivo. Es por ello que el acto de ese Poder que no lleve la firma del Ministro del ramo es nulo e inexistente.

El refrendo puede ser examinado también como un medio de los actos del Presidente. El Ministro controla internamente el ejercicio de las atribuciones que la Constitución ha asignado al Poder Ejecutivo.(4)"

(4)ROJAS CHAVES (Magda Inés) op. cit. página 81.

Por las razones que hemos apuntado, el numeral 146, por lo general, se ha analizado desde la óptica del Ministro, y no desde la posición del Presidente de la República. No obstante lo anterior, resulta obvio afirmar que también se produciría la nulidad cuando el decreto, acuerdo, resolución u orden carezca de la firma del Presidente de la República. La norma, pues, exige para la validez del acto la firma de ambos funcionarios, no otra cosa puede desprenderse de la expresión "requieren para su validez las firmas del Presidente de la República y del Ministro del ramo."

Desentrañada la inteligencia del precepto, nos corresponde ahora abordar puntualmente el tema que se nos consulta. Existen razones objetivos para optar por el segundo criterio que expresa el director de Asuntos Jurídicos del órgano consultante, sea que todos los acuerdos, resoluciones y órdenes requieren la firma de los funcionarios y, por ende, las resoluciones que deniegan ( por prescripción o por improcedentes) reclamos de pago de diferencias o de montos de pensión, de diferencias salariales o de pago de derechos laborales, con la salvedad que más adelante se indicará.

La primera razón para seguir esta línea de argumentación, la encontramos en la máxima jurídica de que el operador jurídico no debe distinguir donde la norma no distingue. En el caso que nos ocupa, el numeral 146 constitucional no hace ninguna distinción entre tipos, clases, jerarquía, etc. de acuerdos, resoluciones y órdenes, por lo que no es dable hacer ninguna distinción, debiendo entonces todos los acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo ser firmados por ambos funcionarios.

El segundo argumento está relacionado con el principio de legalidad. Como es bien sabido, la Administración Pública solo puede actuar cuando el ordenamiento jurídico así lo autoriza. Este despacho, en varias ocasiones, ha señalado sobre este principio lo siguiente:

"Como tesis de principio, en el análisis del punto que se somete a consideración del órgano asesor, debemos afirmar que la Administración Pública (5) está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquella solo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico ( todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGADP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

(5)"La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado." (Artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública).

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto(6)."

(6)Véase el voto n. ° 440-98 de la Sala Constitucional.

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación. (7)"

(7)Véase el dictamen C-008-2000 del 25 de enero del 2000.

Consecuentemente, si no existe una norma que autorice al Ministro a emitir un acuerdo, resolución y orden a nombre del Poder Ejecutivo únicamente con su firma, este funcionario carece de esa atribución para actuar en esa dirección. Nótese que la Ley General de la Administración Pública solo lo autoriza a firmar los contratos del Estado ( artículo 28) y agotar la vía administrativa en ciertos supuestos ( artículo 126). De emitir el acto, este tendría un vicio por doble vía. El primero, el quebranto al principio de legalidad (actuó sin norma autorizante). El segundo, la violación al numeral 146, que lo obliga a actuar junto con el Presidente de la República, so pena de nulidad absoluta.

Existe una tercera razón que nos obliga a movernos en esta dirección. La prudencia es un atributo que no solo debe preceder a las relacione jurídicas privadas, sino también las públicas. Si en el presente caso existe una norma clara, contundente y de rango constitucional que obliga a que los decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo tengan que ser firmados por el Presidente de la República y el Ministro del ramo, so pena de nulidad, lo lógico y diligente es su acatamiento. ¿Por qué vamos a poner entredicho el interés público y, en muchos casos, los escasos recursos del Erario, por actuar en forma práctica, pero de espaldas al ordenamiento jurídico? Píense, por un momento, el riesgo que significa para el interés público que los actos del Poder Ejecutivo lleven solo la firma del Ministro, ya que estos fácilmente podrían ser anulados con base en el numeral 146 constitucional. Desde esta perspectiva, lo que corresponde es que los actos del Poder Ejecutivo lleven siempre ambas firmas, tal y como lo ordena la Carta Fundamental.

Un comentario final antes de concluir. Considera el órgano asesor que el numeral 27 de la ley 7302, que le atribuye al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la competencia para otorgar o denegar la pensión, podría está en abierta oposición con el artículo 146 constitucional. No obstante ello, se podría argumentar a favor de la constitucionalidad de esa norma en dos sentidos. El primero, de que la carta fundamental no obliga a que todos las acuerdos, resoluciones y órdenes que emiten, en el seno del Poder Ejecutivo, los órganos constitucionales superiores y derivados que lo integran, tengan necesariamente que ser atribuidos al Poder Ejecutivo en estricto sensu. Fuera de las atribuciones del artículo 140 constitucional, que involucran buena parte de la función administrativa, las cuales son asignadas al Poder Ejecutivo, no existen criterios orientadores para determinar, a ciencia cierta, cuando una atribución le corresponde al órgano constitucional y cuando a un Ministro u órgano de un Ministerio. En este caso, nos inclinamos por aceptar que es el legislador ( reserva de ley) a quien le compete establecer si la función debe ser ejercida por el Poder Ejecutivo o por el Ministro o un órgano del Ministerio cuando involucre potestades de imperio ( artículo 59 de la LGAP). Desde esta perspectiva, bien pueden los demás órganos emitir este tipo de actos, siempre y cuando exista una norma habilitante que los autoricen (8).

(8)A manera de ejemplo, la Ley General de Migración y Extranjería, ley n.° 7033 de 4 de agosto de 1986, establece la competencia en esta materia a favor del Director General de Migración quien, por ende, puede dictar las resoluciones respectivas como consecuencia del ejercicio de la función administrativa, las cuales, según los numerales 107 al 104, pueden ser apeladas ante el Ministro de Gobernación y Policía, quien agota la vía administrativa.

El segundo, que al ser un acto del Ministerio de Trabajo y Seguridad y Social, tal y como claramente lo establece la ley, no requiere de la firma del Presidente de la República, ya que no se trata del Poder Ejecutivo. En este sentido, también el Reglamento a la ley n.° 7302 es claro al señalar que la resolución de todas las solicitudes de pensión, jubilación e indemnización corresponden a la Dirección General de Pensiones de ese Ministerio, aunque la resolución final de las solicitudes, compete al jerarca del régimen de pensión respectivo ( artículos 7 y 30).

Ahora bien, si ante una eventual acción de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional considerara que estas resoluciones deben ser dictadas solo por el Poder Ejecutivo y no por el Ministerio, irremediablemente la norma legal quebrantaría el artículo 146 constitucional.

IV.- CONCLUSIONES.

1. Los decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo requieren la firma del Presidente de la República y del Ministro del ramo y, por ende, las resoluciones que deniegan (por prescripción o por improcedentes), las diferencias salariales o de pago de derechos laborales, salvo que en estos últimos casos exista una norma que le atribuya la competencia al Ministro o uno de los órganos del Ministerio.

2. No obstante lo anterior, las resoluciones que deniegan ( por prescripción o por improcedentes) reclamos de pago de diferencias o de montos de pensión solo deben ser firmadas por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social por disponerlo así una norma legal.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional