Dictamen : 274 - del 16/12/1998

C-274-98

16 de diciembre de 1998

Señor

Juan Rafael Lizano Sáenz

Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

S. O.

Estimado Señor:

Con la aprobación del señor Procurador General, doy respuesta a su misiva del 21 de octubre anterior, en la que se formulara la siguiente consulta: si debe o no el Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, en aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública, conocer los recursos extraordinarios de revisión planteados por extranjeros en contra de las resoluciones dictadas por la Dirección General de Migración y Extranjería. Lo anterior por cuanto la Ley General de Migración contempla solamente los recursos de revocatoria y apelación como medios de impugnación en sede administrativa.

I. Impugnación de los actos administrativos

El acto administrativo, como manifestación de la voluntad de la Administración en el ejercicio de sus facultades, puede ser impugnado por su destinatario si lo encuentra lesivo de sus derechos, tanto en sede administrativa como jurisdiccional.

En sede administrativa, los recursos "son actos del administrado mediante los cuales éste pide a la propia administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a un título jurídico específico"(1), y se constituyen en un presupuesto necesario para la posterior impugnación en vía jurisdiccional, ya que es preciso agotar la vía administrativa para acceder a aquella.

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NOTA (1): GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas, Madrid, 1997, pág. 506.

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La impugnación de los actos del procedimiento administrativo regulada en los artículos 342 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, está prevista para las "resoluciones de mero trámite, o incidentales o finales, por motivos de legalidad o de oportunidad." (2)

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NOTA (2): Artículo 342, Ley General de la Administración Pública.

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Los recursos administrativos se han clasificado, tanto por la Doctrina como por el legislador, en dos categorías principales según su carácter excepcional, a saber, los recursos ordinarios y el recurso extraordinario de revisión.

a) Los recursos ordinarios

Los artículos 342 a 352 de la Ley General de la Administración Pública regulan lo relativo a los recursos ordinarios admisibles en el procedimiento administrativo, estableciendo dos tipos: revocatoria o reposición y apelación.

Dentro del procedimiento ordinario, estos recursos sólo pueden ser interpuestos contra el acto que lo inicia, el que deniega la comparecencia oral o cualquier prueba, y contra el acto final (artículo 345). A su vez, su interposición debe darse ante el órgano director del proceso y dentro de tercero día tratándose del acto final, o bien, dentro de veinticuatro horas en los demás casos, a partir de la última comunicación del acto (artículos 346 y 349); además, no requieren de una redacción ni una pretensión especiales, siendo suficiente para su formulación que de su texto se infiera la petición del recurrente (artículo 348).

El primero de los recursos mencionados, es decidido por el mismo órgano que dictó el acto, quien puede revocar su decisión o bien confirmarla desestimando el recurso. En estos casos, y salvando la excepción el artículo 352, el órgano director del procedimiento debe resolver el recurso dentro de los ocho días posteriores a su presentación.

Por otra parte, conviene hacer notar que dentro de este procedimiento, cuando se trate del acto final emanado del jerarca –para el caso concreto el Ministro-, rige también lo indicado en el numeral 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuyo texto reza:

"1. Será requisito para admitir la acción contencioso administrativa el agotamiento de la vía administrativa.

2. Este trámite se entenderá cumplido:

a) Cuando se haya hecho uso en tiempo y forma de todos los recursos administrativos que tuviere el negocio; y

b) Cuando la ley lo disponga expresamente.

3. En todo caso, cuando lo impugnado emanare directamente de la jerarquía superior de la respectiva entidad administrativa y careciere de ulterior recurso administrativo, deberá formularse recurso de reposición o reconsideración ante el mismo órgano que ha dictado el acto o la disposición, en el plazo de dos meses, a contar de la fecha en que se notifique o publique el acto, con los requisitos a que se refiere el artículo 38." (El resaltado no es de su original).

Lo anterior es posible, claro está, salvo los casos del artículo 32 de la citada Ley, que exceptúa del recurso de reposición "a) los actos presuntos, en virtud de silencio administrativo regulado en el artículo 19; b) los actos no manifestados por escrito; c) y las disposiciones de carácter general en los supuestos previstos en los dos primeros párrafos del artículo 20."

Entonces, procede interponer el recurso de revocatoria cuando el acto no es dictado por el jerarca y se desea que el inferior revise lo ya actuado. Cuando el acto proviene del jerarca, conociendo del asunto en única instancia, se debe plantear recurso de reposición en los términos del párrafo tercero del artículo 31 de la Ley Reguladora, supra transcrito.

Por su parte, el recurso de apelación tiene su fundamento en la jerarquía administrativa, de manera que sea el superior del órgano que dictó el acto quien revise la actuación de este. El superior podrá desestimar el recurso y confirmar el acto impugnado, o bien, modificar o anular el acto.

En caso de que el recurrente haya interpuesto ambos recursos –lo cual es potestativo para él-, la apelación se tramitará una vez rechazada la revocatoria, pudiendo resolver incluso en contra del recurrente en los casos de nulidad absoluta. De existir algún vicio de forma que pudiese causar nulidad, se ordenará retrotraer el expediente al momento de la comisión del vicio, a menos que pueda ser saneado o ratificado. Este recurso debe ser resuelto dentro del plazo de ocho días posteriores a la recepción del expediente remitido por el órgano inferior (artículos 351 y 352 LGAP).

En virtud de lo expuesto, la resolución que conoce de los recursos ordinarios de reposición o de apelación, según sea el caso, es la que agota la vía administrativa (art. 31 antes transcrito) (3).

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NOTA (3): De acuerdo con el artículo 356 de la Ley General de la Administración Pública, previo a dictar el acto administrativo que agota la vía administrativa es indispensable que el órgano que lo emita consulte previamente al asesor jurídico correspondiente.

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b) El recurso extraordinario de revisión

El recurso que ahora nos ocupa tiene por objeto la impugnación de aquellos actos administrativos finales firmes que presentaren razonables dudas de su validez, según los supuestos señalados taxativamente en el artículo 353 de la Ley General de la Administración Pública:

"a.- Cuando al dictarlos se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho que aparezca de los propios documentos incorporados al expediente;

b.- Cuando aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse la resolución o de imposible aportación entonces al expediente;

c.- Cuando en el acto hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme anterior o posterior del acto, siempre que, en el primer caso, el interesado desconociera la declaración de falsedad;

d.- Cuando el acto se hubiere dictado como consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta y se haya declarado así en virtud de sentencia firme."

Así las cosas, como consecuencia del carácter extraordinario de este recurso, sólo en los casos establecidos legalmente es admisible, excluyendo con ello la posibilidad de presentación del recurso por supuestos ajenos a los indicados.

Al referirse a este recurso, la más reconocida doctrina del Derecho Administrativo ha dicho:

"Configurado con carácter extraordinario, en la medida en que sólo procede en los concretos supuestos previstos por la Ley y en base a motivos igualmente tasados por ella [...], constituye, en principio, más que un recurso propiamente dicho, un remedio excepcional frente a ciertos actos que han ganado firmeza, pero de cuya legalidad se duda en base a datos o acaecimientos sobrevenidos con posterioridad al momento en que fueron dictados." (4)

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NOTA (4): GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón, op cit. pág 530.

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Los supuestos regulados en la Ley General de la Administración Pública coinciden con los estipulados por la legislación española como motivos de admisión de un recurso de esta naturaleza. Estos motivos han sido objeto de comentario por parte del tratadista Jesús González Pérez(5), quien desarrolla claramente los requisitos de cada motivo.

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NOTA (5): Los Recursos Administrativos y Económico- Administrativo, Civitas, Madrid, 1975, pp. 299-306.

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Al tratar el primero de los motivos, el autor señala que el error de hecho, debe ser, no en los supuestos normativos aplicables sino en los supuestos de hecho; a su vez, no basta que se dé el error sino que el mismo debe ser evidente y posible de demostrar sin mayor esfuerzo. Por último, debe proceder de los documentos incorporados al expediente, no de elementos extraños a este ni de declaraciones jurisdiccionales.

En el segundo de los motivos, los documentos a los que este se refiere, deben tener tal importancia en la decisión del asunto, que de suponerse su incorporación al expediente, el resultado fuese necesariamente distinto. Asimismo se requiere que la parte no conociese de ellos ni pudiese aportarlos al proceso al momento de su tramitación.

En cuanto a la tercera causal, los documentos o testimonios declarados falsos, han de haber sido tomados en cuenta para fijar los supuestos de hecho de la motivación del acto, con lo que conllevaron a tener por probados ciertos hechos que en realidad provocaron una resolución distinta. A su vez la sentencia que declara la falsedad de tales documentos debe estar firme y ser posterior al procedimiento, o bien en caso de ser anterior que el recurrente compruebe que la ignoraba.

Finalmente en el último de los supuestos, se precisa también la firmeza de la sentencia que condena el delito.

c) El reclamo de queja

El último de los supuestos que se puede establecer, pero que no constituye un recurso, es el reclamo de queja, regulado por los artículos 358 a 360 de la Ley General. De esta forma, "en todo momento podrá reclamarse queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de plazos preceptivamente señalados u omisión de trámites que puedan subsanarse antes de la resolución definitiva del asunto" (artículo 358).

II. Aplicación supletoria de la Ley General de Administración Pública

La Ley General de la Administración Pública regula todo lo relativo a la actividad de la Administración Pública, su estructuración y organización en sus relaciones con los administrados, y entre los distintos órganos y entes que la conforman.

Los principios generales y normas reguladoras del procedimiento administrativo se establecen en esta Ley con el fin de "asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico" (6).

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NOTA (6): Artículo 214, Ley General de la Administración Pública.

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Dentro de este orden de ideas, la disposición del artículo 229 de la Ley de marras indica que la normativa de su Libro Segundo "regirá los procedimientos de toda la Administración, salvo disposición que se le oponga", es decir que salvo procedimiento especial estipulado, rige en forma supletoria la regulación de la Ley General de la Administración Pública. A lo anterior se añade el hecho de que con la promulgación de esta Ley, fueron derogadas todas las disposiciones anteriores que establecían o regulaban procedimientos administrativos de carácter general, o cuya especialidad no resultare de la índole de la materia que regulasen.

Ciertos supuestos fueron exceptuados de la aplicación de esa Ley en lo relativo a procedimiento administrativo, según su artículo 367.

A este respecto, la Sala Constitucional ha indicado:

"Que el artículo 367 inciso 2) de la Ley General exceptúa de la aplicación de la misma, en lo relativo a procedimiento administrativo, una serie de situaciones señaladas expresamente en ocho incisos, sin que se observe cómo tal exclusión pueda infringir los artículos de la Convención que apunta el accionante. Dichas disposiciones establecen el derecho de acceso al Poder Judicial, el principio de presunción de inocencia y las garantías mínimas a que tiene derecho toda persona dentro de los procesos judiciales (artículo 8), y el derecho a recurrir a la vía del amparo cuando existieren actos que violen sus derechos fundamentales (artículo 25). Es evidente que la infracción que le imputa el accionante al artículo 367 inciso 2) de la Ley General no existe frente a los indicados artículos, pues de ninguna manera se refieren a la situación planteada. En todos los procesos administrativos existe la posibilidad de recurrir al Poder Judicial, aún en los excluidos de la aplicación de la Ley General en cuanto al procedimiento administrativo, y la vía del amparo está abierta frente a eventuales violaciones de derechos fundamentales. Las situaciones exceptuadas poseen propio procedimiento en la ley o el reglamento, y, de todos modos, supletoriamente se les aplica la propia Ley General en lo no dispuesto expresamente (artículo 368 de dicha Ley General)" (Voto Nº 617-90 de 5 de junio de 1990).

En el mismo sentido:

"Los numerales 20 y 21 del Reglamento a la Ley de Licores (que, por razones de conveniencia, examinaremos primero) disponen: (...)

En criterio del accionante, estos preceptos son inconstitucionales, en cuanto -al sujetar la suspensión o cierre un establecimiento de venta y consumo de licores al procedimiento contemplado en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública- el Poder Ejecutivo, arrogándose una competencia que había expirado ya por el vencimiento del plazo a que se refiere el artículo 367.2.h de ese mismo texto normativo, hizo nugatoria la exclusión que ese mismo Poder había dispuesto previamente, cuando aún tenía la potestad de hacerlo, en el decreto ejecutivo nº 9469-P de 18 de diciembre de 1978. Sostiene que este último constituye un "decreto con rango de ley", que no podía ser variado a posteriori por un reglamento de rango normativo inferior.

Por su parte, la Procuraduría General de la República objeta esta afirmación (por estimar inexistente la indicada figura jurídica) y afirma que la remisión que hace el reglamento impugnado al procedimiento de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) más bien redunda en una mayor y mejor tutela de los derechos de los eventuales afectados con la aplicación de las normas cuestionadas.

De inicio, es necesario recordar que -como exigencia de su admisibilidad- el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional señala que "Para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de hábeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado." Sobre este particular, ha explicado la Sala:

"Es preciso (...) que la acción de inconstitucionalidad sea medio razonable de amparar la defensa del derecho o interés que se considera lesionado, esto es, que con la declaratoria de inconstitucionalidad que eventualmente realice la Sala, el accionante obtenga un beneficio dentro del proceso o procedimiento subyacente a dicha acción, sin que necesariamente ello signifique la obtención plena de sus pretensiones dentro del asunto previo." (Nº1468-90 de las 15:45 hrs del 30 de octubre de 1990).

"Entre el juicio base y la acción de inconstitucionalidad debe existir una conexidad tal, que la primera de ser acogida, incida en forma directa en el juicio base, como un remedio procesal más a favor de los derechos de la parte..." (Nº2592-93 de las 15:54 hrs del 8 de junio de 1993). A la luz de lo expresado, cabe preguntar: ¿Cuál sería el beneficio que obtendría el accionante en el sub lite de la eventual declaratoria de inconstitucionalidad de las normas bajo examen? Nótese, en primer término, que el vicio que se acusa (remisión al procedimiento de la LGAP) estaría contenido solamente en el numeral 21 del Reglamento a la Ley de Licores, no así en el 20. Desde esta óptica, la eventual inaplicabilidad del primero no impediría la suspensión o cierre del establecimiento denominado "Benigan's" dentro de lo que es aquí asunto previo, sino que - únicamente- pondría en tela de juicio cuáles deberían ser los trámites a seguir por parte de la Gobernación de San José para lograrlo. Y es que resulta indispensable recordar que la Ley de Licores, nº 10 de 7 de octubre de 1936, no contiene una definición de ese procedimiento. Sólo este hecho ya torna cuestionable, en primer lugar, que el Poder Ejecutivo haya pretendido excluir a esa ley de la aplicación del Libro Segundo de la LGAP, porque el requisito para hacerlo (conforme a su numeral 367.2.h) lo era que los procedimientos exceptuados estuviesen regulados en sus respectivas leyes especiales. Pero, en realidad, la cuestión medular es que -conforme lo ha dicho reiteradamente la Sala- la laguna procesal en que pueda incurrir una determinada legislación en lo que se refiere a cómo se debe tramitar la emisión de un acto que deniegue o revoque derechos a los administrados, debe solventarse -precisamente- a través del procedimiento del Libro Segundo de la LGAP (al respecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia nº 5184-96 de las 16:48 hrs del 2 de octubre de 1996). Dicho de otro modo: si la presente acción de inconstitucionalidad es declarada sin lugar en cuanto a este extremo, se deberá continuar aplicando a la suspensión o cierre de expendios de licores (bajo los supuestos del artículo 20 citado), el trámite de la LGAP; y si se declara con lugar, también." (Voto 5653-97 de 16 de setiembre de 1997). Los resaltados en las anteriores resoluciones son añadidos.

Se infiere de lo dicho por el Tribunal Constitucional, que tales exclusiones no son absolutas pues las normas del procedimiento administrativo reguladas en la Ley General de la Administración Pública son aplicables como garantía de respeto de los derechos del administrado, en especial, del debido proceso. A la luz de esta afirmación, dicha ley se aplica en forma supletoria aún en los procedimientos regulados en forma independiente.

Igual criterio ha sido externado por esta Procuraduría:

"En cuanto al segundo aspecto mencionado en la letra b) relativo a si la aplicación de la Ley General de la Administración Pública excluye la aplicación del Código Municipal o viceversa, debemos expresar lo siguiente: en materia de procedimientos se aplica el Código Municipal con exclusión de la Ley General de la Administración Pública, cuando la especialidad de la materia municipal así lo exija; de manera que cuando no estemos en presencia de dicha exigencia, por la índole de la materia, debe regir en materia de procedimientos, la Ley General de la Administración Pública, según se desprende del artículo 367.1 de la Ley General de la Administración Pública, con las excepciones previstas por el mismo artículo en su inciso 2). En el sentido expresado, de conformidad con los decretos ejecutivos 8979-P y 9469-P, en su orden, de 28 de agosto y de 18 de diciembre, ambos de 1978, la especialidad de la materia municipal en materia de procedimientos excluye la aplicación de la Ley General de la Administración Pública; no obstante, en caso de duda esta ley prevalece sobre el Código Municipal, y en materia de interpretación, informa el Código Municipal orientando su aplicación." (Dictamen C-122-91 del 15 de julio de 1991).

En abono de esta tesis, mediante dictamen C-173-95 se indicó:

"Así las cosas, en cuanto a procedimiento debe acudirse al señalado en la Ley General de la Administración Pública en los siguientes casos:

1- Cuando no se trate de materia expresamente excluida por el artículo 367 y los Decretos concordantes.

2- Cuando se trate de materia excluida, pero sin procedimiento especial regulado.

3- Cuando se trate de materia excluida pero el procedimiento especial no garantice el debido proceso. Acerca de los alcances del debido proceso, puede consultarse el voto 1732-92 de la Sala Constitucional.

4- Como fuente supletoria se aplicará en el caso de materia excluida sobre lo no dispuesto expresamente. En caso de duda prevalece sobre la materia excluida. También en materia de interpretación informa orientando la aplicación."

A mayor abundamiento, la propia Sala ha aplicado la Ley General de la Administración Pública en relación con la Ley de Migración.

"Se desprende con suficiente claridad, que acatar las vías establecidas en la Ley General de la Administración Pública, para la supresión de derechos subjetivos es vinculante para el Estado.

Dichos procedimientos pueden estar referidos a dos situaciones: la revocación y la nulidad absoluta. En lo que a la revocación se refiere, dispone el artículo 155, en lo que interesa:

"1. La revocación de un acto declaratorio de derechos subjetivos deberá hacerse por el jerarca del ente respectivo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (sic)."

Si bien es cierto, el artículo 54 de la Ley General de Migración y Extranjería, otorga la potestad de cancelar la permanencia o residencia de un extranjero en el país, al Ministro de Gobernación, jerarca del ente, se omitieron los demás requisitos que exige la norma de la Ley de la Administración Pública, principalmente el dictamen de la Procuraduría. Asimismo, el artículo 173 de esa misma Ley, se refiere al caso concreto de la nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto en que se otorgó un derecho, exigiendo también el dictamen previo de la Procuraduría General de la República, para anular el acto declarativo de derechos en vía administrativa. Inclusive, en el párrafo quinto del numeral 173, se sanciona la inobservancia del procedimiento con nulidad absoluta. En conclusión, cuando el Ministerio de Gobernación confiere la residencia o permite la permanencia de un extranjero en el país, conforme al Título Tercero de la Ley General de Migración y Extranjería, es evidente que la Administración está confiriendo un derecho subjetivo en favor del extranjero, y consecuentemente, está impedida para, por acto propio, cancelar esa residencia o permanencia. Existe en estos casos, una limitación para la Administración, impuesta por los artículos 11 y 34 de la Constitución Política desarrollada en el ordenamiento administrativo por los artículos 308, 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública, de modo que la potestad conferida al Ministerio de Gobernación en el artículo 54 de la Ley en cuestión es inconstitucional y así debe declararse." (Voto 2754-93 de 15 de junio de 1998)

III. Análisis del caso concreto

Una vez establecidos los lineamientos generales aplicables al caso que nos ocupa, es menester determinar el punto fundamental del asunto, es decir, la posibilidad del recurso extraordinario de revisión contra las resoluciones de la Dirección General de Migración y Extranjería.

El numeral 107 de la Ley General de Migración indica:

"Contra las resoluciones de la Dirección General únicamente procederán los recursos de revocatoria y de apelación cuando:

a) Se lesionen intereses de los extranjeros en relación con su status migratorio.

b) Se ordenen la deportación de un extranjero según las causales previstas en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 118.

No cabrá recurso alguno contra las resoluciones que deniegan el ingreso de un extranjero con cualquiera de las categorías fijadas en esta ley."

Los recursos de revocatoria y apelación deben interponerse ante la Dirección en el término de cinco días hábiles a partir de su notificación. En los casos de apelación, lo resuelto por el Ministro, agota la vía administrativa si se trata de resoluciones lesivas del status migratorio del extranjero (artículos 108 a 114).

La Ley de marras no contiene ninguna disposición que expresamente imposibilite al extranjero interponer el recurso de revisión. También ha sido mencionado que los principios y regulaciones de la Ley General de la Administración Pública son de aplicación supletoria en lo que no se contrapongan ambas regulaciones procedimentales. Ante ello, es preciso indicar que cuando se plantee un recurso de revisión ante el jerarca contra un acto final firme, fundamentado en alguna de las causales que establece el artículo 353 de la Ley General, debe procederse a su tramitación y resolución.

A este respecto debe tenerse muy claro que no se trata de una "tercera instancia" en beneficio del extranjero, sino que la posibilidad de este medio de impugnación surge de la aplicación supletoria de lo estipulado en la Ley General de la Administración Pública. A lo anterior se suma el hecho de que al ser un recurso de carácter extraordinario, solamente en razón de los motivos señalados por la ley puede ser interpuesto. Así las cosas, no se abre un abanico de opciones para que el extranjero presente recurso de revisión cada vez que considere que una resolución dictada por la Dirección lesiona sus derechos, sino que debe estarse a lo dispuesto por el ordenamiento, e interponer el recurso sólo si su situación encuadra dentro de los motivos del artículo 353 de la Ley General de la Administración Pública.

El análisis supra realizado permite concluir que, además de los recursos de revocatoria y apelación señalados por la Ley General de Migración y Extranjería, y como garantía del debido proceso, los actos finales firmes pueden ser impugnados también mediante un recurso extraordinario de revisión, siempre y cuando la situación del extranjero se encuentre dentro de los supuestos establecidos taxativamente por la Ley General de la Administración Pública.

Del señor Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, atenta se suscribe,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa