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Opinión Jurídica : 103 - del 31/08/1999
O.J. 103-99
San José, 31 de agosto de
1999
Ingeniero
Walter Robinson Davis
Diputado
Asamblea Legislativa
Estimado señor Diputado:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República, me es grato referirme a su oficio WRD-209-99 del 29 de
julio de 1999, recibido el 11 de agosto de ese mismo año, a través del cual
solicita el criterio de este órgano superior técnico-jurídico sobre:
"1.-
La posibilidad de que las municipalidades puedan participar en sociedades
anónimas u otras conjuntamente con la empresa privada.
2.-
Cuáles órganos son los que tendrían la capacidad de iniciativa y la atribución
para aprobarlo.
3.- Si
los municipios pueden disponer de sus bienes, por ejemplo, hipotecando su
patrimonio para participar en sociedades mercantiles y en qué condiciones.
4.- Si
es posible o no, vender, arrendar, o concesionar a través de sociedades
constituidas con participación del sector privado, edificaciones o inmuebles
surgidas de proyectos de desarrollo conjunto".
Es necesario aclarar que el criterio que a
continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General
de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea
Legislativa, por no ser Administración Pública y se hace como una colaboración en
la importante labor que desempeña el Diputado.
I.- NORMATIVA APLICABLE.
A.- CONSTITUCIÓN POLITICA DE 7 DE
NOVIEMBRE DE 1949.
"Artículo
169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón,
estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante,
integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario
ejecutivo que designará la ley".
"Artículo
170.- Las corporaciones municipales son autónomas".
B.- CODIGO MUNICIPAL, LEY NUMERO 7794 DE
30 DE ABRIL DE 1998.
" Artículo 4.- La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen:
(...)
f) Concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones".
"Artículo 9.- Las municipalidades podrán pactar entre sí convenios cuyo objeto sea facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos o su administración, a fin de lograr una mayor eficacia y eficiencia en sus acciones".
"Artículo 13.- Son atribuciones del Concejo:
(...)
e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes....
(...)
p) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta".
"Artículo 62.- La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este código y la Ley de Contratación Administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.
Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando una las autorice expresamente una ley especial. Podrán darse préstamos o arrendamientos de los recursos mencionados, siempre que exista el convenio o el contrato que respalde los intereses municipales...".
II.- LA INICIATIVA MUNICIPAL EN LA
ECONOMÍA.
La iniciativa municipal en la actividad
económica la podemos subsumir dentro del concepto de la iniciativa pública en
la economía.
El tema de la participación del sector
público en la actividad económica (producción y prestación de bienes y
servicios en régimen de monopolio o de mercado, por los medios genéricos de la
actividad administrativa, indirectos o directos), ha sido un tema referido, por
lo general, al Estado. Desde esta perspectiva, se habla de la iniciativa
pública para mencionar la autorización del ordenamiento jurídico a favor de
aquel para que intervenga en la actividad económica.
Nuestra Constitución Política, a diferencia
de otras, verbigracia la Española de 1978 (artículo 128, inciso 2)(1), no reconoció, en forma expresa, la iniciativa pública
en la economía. Empero, lo anterior no es óbice para expresar que el artículo
50 de la Carta Fundamental, constituye un fundamento jurídico suficiente que
ampara la intervención del Estado en la economía. Esta tesitura ha sido
confirmada por el Tribunal Constitucional, quien en los votos números 550-95,
3120-95 y 311-97, respectivamente, indicó lo siguiente:
---
NOTA
(1): "Artículo 128 [Función Pública de la Riqueza]
(...)
2.
Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica.
Mediante
ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales,
especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de
empresas cuando así lo exigiere el interés general".
---
"La Constitución vigente, en su artículo 50, consagra un criterio
importante en esta materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado
de intervención del Estado en la economía, en el tanto no resulte incompatible
con el espíritu y condiciones del modelo de "economía social de
mercado" establecido constitucionalmente, es decir, se postula en esa
norma, y en su contexto constitucional, la libertad económica pero con un
cierto grado, razonable, proporcionado y no discriminatorio de intervención
estatal, permitiéndose al Estado, dentro de tales límites, organizar y
estimular la producción, así como asegurar un "adecuado" reparto de
la riqueza. Esta Sala en su sentencia #1441-92, de las 15:45 horas del 2 de
junio de 1992, dispuso:
'El principio general básico de la Constitución Política está plasmado
en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar
a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el
más adecuado reparto de la riqueza" lo que unido a la declaración de adhesión
del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en
el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social
que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado Social de
Derecho'".
Sobre el tema de la intervención del Estado
en la economía, concretamente, el Tribunal Constitucional, en los votos números
6776-94 y 655-97, respectivamente, expresó:
"En el campo económico el Estado no
participaba en forma directa, lo cual dejaba al libre juego de los intereses de
los participantes. Era el tiempo de la política económico-liberal del
"laissez faire". Cualquier intervención de los organismos públicos
que fuera más allá de la labor de gendarme o de policía, era tildada de ilegal
o inconstitucional. Sin embargo, tal concepción del Estado ajena totalmente a
los principios básicos del cristianismo, de la solidaridad y de la justicia
social, fue ya superada. En definitiva, se llegó a pensar que el Estado tiene
que intervenir en el orden económico, tratando de distribuir con mayor justicia
la riqueza, sin lesionar con ello la iniciativa de los particulares
(empresarios). Y tal intervención no obedece al hecho de que el Estado sea más
poderoso, sino por su propia naturaleza.
Así, la intervención estatal puede
realizarse en forma directa, dándose origen a las empresas públicas. También,
puede hacerlo de manera indirecta, concediendo subvenciones o mediante la
adopción de medidas proteccionistas a los empresarios privados.
Pero igualmente, y en aras del bien común,
el Estado puede intervenir y participar en el quehacer económico por medio de
su autoridad, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga potestades para
dirigir, controlar y regular la economía. Dichas facultades pretenden que el
empresario particular en sus actividades, se desenvuelva dentro de ciertos
marcos que el Estado (que representa y cuida a toda la comunidad), establece en
cada oportunidad".
Ahora bien, el hecho de que el tema de la
iniciativa pública haya estado residenciado en el Estado no significa, de
ninguna manera, que exista una imposibilidad de las municipalidades de
participar en la actividad económica, a pesar de que hasta el día de hoy esta
situación no ha sido frecuente, por no decir inexistente (2), en nuestro medio.
---
NOTA
(2): En otros países la intervención económica de la Administración Pública se
ha visto impulsada por los municipios y las Comunidades Autónomas. TRONCOSO
REIGADA (Antonio) Privatización, Empresa Pública y Constitución. Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, Primera Edición, 1997,
páginas 32 y 33.
---
Al igual que la intervención del Estado en
la economía está sometida a una serie de requisitos, con el fin de ajustar ese
accionar al Derecho de la Constitución, la intervención de la municipalidad en
la actividad económica debe de cumplir con una serie de condiciones.
En España, la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases Municipales del Régimen Municipal, reconoce la
intervención directa de la Corporación en la actividad económica a través de la
sociedad mercantil. En efecto, el artículo 85 de ese cuerpo normativo, en lo
que interesa señala:
"
Artículo 85.
1. Son
servicios públicos locales cuando tienden a la consecución de los fines señalados
como de la competencia de las Entidades locales.
2. Los
servicios públicos locales pueden gestionarse en forma directa o indirecta. En
ningún caso podrá prestarse gestión indirecta de los servicios públicos que
impliquen ejercicio de autoridad.
3. La
gestión directa adoptará alguna de las siguientes formas:
A) Gestión por la propia Entidad local.
B) Organismo autónomo local.
C) Sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca íntegramente a la
Entidad local " (Lo que se
resalta no corresponde al original).
Por su parte, la Ley 39/ 1988 de 28 de
diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, deja entrever la posibilidad
que tienen las entidades locales de conformar empresas mixtas, cuando en el
artículo 149 se señala:
"149.-
El presupuesto de la Entidad local será formado por su residente y al mismo
habrá de unirse la siguiente documentación:
(...)
3) Las
Sociedades Mercantiles, incluso de aquellas en cuyo capital sea mayoritaria la
participación de Entidad local...".Don Eduardo Ortiz Ortiz,
tomando como parámetro el anterior Código Municipal, Ley número 4574 de 4 de
mayo de 1970, en lo referente a la intervención directa en la economía(3)
-objeto de esta consulta-, señaló que "... las municipalidades no pueden
crear unilateralmente entes locales -ni públicos o privados- y sólo pueden
hacerlo por virtud de convenio y mediante intervención aprobatoria o
constitutiva de la Asamblea Legislativa"(4)
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NOTA
(3): El Estado puede intervenir en la economía utilizando los medios genéricos
de la actividad administrativa (facultades de control, regulación y ordenación
de los distintos procesos de producción y distribución de bienes y servicios),
los medios indirectos (actividad de fomento) y los medios directos (las
nacionalizaciones y la creación de empresas nuevas).
NOTA
(4): ORTIZ ORTIZ (Eduardo) La Municipalidad en
Costa Rica. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, primera
edición, 1987, página 145.
---
Como puede observarse, hasta la emisión del
actual Código Municipal, Ley número 7794 de 30 de abril de 1998, las
corporaciones municipales no estaban autorizar para crear, unilateralmente, una
empresa pública, sino que para tal fin requerían de una ley (5).
---
NOTA (5): Por Ejemplo, la Ley
N° 3300 de 16 de julio de 1964 que estableció la Junta Administradora del
Servicio Eléctrico Municipal de Cartago.
---
Según Don Eduardo Ortiz, las municipalidades
sí podían crear, por pacto con otras u otros entes públicos, nuevos organismos
dotados de personalidad propia y encargados de dar prestaciones o ejercer
funciones comunes frente al público. Estos podían tener personalidad de Derecho
Público o de Derecho Privado (6).
---
NOTA
(6): ORTIZ ORTIZ (Eduardo) Op.
Cit, página 152. Además, señala Don Eduardo que por
la vía de convenios o pactos pueden constituir los consorcios " Las
municipalidades pueden crear, por asociación con otras u otros entes públicos,
una especie de ellos llamados consorcios.
Desempeñan
éstos atribuciones coincidentes y no lucrativas de las municipalidades, pero
sin abandono de ella por parte de sus miembros, que conceden únicamente su
ejercicio, revocable en cualquier momento; es también posible y frecuente que
las municipalidades se reserven una potestad de ejercicio simultáneo y
concurrente en el cantón. El consorcio no exige aporte de bienes sino en la
medida necesaria para prestación del servicio consortil,
que suplen las municipalidades parte. Su ámbito territorial es siempre
intermunicipal. Pueden también ser de base comunitaria, en cuanto agrupen no
tanto a las municipalidades como a los munícipes de ambos cantones, de los
cuales los órganos directores y ejecutivos del consorcio son representantes, y
a los cuales están sujetos como pueblo municipal".
---
También estaban autorizadas a formar, por
pacto o convenio, con otros entes públicos sociedades y cooperativas.
"Si
la municipalidad quiere asociarse para constituir una nueva entidad de forma y
acción privada, por su régimen dominante, sea sociedad, asociación o
cooperativa, tienen que sujetarse al Derecho Privado para su creación, tanto en
punto a procedimiento funcional como en cuanto a cláusulas y efectos del pacto.
Cualquier derogación del Derecho Privado y/o de sus leyes especiales en la
materia requeriría intervención legislativa. Puede la municipalidad emprender en
actividades mercantiles, pero si ello perjudica la competencia privada, tanto
como si lo hace en condiciones de privilegio, tiene que indemnizar los daños
que cause la suya propia, que así podrá reputarse desleal o normal, pero
lesiva. Hay quienes sostienen que las municipalidades no pueden perseguir fines
de lucro ni desarrollar actividades mercantiles, por ser éstas especulativas,
extrañas a su cometido de bien comunal y peligrosas para su patrimonio. No lo
consideramos fundado, siempre que la intervención y actividad municipales
puedan reputarse una fuente de ingresos que no ponga en peligro, sino que
fortalezca la hacienda municipal, salvada naturalmente la responsabilidad por
los daños que su funcionamiento cause a la empresa privada competidora. Y si
hay monopolio es obvia esa responsabilidad a cargo del Estado, por la ley que
lo crea, según todo lo dicho”. (7)
---
NOTA
(7): ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Op.
Cit. páginas 153 y 154.
---
Tanto en el primer caso como en el segundo, somos
de la tesis de que tales convenios requerían de la aprobación legislativa, ya
que el artículo 15, párrafo segundo, del derogado Código Municipal, así lo
exigía.
Con la promulgación del Código actual la
situación se torna diferente. En primer lugar, se mantiene la norma que
autoriza a las municipalidades a pactar entre sí convenios (artículo 9); empero
no se indica si a través de éstos se pueden crear nuevos entes -públicos o
privados, lo que obliga a determinar si ellos es posible a la luz de la normativa
que emergió con la Ley número 7794 de 30 de abril de 1998.
Por otra parte, si bien es cierto que el
artículo 13, inciso p) autoriza al Concejo, a instancia del Alcalde, a
constituir establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y
autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta, la
terminología que emplea la norma no es lo suficientemente clara, lo que compele
al operador jurídico a hacer un esfuerzo interpretativo de la misma (8). Sin
embargo, en vista de que la consulta se refiere a la creación por parte de la
corporación municipal de empresas de economía mixta, en lo que el Código sí es
explícito, nos limitaremos en esta opinión jurídica, exclusivamente, al
análisis de esta opción.
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NOTA
(8): Revisando el expediente legislativo número 12.426, encontramos que en el proyecto de ley de Código Municipal, presentado
por el Diputado Jiménez Succar, no estaba esta norma.
La misma aparece en el texto sustitutivo que presentó el citado legislador,
moción que fue aprobada por la Comisión Especial de Descentralización del
Estado y Fortalecimiento de los Gobiernos Locales, en la sesión del 11 de
noviembre de 1997 (ver folio 321). En los dos dictámenes Afirmativos Unánimes
que rindió la citada comisión, del 1 y 22 de abril de 1998, respectivamente
(ver folios 667 y 819), lo único que se indica al respecto es lo siguiente:
" Se concede mayor fuerza a los convenios intermunicipales y al
establecimiento de empresas municipales, procurando introducir conceptos de
operación más comúnmente usados en la Administración privada que en la
pública".
---
A esta altura de la exposición, queremos
resaltar que a diferencia del anterior Código
Municipal, el actual autoriza al municipio a constituir sociedades públicas de
economía mixta.
III.- SOBRE LA CUESTIÓN PLANTEADA.
En la sociedad mixta se unen el sector
público y el privado, para alcanzar, conjuntamente, un objetivo económico. Lo
característico de estas empresas es la participación de ambos sectores, tanto
en la propiedad del capital social como en la gestión de la empresa.
En la actualidad, se ha acuñado un concepto
más amplio de sociedad mixta, en el cual se incluyen no sólo las alianzas entre
el sector público y privado, sino también entre sujetos de éste último, por lo
que las sociedades de economía mixta, también conocidas como join-venture, son definidas como: "...el desarrollo de
una actividad empresarial de forma conjunta y a priori de manera temporal entre
socios que comparten el capital. Los motivos fundamentales por los que
compañías deciden crear una sociedad mixta son:
* La transferencia de tecnología o el desarrollo en común de un nuevo proceso o producto.
* Soslayar los contingentes y otras restricciones a las importaciones.
* Aunar esfuerzos y competencias para alcanzar unos logros que no se podrían obtener de forma separada.
* Compartir costes y riesgos-
* Adquirir recursos que no están
disponibles en el mercado"(9)
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NOTA
(9): BUENO CAMPOS (Eduardo) Fundamento de Economía y Organización Industrial.
Editorial Mc Graw Hill, primera edición, 1993, páginas 323 y 324.
---
Algunos autores hacen una distinción entre
empresas mixtas públicas y mixtas privadas. Señala la Licda. Valverde Kooper, al respecto:
"
En Italia se le considera privadas, en Alemania e Inglaterra se le reconoce
status público y en Francia se resuelve caso por caso, que parece ser el
criterio más adecuado, dada la diversidad de modalidades. Un criterio
importante es el régimen de privilegio que ostenta el Estado frente a los demás
socios, independientemente de su participación social. Ahora bien, normalmente
si tal participación es mayoritaria, el Estado asume ciertos privilegios (en
cuanto a la integración de los órganos en cuanto al poder de decisión) que
inclina la balanza hacia la publicitación de la entidad. El mejor ejemplo lo
constituye CODESA a la que la jurisprudencia nacional considera parte de la
Administración Pública"(10)
---
NOTA
(10): VALVERDE KOOPER (Mercedes) "Las Administraciones Públicas" en
Antología de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica,
primer semestre, 1984, página 97.
---
Sobre este mismo aspecto, el Dr: Mauro Murillo expresa:
"
Una desnaturalización de la sociedad se produce ciertamente cuando la
administración es propietaria de la totalidad del paquete accionario. La
presencia de socios privados se considera indispensable con el objeto que no se
desvirtúe el fin de la sociedad"(11)
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NOTA
(11): MURILLO ARIAS (Mauro) "La Empresa Pública" Ensayo de Derecho
Constitucional Costarricense. Editorial Juricentro,
San José, primera edición, 1983, página 310.
---
De acuerdo con la legislación vigente las
corporaciones municipales están autorizadas para constituir sociedades públicas
de economía mixta, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1.- Independientemente
del esquema organizativo que adopte la sociedad mixta, el cual, por lo general,
es el de la sociedad anónima, este tipo ente serán siempre de naturaleza
pública, toda vez que el legislador se inclinó por esta opción atendiendo al
criterio del control del ente público sobre el capital de la empresa. Sobre el
particular, las palabras de Dr: Mauro Murillo
resultan pertinentes:
"Un tratamiento aparte merecen las empresas
públicas, especialmente las configuradas como sociedad anónima, que son las que
usualmente se entienden como tales. Estas sociedades son empresas públicas
cuando el capital accionario es propiedad de entes públicos, en su totalidad o
en su mayoría. Lo que interesa es entonces el control de la empresa por parte
del sector público, mediante el mecanismo de la propiedad accionaria. Se supone
que una sociedad anónima, constituida como tal conforme al Código de Comercio,
es por principio un ente privado. En nuestro medio se encuentran empresas
públicas que no son reguladas por ley (como las subsidiarias de CODESA), otras
autorizadas a crearse como sociedades bajo reglas especiales (como ASBANA);
otras afectadas, posteriormente a su creación, por ley especial (RECOPE, ZONA
FRANCA) y otras creadas directamente por ley (CODESA)...". "...La
practica ha sido muy variada, pero predomina la tendencia a entendernos como
entes públicos, normalmente no estatales. Se ubican como no estatales solo
para, por supuesto, no someterlo a una legislación más rigurosa... De toda
suerte su ubicación como públicos es muy dudosa. Más lógico resulta ubicarlos
como entes privados, aunque sometidos a regulaciones especiales"(12)
---
NOTA
(12): MURILLO ARIAS (Mauro) Ensayos de Derecho Público, Volumen II,
Edición Juritexto, San José, primera edición, 1996,
páginas 27 y 28.
---
También la Procuraduría General de la
República ha seguido el criterio del control de los entes públicos sobre el
capital de la empresa, para calificar a una entidad organizada bajo las figuras
privadas como empresa pública. En efecto, en el Dictamen C-080-86 indicamos:
"Como puede observarse, si bien en principio
el derecho privado regula la actividad de las empresas públicas o estatales, es
lo cierto que el legislador ha considerado oportuno y conveniente establecer
disposiciones tendientes a dirigir y fiscalizar su funcionamiento. Ello hace,
por ejemplo, que queden sujetas a las directrices de la Autoridad
Presupuestaria, incluso en los aspectos relativos a inversión, endeudamiento y
salarios. De este modo, en el caso que nos ocupa, a tenor de lo preceptuado por
el artículo
2° inciso c), en concordancia con el 15 de la Ley
N° 6821 de 19 de octubre de 1982, Fertilizantes de Centro América S.A., como
empresa estatal, forma parte del sector público no financiero...".
Por su parte, en el Dictamen C-063-96 del 3
de mayo de 1996 expresamos:
"En razón de su actividad, BICSA está regida
por el Derecho Comercial y más aún por el Derecho del país en donde se
constituyó y ejerce primordialmente sus operaciones. Desde esa perspectiva, es
una sociedad anónima de nacionalidad extranjera y sujeta, por ende, al
ordenamiento extranjero. El régimen de su actividad es, pues, de Derecho
Privado, igual que lo es el régimen de su organización, sea el de sociedad
anónima.
Esta sujeción a un régimen de actividad y de
organización de Derecho Privado, ha determinado que algunos de los Bancos
consideren que BICSA BAHAMAS es una empresa privada. Empero, esa conclusión
deja por fuera un aspecto importante cuál es el de la propiedad de la sociedad
y los criterios en orden a la determinación del carácter público o privado de
una empresa, que no son extraños a nuestro ordenamiento. Al respecto, tenemos
que la Corporación es propiedad exclusiva de los Bancos del Estado y de la
Junta Liquidadora del Banco Anglo, sea el capital social pertenece en su
totalidad a entidades públicas, quienes ejercen, en razón de esa titularidad
del accionariado, el control absoluto sobre las decisiones de la empresa. Tenemos,
así, una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su
integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la
Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor
dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos
(cfr. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF,
1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, Paris, 1982, p. 230) los que doctrinariamente
determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aún cuando se esté
en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una
identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente
y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho
Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo
importante es el hecho de que aún cuando se trate de una persona de Derecho
Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se
dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. De LAUBADERE: Droit Public Economique,
Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T,
FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas,
Madrid, 1989, p. 415 y E, GARCIA DE ENTERRIA- M, SANCHEZ MORON: 'Régimen
jurídico de la Empresa Pública en España', La empresa pública y su Régimen,
Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229). Permítasenos, sobre
estos aspectos, las siguientes transcripciones:
'...la publicidad de una empresa sólo puede
predicarse si ésta se encuentra de una manera u otra controlada por un ente
público. Precisamente es sólo esta idea del control la única que nos puede
poner sobre la pista de la existencia de una empresa pública, en tanto hablaremos
de empresa pública en cuanto ésta se halle en su gestión mediatizada por el
Estado u otro ente público'. SOSA WAGNER: La organización y control del sector
empresarial público en España, Madrid, 1971, pp. 77-78, citado por E, RIVERO
YSERN: 'Derecho Público y Derecho Privado en la organización y actividad de las
empresas públicas'. Revista de Administración Pública, N. 86-1978, p. 36.
'El tratamiento tradicional y predominante en la
doctrina es la consideración de la empresa pública como un ente de Derecho
privado, como hemos puesto de manifiesto. Ello venía provocado por la confusión
entre naturaleza del ente y régimen de su actividad, que también denotaba
nuestro Derecho positivo. Pero existe otro factor que ha influido, a nuestro
juicio, en la configuración de la empresa pública como ente de Derecho privado,
y este factor ha sido la crisis profunda que el intervencionismo económico ha
originado en la organización administrativa tradicional. (....)
La capacidad de personificación del Estado, que se
va a plasmar fundamentalmente en las empresas públicas, da al traste con este
esquema organizativo, adecuado para satisfacer los fines públicos
tradicionales. (....). Este planteamiento, a mi juicio, está absolutamente
desfasado, y como en otras ocasiones, autores, si bien los menos, han
denunciado la situación, pronunciándose por el carácter de entes públicos
respecto de las empresas públicas', E, RIVERO YSERN: 'Derecho Público y Derecho
Privado en la organización y actividad de las empresas públicas'. Revista de
Administración Pública, N. 86-1978, p. 40.
Conforme los criterios antes señalados, existirá
una empresa pública aún cuando el capital social no esté en su totalidad
dominado por el ente público, a condición de que éste domine la mayoría de ese
capital. BICSA es una empresa propiedad absoluta de los entes públicos"
Por su parte, en la O.J.-050-96 del 30 de julio de
1996 aclaramos que:
"la naturaleza de empresa pública no incluye
la aplicación del régimen jurídico de la organización y de la actividad de
BICSA propios del resto de los entes públicos y, por ende, no implica que deban
serle aplicables las disposiciones relativas a los bancos públicos del Estado.
Se opone a dicha asimilación la personalidad jurídica de BICSA CORPORATION y
particularmente, la circunstancia de que se trata de una empresa -ciertamente
propiedad de los bancos estatales- constituida en otro país y conforme las
normas que rigen la constitución de los bancos en ese ordenamiento".
Si bien es cierto que no ha existido
intersubjetividad sobre el concepto de empresa pública (13) entre los
estudiosos que se han ocupado del tema, entratándose
de empresas mixtas, en las que existe una participación de un ente corporativo
municipal, el legislador las clasifica como sociedades públicas. Aunque el
término de sociedades públicas no es el mejor, lo cierto del caso es que, no
cabe duda, de que el legislador, independientemente de la forma organizativa
que adopte la entidad, optó por calificarlas de pública.
---
NOTA
(13): En el Dictamen C-109-99 1 de junio de 1999 expresamos que: " Por lo
general, la empresa privada del Estado adquiere el esquema organizativo
comercial, fundamentalmente, el de la sociedad anónima.Técnicamente
no se debería considerar como una empresa pública, toda vez de que, en estricto
sentido, empresa pública es la que está organizada bajo una forma organizativa
derecho público que tiene como actividad principal la comercial o la
industrial, regida por el Derecho Privado, como ocurre con los Bancos del
Estado o el Instituto Nacional de Seguros". A nuestro modo de ver, la
discrepancia en torno al concepto de empresa pública se debe, en gran parte, a
que, quienes incluyen dentro de ésta a la empresa privada del Estado y mixta,
siguen un criterio de naturaleza económica -es público aquel ente en el que
existe participación estatal-; mientras, quienes seguimos un criterio jurídico,
sólo serían empresas públicas aquellas que adoptan una figura organizativa de
Derecho Público aunque su actividad está regulada por
el Derecho Privado.
Sobre
este tema, hemos tenido una jurisprudencia contradictoria. La Sala
Constitucional, en el voto 1696-92 expresó:
"Claro
que hay un mínimo, como el artículo 116 (112 vigente) lo revela, que queremos
que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por muy
igual que sea su régimen al del trabajador común de una empresa privada siempre
tiene oportunidades que no tiene el trabajador común, entonces queremos
garantizar la moralidad y la legalidad de la Administración en lo que se relacione
estrictamente con ellos, pero siempre conservándoles el estatuto de
trabajadores del derecho común. -
Esto
es lo mismo por ejemplo también en cuanto a los empleados de entes autónomos
que son empresas públicas, claro que en realidad nos tomaría mucho tiempo
explicar lo que se llaman empresas públicas, pero en síntesis, para no
explicarlo simplemente para definirlo, se trata de aquellas empresas del Estado
que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo
que los particulares, por ejemplo, el mismo INS cuando vende pólizas, hace los
mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos,
hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza
y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que
podría venderla una compañía privada, nosotros sostenemos que esos empleados de
esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios
públicos, ¿por qué? porque si no hay una serie de estatutos y reglamentaciones
que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha
de esos servicios en perjuicio del ente público, por ejemplo, no se les podría
remover sino en condiciones muy especiales, con formación de un expediente,
ahora, todo esto está regulado generalmente por los reglamentos internos de
trabajo, pero eso también ocurre en la empresa común y no se puede evitar. Si a
la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de
la estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo,
encontraríamos que se crea una serie de entrabamientos
tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia
iguales a las de la empresa privada. Por ejemplo, un agente del INS que sea un
mal vendedor de pólizas, deberían poderlo despedir, con igual facilidad con que
se puede despedir un empleado privado, ¿por qué? porque está haciendo lo mismo
que el agente de pólizas de seguro de una compañía privada en cualquier otro
país del mundo en donde no haya monopolio de seguros. Entonces queríamos
preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de una empresa pública que
tiene un giro mercantil igual al de los particulares._.-
La primera
apreciación importante, derivada de la cita anterior, se refiere a que la norma
cuestionada se dictó con la finalidad de garantizar la moralidad y la legalidad
de la Administración, y para evitar que el servidor que labora para una empresa
del Estado, se aproveche de su especial condición y pueda hacer uso indebido
del patrimonio público de la empresa.- El fundamento de la norma no resulta
entonces desproporcionado y mucho menos arbitrario, sino que resulta plenamente
ajustado al parámetro constitucional, en atención a los intereses que tutela,
cuales son: la moralidad y legalidad administrativa y la protección del
patrimonio público. Sobre este último punto, es decir, sobre el carácter
público de los fondos de dichas empresas, ha dicho la Sala que _...a RECOPE
como empresa pública que es, le corresponde darse su propia organización, con
el objeto de asegurarse la distribución eficiente y económica de los derivados
del petróleo y ello incluye por supuesto, definir, establecer, administrar y
contratar los centros de almacenamiento de esos productos y de los recursos que
en última instancia pertenecen al Estado.- En consecuencia, avalar el
mantenimiento de una situación deficitaria como la que venía produciendo la
planta de Golfito, sería violentar los principios de la Administración
Financiera de la República, en perjuicio del interés general._ (sentencia
número 1743-91, de las catorce horas treinta y ocho minutos del cinco de
setiembre de mil novecientos noventa y uno).
Este
fallo, si bien referido a una sola de las empresas públicas que funcionan en el
país, deja de manifiesto el carácter público de los fondos que éstas manejan, y
por ello, en la medida en que se pretende tutelar el patrimonio estatal, no se
considera inconstitucional otorgar a sus servidores el carácter de funcionarios
públicos para efectos penales."- Por su parte, el Tribunal Constitucional,
en el fallo 6680-93, manifestó: "En cuanto a la necesaria vinculación de
una empresa pública como RECOPE, con las políticas emanadas de la Autoridad
Presupuestaria en materia de gasto público, la ley de Creación de la Autoridad
Presupuestaria, en el inciso b) del artículo 2, señala a RECOPE como integrante
del Sector Público Financiero no Bancario, sujeto a las órdenes, directrices,
reglamentos y decretos emanados de esta Comisión que se refieran a política
presupuestaria (inversión, endeudamiento y salarios) y al gasto público en
general.
En
este sentido, RECOPE es parte del Sector Público, para el que las directrices
emanadas de la Autoridad Presupuestaria en materia de su competencia, son de
obligado acatamiento y no fue excluida de los alcances de la ley N°6821, que en
su artículo 15 sí exceptuó a las Universidades, Instituto Tecnológico de Costa
Rica y gobiernos locales, de su aplicación".
El Tribunal Superior Contencioso
Administrativo, Sección Primera, en la resolución 6231, de las 14:14 horas del
14 de junio de 1983, consideró que la Compañía Nacional de fuerza y Luz no está
"encuadrada" dentro de lo que debe entenderse por "Administración
Pública". El criterio del Tribunal es acertado, por cuanto las sociedades
anónimas propiedad del Estado no forman parte de la Administración Pública.
Como puede observarse de las resoluciones
transcritas y comentadas, y de la legislación en la cual se apoyan, el concepto
de empresa pública varía dependiendo del objetivo que persigue el legislador y
la jurisprudencia. Si el objeto es el control de los fondos públicos, el
régimen de contratación y la disciplina fiscal (materia presupuestaria,
inversiones, crédito y empleo público, este último enfocado desde la óptica del
gasto público), en el concepto de empresa pública se incluyen a las sociedades
anónimas en las cuales el Estado tiene alguna participación en el patrimonio de
la empresa. Si el objeto es el régimen de empleo, entonces, el legislador y la
jurisprudencia, siguen un concepto restrictivo de empresa pública, excluyendo
de él a la sociedad privada propiedad del Estado o a la empresa mixta.
---
Con base en lo anterior, las municipalidades
están autorizadas a constituir sociedades mixtas, siempre y cuando su
participación en la sociedad sea la de socio mayoritario, es decir, que posean
al menos el 51% del capital social(14), con lo que se da la condición de
empresa o sociedad pública(15), o tengan el control de la gestión, aunque su
participación sea la de un socio minoritario, cumpliéndose, de esta forma, con
el primero, de varias requisitos, que exige el legislador para conformar este
tipo de sociedad.
---
NOTA
(14): La Ley de Contratación Administrativa, Ley 7494 de 2 de mayo de 1995
admite la posibilidad de empresas públicas en las cuales el capital social no
pertenece, en su mayoría, al sector público.
NOTA
(15): TRONCOSO REIGADA (Antonio) Op. Cit. página 39
denomina a las sociedades mercantiles con participación pública minoritaria de
control, como empresas públicas en sentido impropio. " Así, el Tribunal de
Cuentas [español] ha manifestado su voluntad de fiscalizar aquellas empresas en
las que el sector público 'ejerce un control efectivo' sobre la gestión, aunque
no ostente la mayoría absoluta del capital social, como ocurre con Telefónica,
Repsol y Argentaria, donde el Estado tiene una minoría de control.
Por
ello, este órgano constitucional ha planteado una moción al Parlamento para que
éste defina mejor el concepto legal de Sociedad Estatal y de empresa pública,
teniendo en cuenta no sólo el criterio de participación mayoritaria en el
capital social -entendiendo éste como la posesión del más del 50 por 100 de las
acciones-, sino también el control en la gestión por parte de una minoría
mayoritaria".
En
nuestro país la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el
artículo 8º , (Ley Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994),
dispone: "Artículo 8. HACIENDA PUBLICA. (...)
Las
sociedades mercantiles constituidas con arreglo a la legislación costarricense
son empresas públicas únicamente cuando estén bajo el dominio mayoritario o el
predominio legal del Estado o de otro ente u órgano públicos." Más
"radical" es la Ley de Contratación Administrativa, Ley N ° 7494 de 2
de mayo de 1995 y sus reformas, que excluye de los procedimientos de
contratación administrativas a las empresas públicas cuyo capital social
pertenezca, en su mayoría, a particulares y no al sector público.
---
2.- La
segunda condición que se encuentra implícita en el ordenamiento jurídico para
constituir este tipo de entidad, es que el objeto de la sociedad debe estar
referido a la obtención de los fines que debe cumplir el ayuntamiento. Dada la
naturaleza de las municipalidades, entes territoriales de base corporativa, su
competencia se circunscribe a la prestación de los servicios públicos locales
con el fin de satisfacer, de forma oportuna y adecuada, los intereses de los
munícipes. No en vano, el artículo 169 de la Constitución Política, le atribuye
a la corporación municipal la administración de los servicios locales del
cantón. Asimismo, el artículo 3 del Código Municipal reproduce la norma
constitucional, mientras que el artículo 1, concibe al gobierno municipal como el
instrumento del municipio para promover y administrar los intereses de los
vecinos residentes del respectivo cantón. El Tribunal Constitucional, en los
votos números 2237-96 y 2238-97, al respecto indicó lo siguiente:
"...según lo establece la propia Constitución
Política, corresponde a cada municipalidad en su jurisdicción velar por los
intereses y servicios locales con exclusión de toda otra interferencia que sea
incompatible con el concepto de 'lo local'".
Desde esta perspectiva, el objeto de la
sociedad mixta no podría rebasar los intereses o servicios locales, y las
entidades que se constituyan, siguiendo este esquema organizativo, deberían
buscar su satisfacción plena.
3.-
Otro aspecto, no menos importante, es que el radio de acción de la sociedad, es
decir, su domicilio y su ámbito de actividad, necesariamente, estaría
circunscrito al territorio del cantón del municipalidad respectiva. Desde esta
perspectiva, la actividad principal de la entidad tendría que realizarse dentro
de los limites del cantón, por lo que no podría crear sucursales, agencias o
establecimientos en el territorio de otras municipalidades, con el fin de
prestar los servicios o producir los bienes para los munícipes de esas
circunscripciones territoriales, salvo que existiera un acuerdo intermunicipal.
No se puede perder de vista que, el artículo
3 del Código Municipal, señala que la jurisdicción territorial de la
municipalidad es el cantón respectivo, por lo que la sociedad mixta que se
formara debería estar sujeta a la misma limitación. Además, como indicamos en
el punto dos, el objeto de la sociedad a de ser coincidente con los fines del
municipio, sea la administración de los intereses y servicios locales.
4.- Un
último asunto que regula el Código Municipal para conformar una sociedad mixta,
lo constituye la exigencia de que la iniciativa es exclusiva del Alcalde
municipal. Al concejo le corresponde adoptar la decisión o acuerdo, pero para
que el mismo sea válido y eficaz, es una conditio
sine qua non, que la propuesta surja del Alcalde municipal.
Evacuada dos de las cuatro interrogantes que
usted plantea, nos corresponde referirnos al tema del patrimonio municipal y de
las sociedades mixtas.
El artículo 62 del Código Municipal, en lo
que interesa, señala que la municipalidad está facultada para usar o disponer
de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este
código y la Ley de Contratación Administrativa, que sean idóneos para el
cumplimiento de sus fines. Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes
inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo
son posibles cuando las autorice expresamente una ley especial. También estar
autorizadas las corporaciones municipales a dar en préstamos o arrendamientos
los recursos mencionados, siempre que exista el convenio o el contrato que
respalde los intereses municipales.
Por su parte, la Ley de Contratación
Administrativa, Ley N° 7494 de 2 de mayo de 1995, en sus artículos 68 y 69,
dispone que para enajenar los bienes inmuebles, la
Administración debe acudir al procedimiento de licitación pública o al remate,
según convenga al interés público. Empero, la Administración no está autoriza a
enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público. Para tal fin, debe
desafectarse el bien por el procedimiento utilizado para ese propósito. Y en
todo caso, se requeriría de la autorización expresa de la Asamblea Legislativa,
cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación.
En relación con la posibilidad de que las
municipalidades tengan facultadas para dar en garantía los bienes inmuebles que
no estén afectos a un fin público, consideramos que, al hablar el Código de
préstamos o arrendamientos, conceptos que jurídicamente tienen un sentido
preciso y unívoco, no estarían autorizadas. Para ello, y de conformidad con el
principio de legalidad, que rige la organización y el funcionamiento de los
entes corporativos territoriales, sería necesario que una
norma del ordenamiento jurídico los habilitarán, norma que ha de tener
el rango de una ley.
Además, en caso de incumplimiento del
municipio, existiría una imposibilidad legal para ejecutar la garantía, debido
a que el artículo 63 del Código Municipal señala que, salvo los casos
contemplados en éste -situación en la que no se encuentran las garantías de
bienes inmuebles para participar en sociedades públicas de economía mixta-, los
bienes municipales no pueden ser objeto de embargo ni remate judicial.
Ahora bien, la municipalidad para financiar
su aporte de capital dentro de la sociedad pública de economía mixta cuenta con
un mecanismo que prevé el Código Municipal. Están autorizadas a emitir bonos
para financiarse (artículo 87). Los títulos que emitan están sujetos a las
reglas de la Comisión Nacional de Valores y están exentos de toda clase de
impuestos. Además, el Estado, la entidades autónomas y semiautónomas, las
empresas estatales estructuras como sociedades anónimas y las municipalidades,
están facultados para invertir en los bonos municipales.
Con base en lo anterior, una institución
como el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal podría comprar los bonos
municipales y, de esa forma, financiar el aporte de capital que tendría que
hacer la municipalidad para constituir la sociedad mixta.
También podrían las municipalidades,
mediante convenios institucionales, apoyo estatal u otras formas de
colaboración, crear un fondo de aval o garantía de las emisiones municipales,
lo que le imprimiría agilidad, seguridad y circulación a la colocación de los títulos
en los mercados bursátiles.
Es importante advertir, que los fondos
obtenidos con los bonos sólo podrían destinarse a los fines indicados en la
emisión.
Por último, nos consulta si es posible que
las sociedades mixtas vendan, arrienden o concesionen las edificaciones o
inmuebles surgidas de su actividad.
Como aclaración previa, habría que descartar
la hipótesis de la concesión, toda vez que esta figura jurídica administrativa
sólo podría ser utilizada por una entidad pública, nacional o local, que sea
titular de un servicio o actividad económica, situación en la que no podría
encontrarse una sociedad mixta municipal.
En la O.J. 007-98 del 4 de febrero de 1998
indicamos los siguiente:
"De
ese modo, de conformidad con el Proyecto en estudio, Correos de Costa Rica
S.A., sería una persona de derecho privado, no pudiendo ser considerada como
pública, aún cuando el 100% de sus acciones pertenezcan al Estado. En sentido
similar se ha manifestado la Sala Constitucional al analizar una sociedad
similar como lo es la Compañía Nacional de Fuerza y Luz al indicar:
'...es
obvio que la Compañía Nacional de Fuerza y Luz aunque
perteneciendo mayoritariamente a una institución pública es ella misma una
persona jurídica de derecho privado exactamente igual a todas las demás, de
manera que no podría ser considerada como pública ni en razón de su
propietaria, ni en razón del interés público que en su actividad involucra' (Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto No.73-94
)...(16).
---
NOTA
(16): Como puede observarse, para la Sala Constitucional la empresa privada
propiedad del Estado no es una empresa pública, ya que sigue un criterio
jurídico en su definición. Sin embargo, si aplicamos el artículo 8 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, ambas entidades sí serían
empresas públicas, ya que la citada ley adopta un criterio económico,
fundamentalmente. Sobre este tema ver cita 12.
---
Al estar en la misma condición las empresas
mixtas municipales que Correos de Costa Rica S.A. y la Compañía Nacional de
Fuerza y Luz (personas de derecho privado), no existiría ningún impedimento
legal para que pudieran vender o arrendar sus bienes inmuebles.
Ahora bien, al no existir una ley que las
excluya expresamente de los procedimientos de contratación administrativa, ni
estar en los supuestos del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa,
para efectuar las ventas o arrendamientos de sus bienes inmuebles tendrían que
ajustarse a los procedimientos que prevé esta ley y su reglamento, salvo que admitiéramos
la posibilidad de una empresa mixta municipal con participación minoritaria del
ente público - tesis que no compartimos, salvo cuando existe un control de
parte del ente público sobre la gestión de la empresa-, en cuyo caso sí
estarían excluidas de la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento.
IV.- CONCLUSIONES.
A.-
Las municipalidades están autorizas a constituir sociedades mixtas, siempre y
cuando su condición en ellas sea la de socio mayoritario, es decir, que posean
al menos el 51% del capital social, o tengan el control de la gestión, aunque
sea un socio minoritario, con lo que se configura una empresa pública de
economía mixta.
B.- El
objeto de la sociedad no podría rebasar los intereses o servicios locales, y
las entidades que se constituyan, siguiendo este esquema organizativo, deberían
buscar su satisfacción plena.
C.- La
entidad tendría que realizar su actividad dentro de los límites del cantón, por
lo que no podría crear sucursales, agencias o establecimientos en el territorio
de otras municipalidades, con el fin de prestar los servicios o producir los
bienes para los munícipes de esas circunscripciones territoriales, salvo que
existiera un acuerdo intermunicipal.
D- La
iniciativa para constituir una empresa mixta es exclusiva del Alcalde
municipal. Al Concejo le corresponde adoptar la decisión o acuerdo, pero para
que el mismo sea válido y eficaz, es una conditio
sine qua non, que la propuesta surja del Alcalde municipal.
E.-
Las municipalidades no podrían dar en garantía los bienes inmuebles que no
estén afectos a un fin público para participar en una empresa mixta, porque al
hablar el Código de préstamos o arrendamientos, conceptos que jurídicamente
tienen un sentido preciso y unívoco, el término garantía no podría incluirse o
subsumirse en ninguno de ellos.
F.- No
existe ningún impedimento legal para que las empresas mixtas municipales vendan
y arrienden sus bienes inmuebles.
G.- La
venta y arrendamiento de los bienes inmuebles de las sociedades públicas de
economía mixta, tendrían que ajustarse a los procedimientos de contratación que
se encuentran en la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento.
De
usted, con toda consideración,
Lic. Fernando Castillo
Víquez
Procurador Constitucional
O.J-103-99
MUNICIPALIDAD.
SOCIEDAD MIXTA
Mediante oficio WRD-209-99 del 29
de julio de 1999, recibido el 11 de agosto de ese mismo año, el diputado
Walter Robinson Davis solicita el criterio de este órgano superior
técnico-jurídico sobre:
"1.-
La posibilidad de que las municipalidades puedan participar en sociedades
anónimas u otras conjuntamente con la empresa privada.
2.-
Cuáles órganos son los que tendrían la capacidad de
iniciativa y la atribución para aprobarlo.
3.- Si
los municipios pueden disponer de sus bienes, por ejemplo, hipotecando su
patrimonio para participar en sociedades mercantiles y en qué
condiciones.
4.- Si
es posible o no, vender, arrendar, o concesionar a través de sociedades
constituidas con participación del sector privado, edificaciones o
inmuebles surgidas de proyectos de desarrollo conjunto".
Este despacho, en la
opinión jurídica O.J- 103-99 del 31 de agosto de 1999, suscrita
por el Lic. Fernando Castillo Víquez, Procurador Constitucional,
concluye lo siguiente:
A.-
Las municipalidades están autorizas a constituir sociedades mixtas,
siempre y cuando su condición en ellas sea la de socio mayoritario, es
decir, que posean al menos el 51% del capital social, o tengan el control de la
gestión, aunque sean un socio minoritario, con lo que se configura una
empresa pública de economía mixta.
B.- El
objeto de la sociedad no podría rebasar los intereses o servicios
locales, y las entidades que se constituyan, siguiendo este esquema
organizativo, deberían buscar su satisfacción plena.
C.- La
entidad tendría que realizar su actividad dentro de los límites
del cantón, por lo que no podría crear sucursales, agencias o
establecimientos en el territorio de otras municipalidades, con el fin de
prestar los servicios o producir los bienes para los munícipes de esas
circunscripciones territoriales, salvo que existiera un acuerdo intermunicipal.
D- La
iniciativa para constituir una empresa mixta es exclusiva del Alcalde
municipal. Al Concejo le corresponde adoptar la decisión o acuerdo, pero
para que el mismo sea válido y eficaz, es una conditio
sine qua non, que la propuesta surja del Alcalde municipal.
E.-
Las municipalidades no podrían dar en garantía los bienes
inmuebles que no estén afectos a un fin público para participar
en una empresa mixta, porque al hablar el Código de préstamos o
arrendamientos, conceptos que jurídicamente tienen un sentido preciso y
unívoco, el término garantía no podría incluirse o
subsumirse en ninguno de ellos.
F.- No
existe ningún impedimento legal para que las empresas mixtas municipales
vendan y arrienden sus bienes inmuebles.
G.- La
venta y arrendamiento de los bienes inmuebles de las sociedades públicas
de economía mixta, tendrían que ajustarse a los procedimientos de
contratación que se encuentran en la Ley de Contratación
Administrativa y su reglamento.