Opinión Jurídica : 108 - del 29/09/2000

OJ-108-2000

San José, 29 de setiembre del 2000

Señor
José Antonio Corrales Chacón
Auditor Municipal
Municipalidad de Curridabat
Su Despacho

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me es muy grato referirme a la consulta contenida en el oficio AM-056-2000 de 10 de agosto del año en curso, recibida en esta Institución el día 16 de agosto del mismo año. En la misma se nos solicita nuestro pronunciamiento respecto de dos criterios legales contrapuestos, exteriorizados por distintos asesores legales de ese ente Corporativo; respecto de la aplicación del artículo 44 del Código Municipal, en concreto sobre el trámite, procedimiento y aprobación de los acuerdos municipales y los casos en que éstos requieren de dictámen previo de comisión y/o de mayoría absoluta, calificada o aprobación reforzada.

I- Sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento:

De previo a evacuar el criterio de este Organo Superior Consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, resulta conveniente definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y consecuentemente los efectos del criterio que se emite.

Tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades(1), la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4º, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone:

(1) Procuraduría General de la República. Dictámenes OJ-026-99 de 26 de febrero de 1999 y OJ-095-2000 de 1 de setiembre del 2000

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite dictamen a petición de un órgano(2) de la Administración Pública(3). A los dictámenes así solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de administración consultiva. Sobre el particular señala el artículo 2º de la supracitada ley:

(2) Entiéndase Jerarca, en este caso el Jerarca de una corporación municipal, es el Concejo Municipal. Que es el órgano colegiado y deliberante del Cantón.

(3)Artículo 1: La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado. Ley General de la Administración Pública. Número 6227 de 2 de mayo de 1978.

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Es así como la jurisprudencia nacida de este Organo Consultivo de la Administración Pública, ha sostenido lo siguiente:

..." En concordancia con lo anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que "desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar." (Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128).

Asimismo, cabe señalar que la actividad de dichos órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos2, y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente...(4)

(4) Procuraduría General de la República. Dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999.

Por lo que de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 3º de nuestra Ley Orgánica, que en lo que interesa preceptúa:

"Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales."

Este Organo Consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública, vierte su criterio a través de la modalidad de opinión jurídica, en razón que el tema tratado en esta consulta, no es materia del Auditor Municipal.(5)Ahora bién, los criterios legales aportados, claramente aluden a un problema concreto y conforme con nuestra Ley Orgánica, no podemos sustituía a la administración activa, en la solución de problemas concretos.

(5) Entre las funciones del contador municipal están, conforme a los artículos 13:1, 52, 66 y 71 C.M.:

· Ejercer las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que le asigne el Concejo.

· Intervenir, cuando la Municipalidad lo solicite al Concejo, en los órganos administrativos, para su buen funcionamiento.

· Certificar la responsabilidad pecuniaria en que incurran los funcionarios municipales, por acciones u omisiones en perjuicio de la Municipalidad, con motivo de la custodia o administración de los fondos y bienes municipales; certificación que constituirá título ejecutivo y su costo judicial deberá iniciarse dentro de los quince días naturales, contados a partir de su emisión.

· Emitir certificaciones relativas a deudas por tributos municipales que también constituyen título ejecutivo.

· Preparar los informes que solicite el Concejo Municipal.

En cuanto a las certificaciones es importante tener presente el oficio 08037-95 también de la Contraloría General de la República comentado en el Oficio supracitado que concluye que para que una certificación sea válida, en concordancia con el artículo 65 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública que establece: "La potestad de emitir certificaciones corresponderá únicamente al órgano que tenga funciones de decisión en cuanto a lo certificado o a su secretario", debe ser emitida entonces por el funcionario competente.

Por lo que este Despacho estima tomando en cuenta lo dicho y como una forma de colaboración razones válidas para materializar la misma a través de la figura de la opinión jurídica, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva. y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá la comentada eficacia.

II- Criterios legales municipales contrapuestos.

Los criterios legales vertidos por dos asesores legales del Concejo Municipal en distintas fechas, hacen referencia al procedimiento para que un acuerdo municipal se adopte y la obligación de contar o no con dictamen previo de una Comisión, salvo que se dispense este trámite por votación calificada de los presentes. Por ello es que nos referiremos brevemente a los criterios dichos.

a-Criterio vertido por el Lic: Luis Fernando Chaverri Rivera:

De conformidad con los artículo 44 y 45 del Código Municipal, los acuerdos del Concejo originados por iniciativa del alcalde municipal o los regidores, se tomarán previa moción o proyecto escrito y firmado por los proponentes, los cuales requerirán del previo dictamen de una Comisión y votación subsiguiente. Es así como las Municipalidades, según este criterio, tienen una serie de actividades que se les denomina ordinarias. Y en el ejercicio de estas actividades es que el Código pide el dictamen previo, salvo que se dispensare el mismo por votación calificada de los presentes. Ahora bién, la actividad administrativa o de personal, no es actividad ordinaria por ser resorte exclusivo del alcalde, en estos casos no se requiere del nombramiento de una comisión especial que dictamine las mociones, así como si se está en presencia de responsabilidades disciplinarias lo que procede es el nombramiento de un órgano director del proceso que recomiende la Concejo la eventual decisión.

b- Criterio vertido por el Lic.Héctor Hernández Reyes.

Parte del artículo 44 del Código Municipal, ya reseñado en el aparte anterior, solo que establece que podrá dispensarse del trámite previo de comisión, con la votación calificada, es decir con las dos terceras partes de los miembros del Concejo, por lo que los acuerdos que no se aprueben observado, este procedimiento están viciados de nulidad. Y este vicio se subsanaría con la interposición del recurso de revisión contemplado en los artículos 48 y 153 del Código Municipal.

III- Descentralización Territorial:

La municipalidad es una corporación pública que como tal representa la comunidad de residentes que la forman. Esta es un ente territorial y única descentralización territorial del país(6), lo que hace alusión a la potestad de dictar actos de imperio y sus facultades para prestar servicios públicos dentro de un territorio determinado: el cantón.

(6) Sala Constitucional. Voto 2934-93 de las 15:27 horas del 22 de junio de 1993.

En ese territorio el que el que explica la atribución de competencias para actuar y la legalidad de esa conducta es la validez de la actuación que depende de que tenga dentro de determinado territorio. La atribución de competencias es a fin general y no específico, lo que permite a la corporación municipal perseguir cualquier fin que se relacione con el bién común de los habitantes de su territorio, a diferencia del reste de los entes descentralizados. Además, posee una libertad para autofijarse los cometidos y definir la propia esfera de acción, dentro del respeto al ordenamiento estatal y al espacio propio de los otros entes territoriales.

Al hablar de descentralización no es posible dejar de lado que el ente descentralizado, aún cuando se trate de un ente territorial, tiene una esfera de acción que es definida por el propio ordenamiento estatal. De allí que su ámbito se armonice con las esferas de acción de otros entes mediante una distribución de competencias, generalmente compartidas y excepcionalmente por subordinación o superioridad. La determinación de los fines no es libre porque el poder del ente para fijarlos está enmarcado por el ordenamiento general del Estado, al cual está sujeto y al que debe respetar.

En tanto ente descentralizado, la Municipalidad es administración pública local, el ente público por excelencia en el cantón es la Municipalidad. Se trata de un poder público administrativo fundado en lo local: la expresión institucionalizada de los intereses propios de una comunidad local. La circunstancia misma de que la división del territorio nacional sea administrativa, determina el carácter administrativo del ente que administra el territorio, así como que la comunidad asentada en ese territorio carezca de un poder de autodeterminación política.(7)

(7) Sala Constitucional. Voto 2009-95 de las 10:30 horas del 21 de abril de 1995.

Puesto que es un ente administrativo, la Municipalidad está sujeta al principio de legalidad. Al respecto el maestro Eduardo Ortíz Ortíz dijo:

..." el poder legal es únicamente administrativo, no legislativo ni jurisdiccional- e inferior al estatal y subordinado a las leyes de este, frente a las cuales las normas municipales son meramente reglamentos..."(8)

(8) Ortíz Ortíz Eduardo. "La Municipalidad en Costa Rica". Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987,p,276.

IV- Naturaleza y atribuciones del Concejo Municipal:

Es importante, a los efectos de la consulta delimitar la naturaleza y atribuciones del Concejo Municipal, puesto que la consulta parte de esta figura jurídica. Es así como, cuando se estime conveniente, se pondrá entre paréntesis la referencia del artículo, contenida en el Código Municipal.

En este sentido el Concejo Municipal es el órgano deliberativo del Gobierno Municipal. Señala don Eduardo Ortiz que por deliberación debe entenderse:

"... aquella resolución interna, oral y después documentada en acta, en virtud de la cual se regula el contenido de otro acto, que será adoptado por órgano ejecutivo distinto, normalmente con un amplio margen de discrecionalidad"(9).

(9) ORTIZ ORTIZ (Eduardo), La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, página 123.

Agrega ese mismo autor que de dicha deliberación y en virtud del principio de "Deliberación Antecedente", surge una especie de norma - obligatoria para el órgano ejecutivo- aplicable a los casos similares que en el futuro debe resolver la Municipalidad (10).

(10) ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Op.cit; página 123.

Las atribuciones del Concejo están reguladas en el artículo 13 del Código Municipal cuyo texto es el siguiente:

"Son atribuciones del Concejo:

a) Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido.

b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales.

e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento.

f) Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al Secretario del Concejo.

g) Nombrar directamente, por mayoría simple, a los miembros de las Juntas Administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las Juntas de Educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además, por igual mayoría, nombrar a los representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.

h) Resolver los recursos que deba conocer de acuerdo con este código.

i) Proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley necesarios para el desarrollo municipal, a fin de que los acoja, presente y tramite. Asimismo, evacuar las consultas legislativas sobre proyectos en trámite.

j) Acordar la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con el reglamento que se elaborará con el asesoramiento del Tribunal Supremo de Elecciones, observando, en cuanto a la forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la legislación electoral vigente.

En la celebración de los plebiscitos, referendos y cabildos que realicen las municipalidades, deberán estar presentes los delegados que designe el Tribunal Supremo de Elecciones, quienes darán fe de que se cumplieron los requisitos formales exigidos en el código y el reglamento supraindicado. Los delegados del Tribunal supervisarán el desarrollo correcto de los procesos citados.

k) Aprobar el Plan de desarrollo municipal y el Plan operativo anual, que el Alcalde Municipal elabore con base en su programa de gobierno. Estos planes constituyen la base del proceso presupuestario de las municipalidades.

l) Conocer los informes de auditoría o contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda.
m) Crear las comisiones especiales y las comisiones permanentes asignarles funciones.

n) Conferir distinciones honoríficas de acuerdo con el reglamento que se emitirá para el efecto.

ñ) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal.

o) Dictar las medidas de ordenamiento urbano.

p) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta.

q) Autorizar las membresías ante entidades nacionales y extranjeras, públicas o privadas, que estime pertinentes para beneficio del cantón.

r) Las demás atribuciones que la ley señale expresamente".

Cabe mencionar que la enunciación que hace el artículo 13 de referencia respecto de las atribuciones del Concejo no es taxativa. Así lo ha indicado la Sala Constitucional al resolver:

"... en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente-.)"(11).

(11) Sala Constitucional, Voto n° 3683- 94 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994.

En el mismo sentido, don Eduardo Ortiz señalaba:

"No creemos que esta enumeración sea taxativa, lo que iría contra el texto mismo del artículo 21, cuyo inciso 1) acepta cualquier otra competencia señalada por ley [ en el Código Municipal vigente, la norma que se equipara a la indicada está contenida en el inciso r) del artículo 13]. Y, sobre todo, iría contra el carácter político representativo del Concejo, cuyo origen electoral legitima cualquier intervención suya en materia local por acto propio, de la naturaleza de la función deliberante de su cargo y dentro de las atribuciones de la Municipalidad"(12).

(12) ORTIZ ORTIZ (Eduardo), op.cit; página 128. (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original)

Dentro de las atribuciones encomendadas al Concejo se encuentra - como vimos- la de emitir los reglamentos requeridos por la Municipalidad. Nótese que el inciso c) del artículo 13 del Código Municipal, habla de "Dictar los reglamentos de la Corporación conforme a ésta ley"; mientras que el d) del mismo artículo se refiere a "Organizar mediante reglamento los servicios Municipales". A nuestro juicio, esa regulación separada obedece a que en el primer caso, se confiere al Concejo la atribución de dictar los reglamentos que específicamente cita la ley -reglamentos que por constituir el desarrollo de normas de rango legal, se asemejan más a los ejecutivos que a los independientes (13)- mientras que en el segundo, se alude la posibilidad de dictar reglamentos independientes.

(13) Los reglamentos que se citan específicamente en el Código Municipal son los siguientes:

*Reglamento para la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos (artículo 13 inciso j-)

*Reglamento de sesiones del Concejo (artículo 50)

*Reglamento de ayudas económicas y becas (artículo 62)

*Reglamento para el cobro de servicios Municipales (artículo 74)

*Reglamento para la emisión de títulos valores municipales (artículo 74)

*Reglamento de pagos (artículo 109)

Sobre la diferencia entre ambos, la doctrina ha dicho:

"El reglamento Ejecutivo es una norma que tiene por objeto el hacer posible la aplicación práctica y precisa de la ley, dentro de las condiciones que ella misma prevé (...) regula las relaciones entre los particulares y la Administración dentro del marco fijado por la ley y con fundamento en la Constitución y en la propia ley que ejecuta (...) El objeto del reglamento ejecutivo es aclarar, integrar o complementar la ley. (...) Los reglamentos independientes regulan la competencia propia del autor del reglamento y de las autoridades inferiores, para un mejor cumplimiento del fin público asignado.- Los reglamentos independientes son de dos clases: autónomos de organización y autónomos de servicio (...) Los reglamentos de autoorganización tienen como fundamento la potestad de autoorganización del Poder Ejecutivo, contemplada en el artículo 140, inciso 18 de la Carta Fundamental, para garantizar el cumplimiento de los fines públicos encomendados (...) los reglamentos de servicio tienen como fundamento la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio administrativo a su cargo."(14).

(14) ROJAS CHAVES (Magda Inés), El Poder Ejecutivo en Costa Rica, San José, Editorial Juricentro, segunda edición, 1997, páginas 412 a 418.

Es necesario mencionar además, que las iniciativas tendientes a adoptar, reformar, suspender o derogar disposiciones reglamentarias, deben ser presentadas ante el Concejo, para su trámite, por el Alcalde o por alguno de los regidores; y que tratándose de reglamentos que no sean internos, el Concejo debe publicar el proyecto en La Gaceta y someterlo a consulta pública no vinculante, por un plazo mínimo de diez días hábiles; todo ello, de conformidad con el artículo 43 del Código Municipal. La falta de audiencia pública respecto de dichas disposiciones incide sobre la validez del reglamento, tornándolo ilegal o inconstitucional según sea el caso. (15)

(15) La Sala Constitucional ha indicado que la falta de audiencia incide en la constitucionalidad del reglamento sólo en los casos en que esa normativa afecte derechos constitucionales: " Se acusa que la Municipalidad de Santa Ana violó el principio de legalidad, porque promulgó el reglamento sin que se hubiera realizado la consulta pública a que alude el artículo 47 del Código Municipal, requisito que también se exige en el artículo 361.2 de la Ley General de la Administración Pública. Sobre este extremo la Sala en sentencias Nos. 459-91, 3550-92 y 4702-93 ha expresado que la falta de la consulta pública para dictar disposiciones de carácter general, es un asunto que incide sobre la legalidad del reglamento, salvo que la normativa afecte derechos fundamentales, en cuyo caso el asunto se transforma en uno de constitucionalidad, lo que coincide con el criterio que la Procuraduría General de la República ha manifestado ante esta Sala en múltiples informes de las audiencias concedidas en el trámite de acciones de inconstitucionalidad. En consecuencia, lo que procede es el análisis del reglamento impugnado, para determinar si se producen o no lesiones a los derechos fundamentales de los contribuyentes." (Voto n° 4072-95 de las 10:36 horas del 21 de julio de 1995)

También se enumera, dentro de las atribuciones del Concejo Municipal, acordar la celebración de cabildos, plebiscitos y refrendos.

Respecto al cabildo, se ha dicho que "Se trata de un acto de audiencia al pueblo, de una consulta. El Concejo, con el fin de contar con mejores elementos de juicio para decidir, convoca a los vecinos y oye sus opiniones. De ahí que lógicamente deban asistir al mismo sus miembros (...) La naturaleza del instituto es pues consultiva, y de ello derivan dos importantes principios: debe celebrarse necesariamente previo a la decisión que el Concejo proyecta tomar; y, el resultado del mismo no es vinculante, por lo que el Concejo bien podría separarse del criterio de los vecinos" (16).

(16) MURILLO MURILLO (Mauro), op.cit; página 268.

En lo que respecta al plebiscito, se trata ya no de una consulta, sino de la decisión misma, tomada por el Municipio: "En tanto decisión, lógicamente obliga al Concejo Municipal (...) En el plebiscito los vecinos escogen entre dos alternativas ("sí" o "no"), y la decisión se entiende tomada por mayoría de votos" (17). Si bien como regla general la celebración o no de un plebiscito es discrecional para el Concejo, existen casos en que la propia ley ordena su realización, como por ejemplo, tratándose de la destitución del Alcalde, regulada en el artículo 19 del Código Municipal.

(17) MURILLO MURILLO (Mauro), op.cit; página 270.

Finalmente, el referendo es una ratificación de un acuerdo adoptado por el Concejo Municipal. Es facultativo para el Concejo someter o no a refrendo sus acuerdos; sin embargo, una vez que se ha decidido hacerlo, el resultado del referendo - al igual que el del plebiscito- resulta obligatorio.

b).- Sesiones del Concejo Municipal:

Por vía de acuerdo, el Concejo Municipal debe decidir el día y la hora en que realizará sus sesiones ordinarias, siendo que deben efectuar, al menos, una de ellas semanalmente. La información referente al día o días de la semana y la hora en que se realizarán las sesiones debe ser publicada en La Gaceta (artículo 35).

Las sesiones extraordinarias - de las cuales se pueden celebrar todas las que se requieran, pero sin remuneración (18)- deben ser convocadas con una anticipación no menor de 24 horas, indicándose el objeto de la reunión. En la sesión sólo pueden conocerse los asuntos incluidos en la convocatoria, salvo los que por unanimidad acuerden conocer los miembros del Concejo (artículo 36).

(18) Sobre la improcedencia de remunerar las sesiones extraordinarias del Concejo Municipal, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-153-98 del 31 de julio de 1998, indicó: "A partir del 18 de julio de 1998, con la entrada en vigencia del nuevo Código Municipal (aprobado mediante Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998) el pago de dietas como producto de la celebración de sesiones extraordinarias de los Concejos Municipales resulta improcedente. Ello por cuanto la normativa a que se hace alusión no autoriza esa posibilidad."

Nótese que la norma requiere la unanimidad de los miembros del Concejo para conocer asuntos no incluidos en la convocatoria, lo que podría generar dudas acerca de si lo que se requiere es unanimidad de los miembros presentes o de la totalidad de ellos. A nuestro juicio, la última de las opciones es la correcta por dos razones: La primera de ellas radica en que de conocerse un asunto diverso al de la convocatoria en ausencia de alguno de sus miembros, se estaría afectando la constitución misma del órgano; y la segunda, que en los casos en que el Código habla de los miembros presentes, así lo dice expresamente (Ver por ejemplo los artículos 39 y 42 de la ley).

Es requisito además, para la validez de las sesiones extraordinarias, que se haya convocado para ella a la totalidad de los miembros del Organo. Así lo ha sostenido la doctrina al afirmar:

"... la omisión de la convocatoria de todos los miembros significa un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum está asegurado por los miembros presentes..." (19).

(19) DIEZ (Manuel María), Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1963, página 202.

Para que exista quórum a efecto de realizar la sesión del Concejo Municipal es necesario que estén presentes, al menos, la mitad más uno de los miembros del Concejo (artículo 37). La ausencia de quórum en un órgano colegiado - al igual que sucede con la falta de convocatoria de alguno de sus miembros- incide en la validez de los acuerdos que se adopten. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional al resolver:

"No lleva razón la recurrente al afirmar que se ha lesionado en su perjuicio la garantía constitucional al debido proceso, toda vez que el hecho de que se hubiese suspendido la primera de las audiencias señaladas -por la no asistencia de la totalidad de los miembros del órgano director-, no resulta ilegal, pues en el supuesto de que se hubiese celebrado en esas condiciones -sin que se reuniera el quórum requerido al efecto-, sí se produciría un menoscabo a sus garantías fundamentales, pues el acto estaría viciado de nulidad por haberlo llevado a cabo un órgano que no estaba debidamente constituido" (20).

(20) Voto n° 2580-94 de las 10:27 horas del 24 de junio de 1994.

El orden del día debe ser preparado por el Presidente Municipal, y sólo puede modificarse o alterarse mediante acuerdo adoptado por dos terceras partes de los miembros presentes del Concejo (artículo 39).

A las sesiones del Concejo puede ser llamado cualquier funcionario municipal, sin que por ello deba pagársele remuneración alguna (artículo 40). No obstante, si lo que se requiere es la presencia permanente de un servidor, durante todas las sesiones, sí procede el reconocimiento de la remuneración respectiva, en este sentido ha dicho la jurisprudencia:

"Aunque el artículo 44 del Código Municipal [40 en el código vigente] dispone que cualquier funcionario municipal podrá ser llamado a las sesiones del concejo, cuando así éste lo acordare y sin que por ello se pueda pagar remuneración alguna, no debe interpretarse esta norma como facultativa para obligar de manera permanente a los funcionarios municipales a asistir a las sesiones que se realicen determinado día de la semana, sino tan solo cuando sea necesario, pues la inteligencia de la norma se orienta a los casos excepcionales que demanden la presencia de algún funcionario municipal o varios a la vez, pero tal facultad no debe entenderse como regla sino como excepción" (21).

(21) Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia número 7787 de las 9:35 horas del 28 de junio de 1985 (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

Las sesiones del Concejo deben ser públicas, con lo cual se asegura a los munícipes enterarse de los asuntos debatidos (22) (artículo 41). Los acuerdos, salvo disposición legal en contrario, se aprueban por mayoría absoluta de los miembros presentes . De existir empate, el asunto debe ser votado de nuevo en la misma sesión, o en la sesión ordinaria siguiente, momento en el cual, de persistir el empate, debe tenerse por desechado el asunto (artículo 42). Es claro que al regularse de esa forma el procedimiento a seguir en casos de empate, debe considerarse inaplicable la figura del voto privilegiado del presidente.

(22) Sobre el "principio de publicidad" la Sala Constitucional ha dicho: "El principio de publicidad garantiza el derecho de los asistentes a la sesión a que se les conceda la palabra para que puedan activamente participar, exponiendo -de viva voz- ante los miembros del Concejo lo que deseen manifestar. Es este, pues, el mecanismo previsto por la Ley para que los vecinos puedan expresar su anuencia o inconformidad con lo que el Concejo considera para su aprobación." (Voto n° 1199-94 de las 12:27 del 2 de marzo de 1994).

Los acuerdos adoptados adquieren firmeza con la aprobación del acta respectiva, lo cual debe ocurrir - salvo causas de fuerza mayor- en la sesión inmediata posterior a la que fueron adoptados (artículo 48). Sin embargo, cuando así lo decidieren dos terceras partes de la totalidad de los miembros del Concejo, los acuerdos recién adoptados pueden ser declarados firmes (artículo 45). A nuestro juicio, antes de la firmeza de los acuerdos, aún cuando sean favorables al particular, no debe considerarse que otorgan a aquél derecho alguno, pues el acto es aún susceptible de ser variado a raíz de una solicitud de revisión planteada por un miembro del Concejo, sin que esa variación implique responsabilidad alguna para el Municipio (23).

(23) La Sala Constitucional, aún cuando ha reconocido la posibilidad de dejar sin efecto el acuerdo no firme, ha dicho que de éste se deriva un derecho precario o temporal: "...los acuerdos que tome el concejo adquieren firmeza y ejecutoriedad en el momento en que se apruebe el acta respectiva, salvo que el propio concejo y de conformidad con el artículo 49 del mismo Código, por mayoría calificada, declare tales acuerdo como definitivamente aprobados. En el caso que nos ocupa el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Upala, no se encontraba firme, cuando fue comunicado al recurrente, ( ver folio 8 y 16 del expediente), toda vez que en la misma sesión número 56-94, se establece como acuerdo simple y no quedará en firme hasta que en la sesión ordinaria siguiente no sea interpuesta su revisión y el acta quede debidamente aprobada, por lo que se trata de un derecho precario, incluso temporal, que fue dejado sin efecto, en la sesión ordinaria siguiente, número 57-94, de 5 de agosto del presente año, de acuerdo con las facultades que le otorga al Concejo, el Código Municipal, y que fueron anteriormente analizadas." (Voto n° 6066-94 de las 12:57 horas del 14 de octubre de 1994)

c).- Impugnación de acuerdos municipales:

Siendo que este tema no es parte de la consulta, pero tiene relación directa con ésta, nos limitaremos a enunciar sus aspectos generales.

Los recursos contra los acuerdos municipales suelen clasificarse - tomando en cuenta los sujetos legitimados para plantearlos- en internos y externos. Entre los primeros se cuentan aquéllos que pueden ser interpuestos por los miembros del Gobierno Municipal, a saber, el de revisión, el de apelación de los actos del Presidente ante el propio Concejo y el veto. Los segundos son los que pueden ser planteados por los particulares interesados, dentro de los que están el de revocatoria, el de apelación y el recurso extraordinario de revisión.

El Tribunal Superior Contencioso Administrativo resumió el punto de la siguiente forma:

"... los acuerdos emitidos por el Concejo Municipal, pueden ser objeto de recursos internos, y a su vez, de recursos externos.- Entiéndase por los primeros, aquellos que son o pueden ser ejercidos por los propios miembros del Gobierno Municipal, que en este aspecto vienen a ser los únicos legitimados para su interposición.- De esta forma encontramos que los propios regidores tienen a su alcance el recurso de revisión, del que pueden hacer uso en los términos y condiciones del inciso c) del artículo 33 y del párrafo segundo del artículo 52, en concordancia con el artículo 171 del mismo cuerpo legal; además del recurso interno de apelación que pueden incoar ante el propio Concejo contra las resoluciones del Presidente Municipal, según lo autoriza el inciso ch) del artículo 33 del mismo Código.- Por su parte, el Ejecutivo Municipal tiene a su haber, la competencia y facultad de interponer el denominado veto, según lo preceptuado por los artículos 57 inciso j), 171 párrafo primero, 176 y 177 del mismo Código de comentario.- En contraposición a éstos, tenemos los llamados externos, cuya denominación viene dada por el hecho de que están dirigidos a los terceros administrados, a quienes corresponde su formulación para el caso de que sean víctima de una lesión a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, e impugnen por ello el acuerdo final, mediante la revocatoria, la apelación o el recurso extraordinario de revisión" (24).

(24) Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia n° 3058 de las 15:00 horas del 7 de octubre de 1994.

El recurso de revisión, puede ser solicitado por cualquier regidor (artículo 27 inciso c) antes de la aprobación del acta correspondiente (artículo 48 párrafo último). La mecánica consiste en que el regidor plantea la moción para revisar el acuerdo anterior. Esa moción debe ser votada y aprobada por la misma mayoría que se requirió para aprobar el acuerdo (artículo 48 párrafo segundo). Si la moción se aprueba, se procede a la revisión, de lo contrario, el acuerdo queda firme.

Los recursos de revocatoria y apelación pueden ser planteados contra cualquier acuerdo municipal, con las excepciones previstas en el artículo 154 (25). Por tratarse de un recurso externo, los legitimados para plantearlos son los particulares interesados, no así los regidores, salvo que no se les haya permitido votar en el asunto, o cuando tengan un interés directo y personal en él (26).

(25) La Sala Constitucional se pronunció acerca de la razonabilidad de tales excepciones en su voto n° 4072-95 de las 10:36 horas del 21 de julio de 1995.

(26) Así lo resolvió el Tribunal Superior Contencioso Administrativo al indicar: "Este Tribunal ha sostenido en repetidas oportunidades que los recursos de revocatoria y apelación están dados para esos terceros interesados, y excluidos para los regidores municipalidades (Sic.), quienes pueden interponer la revisión contra el acuerdo cuestionado, en el momento de la aprobación del acta respectiva, mas no la revocatoria y alzada como se expresó supra, salvo que se encuentren en las excepciones que el mismo ordenamiento establece, y que la lógica y la jurisprudencia apoya, a saber: que no se le haya permitido votar en el asunto específico, o bien, que posea un interés directo y personal en el objeto del acuerdo y recurso. En estos dos últimos supuestos, sí se ha admitido el recurso de apelación, que como principio general -se insiste- está vedado para los señores ediles". Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia n° 3058 de las 15:00 horas del 7 de octubre de 1994.

Tanto el recurso de revocatoria como el de apelación deben plantearse dentro de los cinco días posteriores a su comunicación. En el caso de la revocatoria - sea que se plantee o no junto con la apelación- debe ser conocida por el Concejo en la sesión ordinaria siguiente a su presentación (artículo 156). La Sala Constitucional ha resuelto, que en caso de no conocerse la revocatoria en esa oportunidad, se viola el derecho de petición y pronta respuesta (27). Los motivos en que puede fundamentarse el recurso varían tratándose de revocatoria o apelación: En el primero de los casos, pueden alegarse razones de legalidad o de oportunidad; mientras que en el segundo, sólo son admisibles razones de legalidad, lo cual es razonable si se toma en cuenta que el recurso de apelación lo conoce un contralor jerárquico impropio, que sólo puede pronunciarse sobre la legalidad del acto (28).

(27) "En lo que se refiere a la alegada violación al derecho de petición, alega la recurrente y confirma el representante municipal, que el 29 de julio presentó un escrito solicitando la revocatoria del acuerdo del Concejo sin que ésta se hubiera resuelto al 23 de noviembre de 1993 (fecha en que realizó el informe el Presidente del Concejo, según consta a folio 18 del expediente). El artículo 174 del Código Municipal señala sobre el plazo para resolver este tipo de recursos que: "La revocatoria deberá conocerla el Concejo en la sesión siguiente ordinaria a su presentación", condición que no se ha cumplido en este caso, inobservando de este modo el Concejo Municipal, el derecho de petición de la recurrente, debiendo también en cuanto a este extremo, declararse con lugar el recurso (Voto n° 5183-94 de las 10:12 horas del 9 de setiembre de 1994).

(28)Sobre el punto, el artículo 181 de la Ley General de la Administración Pública establece: " El contralor no jerárquico podrá revisar sólo la legalidad del acto y en virtud de recurso administrativo, y decidirá dentro del límite de las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas por el recurrente, pero podrá aplicar una norma no invocada en el recurso".

Finalmente, contra los acuerdos del Concejo Municipal es posible plantear un recurso extraordinario de revisión, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Que contra el acuerdo hubiere procedido el recurso de apelación; 2) Que no hayan transcurrido más de 10 años desde su emisión; 3) Que se encuentre surtiendo efectos, y ; 4) Que su revisión se funde en la existencia de nulidad absoluta (artículo 157). Igualmente, contra todo acto no emanado del Concejo cabe ese mismo recurso, siempre que: 1) no se hubiere hecho uso de los recursos ordinarios; 2) no hubiere

transcurrido más de cinco años después de dictado el acto; 3) no se hubieren agotado totalmente sus efectos, y ; 4) adoleciere de nulidad absoluta (artículo 163).

V- Sobre el fondo del Asunto.

Se consulta, sobre el procedimiento para la aprobación de los acuerdos municipales. En este sentido el artículo 42(CM) establece que los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los miembros presentes, estos es, la mitad más uno de los presentes, salvo que el código establezca una mayoría diferente.

Asimismo, el artículo 44 (CM), establece lo siguiente:

"Artículo 44: Los acuerdos del Concejo originados por iniciativa del alcalde municipal o los regidores, se tomará previa moción o proyecto escrito y firmado por los proponentes.

Lo acuerdos se tomarán previo dictámen de una Comisión y deliberación subsiguiente; solo el trámite de dictamen podrá dispensarse por medio de una votación calificada de los presentes.

Como ya se vio, las competencias municipales, no son taxativas, estos es se aplica el principio de la competencia residual, es decir el artículo 13 reseñado, establece una lista con carácter de "números apertus". El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca, en este caso al Concejo Municipal.

Necesariamente, el procedimiento para la aprobación de acuerdo municipales, establece la obligación de que cada uno de los proyectos de acuerdo, tenga un expediente propio ( artículo 46 CM) que contenga además el dictamen de Comisión, las mociones que se presenten durante el debate, transcripción del acuerdo o acuerdos tomados y al pie la firma del Presidente y el Secretario.

Las Comisiones a que hace referencia el artículo 44, están descritas en el artículo 49 (CM), de modo que la sesión del Concejo Municipal se asemeja al procedimiento seguido por la Asamblea Legislativa para la aprobación de leyes. La razón de ser es muy simple, obedece a la deliberación previa de una comisión, para que cuando llegue a discutirse al plenario del Concejo Municipal, lleve un dictamen previo de mayoría, que incluya desde luego el criterio de la minoría, si es que lo hubiere. Así en el momento de aprobación, el asunto está ya discutido. Este procedimiento previo, obviamente no impide que en el plenario del Concejo Municipal, los regidores y síndicos puedan hacer uso de la palabra para continuar con las deliberaciones. Por lo que se ha previsto, se prevé que existan dos momentos para la deliberación, la de la comisión y la del plenario.

Ahora bién, dentro del procedimiento descrito, existe una excepción y es que por mayoría calificada de los presentes, se puede dispensar del trámite del dictamen previo de comisión. Esto es, dos terceras partes de los presentes.

En suma, todo acuerdo requiere del dictamen previo de una comisión, esto se podrá dispensar con mayoría calificada de votación de los presentes. Sin embargo el acuerdo para la adopción definitiva del asunto, requiere de la mayoría absoluta (la mitad más uno de los presentes). Así las cosas, las dispensa del tramite de comisión requiere de una aprobación reforzada y la adopción final del acuerdo de una mayoría absoluta.

VI- Conclusiones.

Por las consideraciones antecedentes, este órgano superior tecnico-jurídico de la Administración Pública, arriba a las siguientes conclusiones:

1- Las competencias municipales, descritas en el artículo 13 del CM, no son taxativas, aplicándose para ello, el principio de la competencia residual, es decir que el artículo 13 reseñado, establece una lista con carácter de "números apertus". El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca, en este caso al Concejo Municipal.

2- Necesariamente, dentro del trámite de aprobación de todo acuerdo municipal, debe existir un dictamen previo de Comisión, para dispensarse este requisito, es necesario contar con la mayoría calificada de votación de los presentes, es decir las dos terceras partes de los presentes.

3- Como se observa ninguno de los criterios legales vertidos se ajusta a la normativa existente.

Dejamos así evacuada la consulta formulada, del señor Auditor Municipal, atenta se suscribe,

MSc. Myrna Alvarado Roldán.
Abogada de Procuraduría.

Cc.Concejo Municipal de Curridabat.
Correo electrónico: myrnaAR@pgr.go.cr