Dictamen : 239 - del 28/09/2000

C-239-2000

San José, 28 de setiembre del 2000

 

 

Señor

MSc. Ing. Rafael A. Villalta Fernández

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio PRE/2000/563 del 8 de agosto del año en curso, recibido en mi despacho el 24 de ese mes, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico en relación con el proceso de homologación del sistema de clasificación y valoración de puestos del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados(1) con el del Servicio Civil.

(1) Para efectos de exposición se utilizarán las siglas AyA.

I.-        NORMATIVA APLICABLE.

A.-       Constitución Política del 7 de noviembre de 1949.

"Artículo 188. - Las instituciones autónomas gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión."

"Artículo 191. - Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia en la administración."

B.-       Ley n.° 2726 de 14 de abril de 1961, Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

"ARTICULO 1º. - Con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma del Estado."

                    (Así reformado por Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976, artículo 1º)

"ARTICULO 12. - El Gerente será responsable ante la Junta Directiva del eficiente y correcto funcionamiento administrativo del Instituto y tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

b) Acordar la creación de nuevas plazas y designar el personal y su remoción, el cual se regirá por un escalafón, que deberá ser aprobado por la Junta Directiva"

II.-       ANTECEDENTES.

A.-       CRITERIO DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA DEL ENTE CONSULTANTE.

El Lic. Rafael A. Alvarado Morales, asesor jurídico de la Dirección Jurídica del ente consultante, mediante carta del 7 de agosto del año en curso, llega a las siguientes conclusiones:

"1. Que el proceso de homologación obedeció a razones de oportunidad y a la imperatividad de hacerlo, por la Autoridad Presupuestaria para que AyA reajustará sus salarios a los mínimos legales y al nivel vigente en el sector público.

2.      Que la homologación no solo no se adapta al proceso específico y muy sui géneris de nuestra división de trabajo institucional, sino también reduce la capacidad de AyA de competir en el mercado laboral afectando sensiblemente los procesos de reclutamiento y movilidad ocupacional, debido a que la nomenclatura de los puestos al estar homologada a la clasificación del Régimen del Servicio Civil exige calificaciones académicas, que prevalecen sobre la experiencia laboral y posesión de destrezas y habilidades físicas, propias de la naturaleza del trabajo de AyA.

3.      Que el artículo 12 inciso b) de la Ley Constitutiva de AyA expresamente faculta a su Junta Directiva para aprobar el propio escalafón de puestos y a la Gerencia general ‘ …acordar la creación de nuevas plazas y designar el personal y su remoción…’

4.      Que la norma indicada por estar contenida en una ley formal y especial, únicamente puede ser desaplicada por otra de igual o superior rango, no siendo admisible invocar dos decretos ejecutivos para dejar la primera sin efecto. Si así fuera, estaríamos en presencia de una violación del principio jerárquico de las normas."

B.-       CRITERIO DE LA AUTORIDAD PRESUPUESTARIA.

Mediante oficio n.° PC-020 del 24 de agosto del año en curso, este despacho dio audiencia a la Autoridad Presupuestaria sobre la consulta de marras. En el oficio n.° AJ-0359-2000 del 4 de los corrientes, suscrito por la Licda. Marha Castillo Díaz, directora ejecutiva de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, se adjunta el criterio de la asesoría jurídica. La Licda. Daisy López Masis, coordinadora de la Unidad de Asuntos Jurídicos, en el memorándum AJ-0358-2000, llega a la conclusión de que no es procedente la deshomologación del AyA. En apoyo de esa tesis, se indica que el AyA está dentro del ámbito de la Autoridad Presupuestaria y, por lo tanto, se encuentra sujeta a las directrices en materia de salarios, empleo, inversión y endeudamiento formuladas por ese órgano y emitidas por el Poder Ejecutivo; estas directrices contemplan únicamente la homologación y no la deshomologación.

Por otra parte, si bien es cierto el AyA cuenta con autonomía administrativa, debemos recordar que, tal y como lo señala el artículo 188 de nuestra Carta Fundamental, en materia de gobierno las instituciones autónomas están subordinadas a la ley y, el asunto que nos ocupa, es propio de esta materia.

También señala que las directrices vigentes contemplan la posibilidad de estudios y revisiones de los puestos sin necesidad de acudir a la deshomologación.

Por último, tanto la creación de nuevas plazas como el escalafón que aprueba la Junta Directiva en virtud del inciso b) del artículo 12 de la Ley Constitutiva del AyA, debe estar conforme con las directrices y demás normativa relacionada.

C.-       CRITERIO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO CIVIL.

Este Despacho, mediante oficio PC-019-2000 del 24 de agosto del año en curso, le dio audiencia a la Dirección General del Servicio Civil sobre la presente consulta. El Lic. Guillermo Lee Ching, director general del Servicio Civil, en el oficio DG-613-2000 del 11 de los corrientes, señala que la solución al problema planteado no está dentro de las competencias de su despacho, sino que, más bien, corresponde a la Autoridad Presupuestaria llevar los controles sobre los procedimientos aplicables por ese órgano para respaldar técnica y jurídicamente los actos de homologación y, eventual exclusión de las instituciones del sistema clasificado del Régimen del Servicio Civil.

D.-       CRITERIOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

En algunas oportunidades el órgano asesor se ha pronunciado sobre temas afines al que se consulta en esta oportunidad. En efecto, en el dictamen C-131-94 del 16 de agosto de 1994, indicamos que la escala salarial y calificación de puestos de la Oficina Nacional de Semillas, de conformidad con el memorial enviado por la Secretaría de la Autoridad Presupuestaria, había hecho una homologación de sus puestos con el sistema de calificación y clasificación de la Dirección General de Servicio Civil, por lo que le eran aplicables las directrices elaboradas por la Autoridad Presupuestaria, en cuanto a los lineamientos generales de política salarial y empleo.

III.-     SOBRE EL FONDO.

El asunto central de la consulta estriba en el hecho de si una institución autónoma, que hizo una homologación de sus puestos con el sistema de clasificación y valoración de puestos de la Dirección General del Servicio Civil, puede o no deshomologarse. Para resolver la cuestión, se hace necesario tener presente algunos temas claves, entre ellos: el régimen de empleo público, los conceptos de autonomía de gobierno y administrativa y los procesos de homologación y sus implicaciones jurídicas.

En el dictamen C-122-99 del 11 de junio de 1999 indicamos sobre el régimen de empleo público lo siguiente:

"La Sala Constitucional, en varios fallos, ha señalado que la intención del constituyente fue la de crear un régimen laboral administrativo.(2) Este tiene sus propios principios, derivados de la naturaleza de la relación. Además, este régimen se aplica tanto a los funcionarios de la Administración Central como a los entes descentralizados. En efecto,

                            (2) Véasen las resoluciones de la Sala Constitucional números 1472-94 y 1696-92

‘Un estudio de las actas de la Asamblea Constituyente, revela que los diputados quisieron acoger, con rango constitucional el régimen especial de servicio público que denominaron ‘servicio civil’, y que existía ya en otras constituciones latinoamericanas por aquella fecha. Sin embargo, el constituyente evitó ser excesivamente detallista o reglamentista en esta materia, y se resolvió más bien por incluir dicho régimen, a saber: especialidad para el servicio público, requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad en el servicio, todo con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración dejando a la ley el desarrollo de la institución. (Acta N° 167, art. 3, T. III). El articulo 191 emplea el término ‘estatuto’ de servicio civil en vez de ‘régimen’ de servicio civil, lo cual tuvo su sentido, pues sobre el criterio minoritario que propugnaba por una regulación dispersa, prevaleció la tesis de que fuera un estatuto, un solo cuerpo legal el que regulara el servicio público, desarrollando las garantías mínimas establecidas por la Constitución (Acta N° 167, art. 3, T. III, pág. 477). El legislador, sin embargo, optó por regular el servicio no de modo general, sino por sectores, promulgando así el Estatuto del Servicio Civil (que se aplica a los servidores del Poder Ejecutivo) y posteriormente otros estatutos para regular la prestación de servicios en los restantes poderes del Estado y en algunas instituciones descentralizadas. No obstante, a pesar de que el legislador no recogió la idea del constituyente y reguló sólo parcialmente el servicio público, es lo cierto, que los principios básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los funcionarios al servicio del Estado, tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. Mas, esto en principio, porque el artículo 192 constitucional introduce otros elementos importantes al disponer al inicio ‘con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen’, frase que obliga a matizar las conclusiones anteriores respecto al ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil. Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios –la mayoría- no a todos.."(3)

                            (3) Véase la resolución de la Sala Constitucional número 1119-90.

"En segundo lugar, pese a no existir un estatuto que regule las relaciones entre los servidores públicos y los entes descentralizados (instituciones autónomas, semiautónomas y entes públicos estatales), lo cierto del caso es que, los principios que regulan el Régimen del Servicio Civil, le son aplicables, en especial los de la idoneidad y de la estabilidad en el empleo…" ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).

"…Por otra parte, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, sólo en los casos que prevé los artículos 3, 4 y 5 del Estatuto del Servicio Civil, o través de una reforma legal a éste o mediante la promulgación de una ley ordinaria, y siempre y cuando se respeten los principios y normas constitucionales en este último caso, se podría excluir una plaza del Estatuto del Servicio Civil. Desde esta perspectiva, una norma secundaria que reglamenta una ley no posee la potencia para excluir del Régimen del Servicio Civil los puestos que ingresaron a él, pese a que haya variado la naturaleza jurídica del ente a causa de la emisión de una ley."

Es importante indicar que en la resolución n.° 3309-94 la Sala Constitucional señaló, sobre el tema, lo siguiente:

"VI.- La razón por la que las instituciones descentralizadas no formaron parte de un régimen o "estatuto" del servicio civil se debe aparte de las razones de índole política. El artículo transitorio del artículo 140 de la Constitución Política, refiriéndose al Estatuto, establecía que:

‘...podrá disponer que sus normas se apliquen gradualmente a los diversos departamentos de la Administración Pública; en todo caso, dicha ley deberá proteger a la totalidad de los servidores públicos incluidos en el inciso segundo del artículo 140, a más tardar el ocho de noviembre de mil novecientos cincuenta y nueve...’

Con lo que se definió una primera etapa en la que la totalidad del Poder Ejecutivo Central formaría parte del régimen del Servicio Civil y paulatinamente serían incorporadas las demás dependencias, lo que no ocurrió…"

"VIII.- No duda la Sala en señalar la existencia de un distinto ordenamiento jurídico a partir de 1949, no obstante que en muchos temas se dio reiteración de lo que a la fecha había venido rigiendo, porque a pesar de la parca redacción del artículo 191 y del Transitorio al artículo 140 inciso 2), ambos de la Constitución Política, el examen de las discusiones de esas normas nos permiten establecer que existe un mandato y no simple recomendación para aplicar a esa relación de empleo entre la administración pública y sus servidores, criterios propios o especiales. Conforme al transitorio de reiterada cita, debía la Asamblea Legislativa promulgar dentro del término del 8 de noviembre de 1950 al 1 de junio de 1953, la Ley del Servicio Civil que tendría como característica principal su aplicación paulatina en las oficinas de distinta naturaleza de la Administración Pública, lo cual -con evidencia- no fue cumplido a cabalidad, pero en todo caso, debe quedar claro que la confusión existente en la Asamblea Nacional Constituyente de utilizar y mencionar el Código de Trabajo en la Constitución lo que era para establecer, de alguna forma, un parámetro normativo que rigiera el fin de la relación de trabajo y no como se ha querido entender, que sus principios y normas inspiran y rigen la relación entre el Estado y el servidor público".

"XI.- En opinión de esta Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos, obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración (o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado diferente de empleo, la solución debe ser diferente...".

Por último, en una resolución reciente, la n° 4453-2000, sobre las Convenciones Colectivas en el Sector Público, el Tribunal Constitucional reiteró que las relaciones entre el Estado ( entendido en sentido amplio) y sus servidores son de naturaleza estatutaria, aunque con la connotación tan especiales de no haberse promulgado un sistema integral.

El otro aspecto que debemos abordar, es el relativo a la autonomía. Como es bien sabido, las instituciones autónomas gozan de autonomía administrativa, garantizada por la Carta Fundamental, y están sujetas a lo que determine la ley en materia de gobierno (artículo 188 constitucional).

Ahora bien, a pesar de lo que se a escrito en nuestro país e indicado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la distinción entre la autonomía política y administrativa sigue siendo difícil de establecer, toda vez de que hay algunas áreas grises en las cuales existen dudas razonables para ubicarlas en uno u otro concepto. No obstante ello, la Sala Constitucional ha sido clara en el sentido de que la materia salarial se ubica dentro de la materia de gobierno y, por ende, opera en toda su extensión el principio de la tutela administrativa, que comprende las potestades de dirección, coordinación, vigilancia y sanción (artículos 26, 27, 99 y 100 de la LGAP) a favor de la Administración Pública central en relación con la Administración Pública descentralizada.

"VII.- Definida la política salarial como parte de la política de gobierno, es necesario reiterar que cuando el constituyente descentralizó el Poder Ejecutivo, procuró evitar las injerencias arbitrarias y antitécnicas en cuanto a la gestión de cada una de esas instituciones, definida por ley. Pero no optó el legislador constituyente por crear un régimen salarial o laboral segregado del Poder Ejecutivo central, pues no hay duda que el Título XV, Capítulo Unico de la Constitución Política tiene como antecedente inmediato, la práctica anterior de destituir masivamente a los funcionarios y empleados estatales con ocasión de cada cambio de gobierno. La antítesis de esta práctica, entonces es un sistema de servicio público estable, profesional, permanente, regido por un cuerpo normativo integrado y coherente, estableciéndose un régimen único de empleo para los servidores públicos que incluye a la totalidad de las instituciones del Estado, con la excepción hecha del artículo 156 de la Carta Magna en cuanto al Poder Judicial."(4)

                            (4) Véase la resolución n.° 3309-94 del Tribunal Constitucional.

VIII.- Por ello, ni las potestades de gobierno que hoy ejerce el Poder Ejecutivo Central, ni las de administración que se reservaron a las entidades descentralizadas, pretendieron nunca dejar al libre albedrío de éstas últimas la política laboral y con ello constituir dos o muchos más regímenes de servicio público en detrimento de los funcionarios y empleados de la administración central. Esta tesis fue el eje racional sobre el cual fue dictada la sentencia de inconstitucionalidad #1696-92 de las 15:30 del 23 de agosto de 1992, que analizó la constitucionalidad de las sentencias o laudos arbitrales dictados para el sector público…"(5)

(5) Véase la resolución n.° 3309-94 del Tribunal Constitucional.

El proceso de homologación consiste en equipar la clasificación de las clases de puestos(6) de un sistema de clasificación y valoración diferente a la del Régimen del Servicio Civil con este, adquiriendo para todos los efectos posteriores una referencia específica con las clases genéricas del Régimen, debiendo ajustar el proceso para que coincida en cuanto a valoración y orientación general de requisitos académicos y legales.(7)

(6) En el decreto ejecutivo n.° 28084-H de 31 de agosto de 1999, publicado en el Alcance n.° 68 a la Gaceta n.° 179 de 14 de setiembre de 1999, se define la relación de puesto así: " Documento técnico legal que refleja la agrupación de todos los puestos según clasificación, unidades administrativas, y la asignación presupuestaria mensual y anual, correspondiente a los salarios bases y pluses salariales legalmente establecidos."

(7) Véase el decreto ejecutivo n.° 28084-H de 31 de agosto de 1999, publicado en el Alcance n.° 68 a la Gaceta n.° 179 de 14 de setiembre de 1999.

Por otra parte, en el decreto ejecutivo n.° 28084-H de 31 de agosto de 1999, publicado en el Alcance n.° 68 a la Gaceta n.° 179 de 14 de setiembre de 1999, " Procedimiento para la Aplicación de las Directrices y Regulaciones Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos del Año 2000 de los Ministerio, demás Organos según Corresponda y Entidades Públicas Cubiertas por el Ambito de la Autoridad Presupuestaria", existe una norma, en el inciso d) del artículo 19, que señala que las entidades públicas que hayan adoptado el sistema del Servicio Civil no pueden apartarse de este, quedando regulados por las normas que él se establecen.

En apoyo del acto de deshomologación se indica que una norma legal, especial, le otorga al Gerente del AyA la facultad de crear nuevas plazas, designar su personal y removerlo (inciso b del artículo 12 de la Ley Constitutiva del AyA). Empero, la exégesis del ordenamiento jurídico no es la correcta, toda vez de que este debe interpretarse en forma sistemática y no con base en una norma aislada. Revisando la legislación vigente en esta materia, encontramos que varias normas legales tácitamente derogaron el inciso b) del artículo 12 de la Ley Constitutiva del Ay A. En efecto, en la ley n.° 6955 de 24 de febrero de 1984, Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público y sus reformas, se dispuso lo siguiente:

"ARTICULO 18.- Las instituciones y empresas públicas estatales eliminarán de sus presupuestos las plazas vacantes. Unicamente podrán hacer nombramientos en plazas vacantes de gran necesidad cuando la Autoridad Presupuestaria lo autorice, siempre y cuando no se exceda el límite establecido en el artículo 29 de la presente ley.

(Reformado por el artículo 13 de la Ley Nº 6999 de 3 de setiembre de 1985)

ARTICULO 19. - Para cumplir con lo dispuesto en el artículo anterior, las instituciones y empresas públicas estatales deberán presentar a la Contraloría General de la República modificaciones presupuestarias eliminando las plazas que se encuentren vacantes al 30 de junio y al 31 de diciembre de cada año. Las modificaciones se presentarán a más tardar treinta días hábiles después de cada una de esas fechas. Las plazas vacantes al 31 de diciembre de cada año deberán rebajarse del presupuesto del año siguiente.

Para mantener el equilibrio presupuestario, las instituciones destinarán el ahorro de los recursos únicamente para cubrir faltantes de sueldos y salarios por concepto de la aplicación de la escala salarial de la ley número 6835, en el servicio de la deuda pública o para aumentar la adquisición de títulos de las instituciones estatales." (Reformado por el artículo 13 de la Ley Nº 6999 de 3 de setiembre de 1985)

Por su parte, en la Ley de Presupuesto Extraordinario n.° 7097 de 18 de agosto de 1988 también se estableció lo siguiente:

ARTICULO 80. -Facúltese a la Autoridad Presupuestaria para que autorice la creación de nuevas plazas en aquellas instituciones descentralizadas y empresas que regula, cuando considere, según un estudio de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, que esas plazas son indispensables para el buen funcionamiento institucional y para la prestación normal de los servicios públicos."(8)

(8) Norma que es de duda constitucional; sin embargo, mientras no haya sido declarada como tal por la Sala Constitucional está vigente y es de acatamiento obligatorio.

Al caer el AyA dentro de las categorías de instituciones públicas o instituciones descentralizadas, la norma que se encuentra en el inciso b) del artículo 12 de la Ley Constitutiva de la institución autónoma quedó tácitamente derogada ( la ley posterior deroga la anterior y la especial a la general), por lo que no constituye un fundamento y un argumento válido para sostener que existe una norma habilitante que le permita al AyA deshomologarse de la clasificación y valoración de puestos del Servicio Civil. En este sentido, resultan oportunas las reflexiones que el órgano asesor ha sostenido en este asunto. En efecto, en el dictamen C 122- 97 del 8 de julio de 1997, expresó lo siguiente:

"Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

‘Artículo 129. -… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’.

‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’".

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó:

"La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. .."

Por otra parte, el órgano asesor, en reiterada jurisprudencia administrativa, ha mantenido el criterio de que las instituciones y empresas públicas en orden al nombramiento en plazas vacantes y las reasignaciones de puestos deben acatar la Ley del Equilibrio Financiero para el Sector Público, su reglamento y los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria.

"…En principio es que en aras de la reducción del gasto público, las plazas vacantes del sector público deben ser eliminadas. Limitación, consecuentemente, de la facultad de nombrar que compete a todo jerarca de organismo público la potestad de nombrar en puestos vacantes resulta, entonces, excepcional, y dado ese carácter se sujeta a la autorización de la Autoridad Presupuestaria, que sólo podrá otorgarla en los casos normativamente señalados." (Véase el dictamen C-211-92 de 17 de diciembre de 1992, criterio reiterado en el dictamen C-154-93 de 10 de noviembre de 1993).

Asimismo, en el dictamen C-211-92 ya citado, expresamos lo siguiente:

"Con base en dichas normas [ se refiere a la que están en la Ley de Equilibrio Financiero para el Sector Público], los lineamientos de la Autoridad, que constituyen ‘actos administrativos de contenido reglamentario’, según estableció este Organo Consultivo en dictámenes C-187-88 de 7 de octubre de 1988 y C-034 de 10 de febrero de 1989 para 1992 disponen lo siguiente:

Art. 10. - ‘ Para la autorización de plazas vacantes se procederá de acuerdo con lo establecido en la Ley N. 6955 ( publicada el 3 de marzo de 1984) y modificada por el artículo N. 13 de la Ley 6999’

Art. 11 ‘La Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria podrá autorizar las solicitudes para ocupar plazas con funciones y rangos diferentes a las establecidas solamente en aquellos casos cuyo período sea menor o igual a un año.’

Por lo que puede afirmarse que la competencia de RECOPE para hacer nombramiento en plazas vacantes ha sido limitada por vía legal.

Consecuentemente, para ejercer dicha competencia, la empresa pública debe estarse a los casos de excepción previstos normativamente y contar con la autorización de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria."

Por último, en el dictamen C-109-93 de 20 de agosto de 1983 manifestamos que el Consejo Nacional de Producción no podía obviar los lineamientos de Política Salarial y de Empleo que emanan de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria con base en su ley de creación y su reglamento, en relación con la utilización de plazas vacantes y estudios de reasignación.

También hay que tener en cuenta que cuando el inciso b) del artículo 12 habla que el personal se regirá por un escalafón que deberá ser aprobado por la Junta Directiva, no se está afirmando que ese escalafón tiene necesariamente que ser exclusivo o propio de la institución. Bien puede la Junta Directiva adoptar el sistema de clasificación y valoración de puestos del Servicio Civil, máxime de que existen normas habitantes en este sentido y jurisprudencia de la Sala Constitucional, tal y como lo hizo en el año de 1986 según usted nos explica. En pocas palabras, de esta norma no se infiere que el AyA deba tener su propio sistema de clasificación y valoración de puestos.

Descartado el inciso b) del artículo 12 de la Ley Constitutiva del AyA como fundamento jurídico que le permita a esta institución optar por la deshomologación, se hace necesario buscar otra norma jurídica para tal propósito, toda vez que el AyA, como cualquier otro ente público está sometido al principio de legalidad, debiendo, en consecuencia, justificar toda su actuación en una norma habilitante del ordenamiento jurídico. En este sentido, son pertinentes los conceptos que se esbozan en el dictamen C-008-2000 del 25 de enero del 2000.

"Como tesis de principio, en el análisis del punto que se somete a consideración del órgano asesor, debemos afirmar que la Administración Pública(9) está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquella solo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico ( todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGADP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

(9)"La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada

uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado." (Artículo 1° de la Ley

General de la Administración Pública).

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

Se podría argumentar que el fundamento jurídico para optar por la deshomologación se encuentra en la máxima jurídica de quien puede lo más puede lo menos, es decir, quien puede homologarse también puede deshomologarse. Consideramos que el aforismo jurídico no es de aplicación en este caso. En primer lugar, porque lo "máximo" es la deshomologación; mientras que lo "menos" es la homologación. No podemos perder de vista que la homologación con el sistema de clasificación y valoración de puestos del Servicio Civil cumple con un requerimiento que tuvo en mente el Constituyente, concretamente: el extender el sistema a los otros entes públicos que conforman la Administración Pública. Lo anterior ha sido reiterado por la Sala Constitucional en los votos que hemos reseñado supra. Consecuentemente, la deshomologación del régimen del Servicio Civil se nos presenta como una excepción, un retroceso o si se quiere un ir en contra de la corriente que implantó el Constituyente y ratificó la Sala Constitucional.

En segundo lugar, debido a que existe una norma expresa ( con rango de norma reglamentaria) en una directriz del Poder Ejecutivo que prohibe tal acto a los entes que han adoptado el sistema vigente de clasificación y valoración del Régimen del Servicio Civil, quedando, consecuentemente, regulados por las normas que él establece ( artículo 19). Así las cosas, aunque consideramos de dudosa constitucionalidad esta norma en relación con las instituciones autónomas, toda vez que podría vulnerar la autonomía administrativa que el Derecho de la Constitución les garantiza, asunto que deberá ser resuelto, en su oportunidad, por la Sala Constitucional, mientras esté vigente es de acatamiento obligatorio para todos los operadores jurídicos.

En consecuencia, al no existir ninguna norma jurídica que le permita al AyA deshomologarse, esta institución no está autorizada por el ordenamiento jurídico para proceder en tal sentido.

IV.-     CONCLUSIONES.

1. -      El AyA no puede deshomologarse del sistema vigente de clasificación y valoración del Régimen del Servicio Civil, el cual adoptó en el año de 1986, debido a que no existe ninguna norma jurídica que lo autoriza a realizar ese acto.

2.-       La norma reglamentaria que expresa la directriz del Poder Ejecutivo, que prohibe la deshomologación, puede presentar dudas de constitucionalidad en relación con las instituciones autónomas, en vista de que estas gozan de una autonomía administrativa garantizada por la Carta Fundamental.

De usted, con toda consideración,

 

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

C/c/ Lic. Guillermo Lee Ching, Director General del Servicio Civil.

Licda. Martha Castillo Díaz, Directora Ejecutiva de la Secretaría Técnica de la

Autoridad Presupuestaria.