Dictamen : 226 - del 22/09/2000

C-226-2000

San José, 22 de setiembre del 2000

Licenciado

Edgardo Moreira González

Auditor General

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio AI.195-2000 del 7 de setiembre del año en curso, recibido en mi despacho el 14 de este mes, a través del cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico jurídico sobre si la Ley de Protección al Trabajador, n.° 7983 de 16 de febrero del 2000 es aplicable a los señores Diputados y los porcentajes que eventualmente corresponderían.

I.- NORMATIVA APLICABLE.

Ley n.° 7983 de 16 de febrero del 2000, Ley de Protección del Trabajador.

"Artículo 1. - Objeto de la ley.- La presente ley es de orden público e interés social y tiene por objeto:

a. Crear y establecer el marco para regular los fondos de capitalización laboral propiedad de los trabajadores.

(…)."

"Artículo 3. - Creación de fondos de capitalización laboral. Todo patrono, público o privado aportará, a un fondo de capitalización laboral, un tres por ciento (3%) calculado sobre el salario mensual del trabajador. Dicho aporte se hará durante el tiempo que se mantenga la relación laboral y sin límites de años…"

"Artículo 9. - Creación. El Régimen de Pensiones Complementarias será un régimen de capitalización individual y tendrá como objetivo complementar los beneficios establecidos en el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS o sus sustitutos, para todos los trabajadores dependientes o asalariados…"

II.- ANTECEDENTES.

1. - Criterio de la Asesoría Jurídica del órgano consultante.

La Licda Reina Jeannette Marín Jiménez, directora de la Asesoría Jurídica del órgano consultante, en el oficio n.° As. Leg. 500-2000 del 31 de mayo del año en curso, considera que, dada la naturaleza "salarial" de la remuneración que por concepto de dietas y gastos de representación reciben los señores Diputados y el carácter especial de las funciones que desempeñan en el ejercicio del cargo, la Ley de Protección al Trabajador se les debe aplicar solo en lo concerniente al 3% como derecho adquirido que es y no lo relacionado al 5.33% por no ser de aplicación en este caso.

2. - Criterio de la Procuraduría General de la República.

A causa de la vigencia tan reciente de la ley n.° 7983, el órgano asesor no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema específico de la consulta o afines. No obstante ello, estaremos recurriendo a algunos dictámenes que hemos emitido en relación con la naturaleza de la relación del Diputado con el Estado, asunto que es clave para dar una respuesta adecuada a la consulta planteada.

III.- SOBRE EL FONDO.

En un reciente dictamen, el C-207-2000 del 7 del mes en curso, el órgano asesor definió claramente la naturaleza jurídica de la relación entre el Diputado y el Estado y de la contribución económica que ellos reciben por la prestación de sus servicios. En efecto, al respecto señalamos lo siguiente:

"Si bien, de acuerdo con el Dictamen C-067-94 de 3 de mayo de 1994, este Despacho logró determinar con buen tino que, no obstante los diputados son funcionarios públicos, su estatuto jurídico resulta ser diferente al que deriva de una relación de servicio común y corriente (1), es pertinente ahora sopesar, si la remuneración que perciben por ese desempeño, puede computarse o equipararse como salario, a fin de que sean considerados destinatarios de los beneficios de la seguridad social y otros similares.

(1)Ya que en virtud del carácter representativo del puesto de los diputados, son nombrados a través de la participación del iudadno por eñ sufragio universal, derivando de esa manera una incompatibilidad on una rela ción de dependencia que carecteiza cualquier relación común de trabajo, según se detalla en el dictamen C-067-94 supracitado.

En el articulo 1 inciso c) de la Ley número 7352 de 09 de agosto de 1993 se establece que, ‘La remuneración de los diputados constituye la retribución pecuniaria que les otorga el Estado por desempeñar las funciones de miembros electos por el pueblo en el Poder Legislativo, de conformidad con la Constitución Política. De la misma manera, el artículo 2 ibid, prescribe, que ‘ Los diputados a la Asamblea Legislativa, por desempeñar sus funciones, serán remunerados mediante el pago de una asignación mensual de ‘(…)’. Por concepto de gastos de representación, recibirán la suma de ‘(…) mensuales. (Lo resaltado no es del texto original).

Por otra parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad del inciso b) del artículo 1 de la Ley 7204 de 04 de octubre de 1990, por violación de principios fundamentales de razonabilidad que se tienen por incorporados a la Carta Política, en especial en su artículo 56, señaló en el Considerando IX del Voto No. 550-91 de 18:50 horas de 15 de marzo de 1991 lo siguiente:

‘…sin que esta declaración signifique, por supuesto, que esa remuneración o salario conjunto de los diputados tenga que regirse por la legislación laboral común, ya que, justamente por la categoría, período fijo constitucional, origen electivo y naturaleza representativa de sus cargos, deben acomodarse a su propia normativa de derecho público especial. Lo que no puede decirse es que este régimen de excepción le niegue a aquella remuneración su carácter salarial o excluirlo de sus consecuencias esenciales como tal’ (Lo resaltado en negro no es del texto original)

No cabe la menor duda de lo expuesto que, la relación habida entre el diputado y el Estado es de carácter especial, ayuna, naturalmente, de los elementos que configuran una relación de servicio común, y como tal, se percibe una clase diferente de remuneración que dista mucho del concepto técnico de salario. Si embargo, ha quedado claro de la armonía entre los textos legislativos apuntados y el citado Voto Constitucional que esa compensación económica, incluyendo los gastos de representación, es equiparable a la de un sueldo, en tanto, se ha dejado notar, por un lado, que su percepción mensual es permanente y constante; y por otro lado, el Tribunal Constitucional de consulta ha sido claro en indicar que a esa remuneración ‘no se le puede negar el carácter salarial o excluirlo de sus consecuencias esenciales como tal’; lo que desde hace tiempo, así viene operándose por diversas normas legales, entratándose, por ejemplo, de cotizaciones al régimen de pensión (2), pues en última instancia, ese tipo funcionarial tiene todo el derecho a estar protegido por la seguridad social. (2)Verbigracia, véase artículo 13 de la derogada Ley No. 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas; Capítulo IV de la Ley Marco de Pensiones, No. 7302 de 30 de junio de 1992; Leyes Números 7605 de 2 de mayo de 1996 y 7858 de 22 de diciembre de 1998, etc.

Por consiguiente, al ser equiparado el carácter de esa remuneración al salario que percibe un funcionario común, en esa medida resulta razonable y proporcional tomar los mismos porcentajes del citado artículo 34 del Estatuto del Servicio Civil para los efectos de los subsidios y licencias por enfermedad, mientras no exista ningún otro orden especial que les regule ese aspecto, porque en esto, hay que argumentar en palabras del reconocido Tratadista nacional Alberto Brenes Córdoba que, ‘cuando a falta de un precepto jurídico que regule directamente la materia que se halle en debate, cabe suplir la deficiencia recurriendo a los principios que de otras disposiciones análogas se desprendan, con base en la regla ‘donde hay la misma razón debe haber la misma disposición’, porque la legislación de un país forma un todo orgánico cuyas partes se sostienen y ayudan mutuamente(3).’

(3)Véase, "El Tratado de las Personas", Edición 1974, pág.43.

Por último, y de acuerdo con el análisis hecho, se arriba a la indefectible conclusión que, entonces lo percibido económicamente por los diputados se encuentra afecto a las mismas cargas sociales del denominado salario, lo que en todo caso, la Contraloría General de la República, mediante el Oficio No. 7173 de 28 de junio de 1993, ya había determinado en lo conducente, que:

‘No omitimos hacer ver que si bien el Acuerdo de Corte Plena supratranscrito en lo conducente se adoptó exclusivamente con miras a la retención del monto que corresponde al impuesto sobre la renta, es lo cierto que hizo referencia además a "…todas las obligaciones y derechos que los mismos -los gastos de representación- entrañan", dentro de los cuales se encuentran, indefectiblemente, las deducciones correspondientes a las cuotas obreras de la Caja Costarricense de Seguro Social y del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.’"

La Ley de Protección al Trabajador establece dos fondos de diferente naturaleza jurídica y regulación, concretamente: el Fondo de Capitalización Laboral ( artículo 3) y el Fondo Obligatorio de Pensiones Complementarias ( artículo 9). El primero, surge de un derecho social de naturaleza no salarial, que no forma parte de los seguros sociales y no representa una pensión. El segundo, se basa en una contribución forzosa del empleador y del trabajador, es obligatorio, universal y tiene como objetivo la obtención de una pensión, a la cual se accede cuando se cumplan los requisitos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS o del régimen sustituto al que el trabajador haya pertenecido.

Los Diputados tienen derecho al beneficio no salarial y a la pensión complementaria obligatorio que se establece en la Ley de Protección al Trabajador. Lo anterior no supone que estemos afirmando que el Diputado es un trabajador en sentido jurídico ya que, como es bien sabido, en este caso no existe el elemento principal de la relación laboral, sea la subordinación. La relación entre el Diputado y el Estado es una relación de naturaleza especial, la cual no está regulada por el Derecho laboral ni Administrativo, sino por el Derecho Constitucional. En este sentido, son oportunos los conceptos que expresamos en el dictamen C-123-97 de 8 de julio de 1997.

Como bien informa J. A. García-Trevijano Fos (‘Tratado de Derecho Administrativo’, t. III, v. I, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1970), la doctrina discierne distintos tipos de funcionarios públicos, según la modalidad de la relación de servicio subyacente, a saber: honorario, político, profesional y de empleo (pág. 421).

Igualmente, señala como caracteres generales de la relación de servicio el ser de Derecho Público, voluntaria, personalísima y bilateral; a los que habría que agregar la remuneración, cuando dicha relación venga matizada por la profesionalidad (pág. 442 y 443).

La naturaleza esencial del carácter remunerado de la relación de servicio profesional, ha sido puesta de manifiesto en nuestro medio por Eduardo Ortiz Ortiz:

‘... Es servidor profesional el que trabaja en forma continua al servicio del ente, haciendo de ese servicio su medio principal de vida, si no el exclusivo. Se entiende como profesional el servicio que configura la vida del servidor, aunque no tenga base en un diploma académico o de estudios.

El servidor profesional, además, es voluntario… Elementos esenciales del servicio profesional, además de su origen voluntario, son: 1.- servicio continuo al ente; 2.- servicio con jornada fija, principal o exclusiva, en relación con la jornada legal máxima existente, por razones laborales o tutelares; 3.- servicio remunerado, con salario fijo (no por dieta) …’ (la negrita no es del original).

Y agrega que dicho servicio es profesional bajo la premisa de que el funcionario depende económicamente del salario que recibe. Este sería, entonces, el único o principal medio que le permite a él y su familia subsistir y procurar un mínimo de calidad de vida.

Tratándose de servicio profesional, tanto la permanencia y continuidad como la remuneración salarial, son características esenciales de la relación de servicio correspondiente (en el mismo sentido, ver a Renato Alessi, ‘Instituciones de Derecho Administrativo’, t. I, Barcelona, Bosch, 1970, pág. 96 y sig.); de suerte que podemos entender configurada una verdadera relación de empleo público.

En cambio, no existe este tipo de vínculo entre la Administración y otros servidores, como los honorarios y aquellos que ocupen los altos cargos políticos, que serán ‘funcionarios no empleados’. Aunque dichos funcionarios políticos, a diferencia de los honorarios, ostenten una relación de servicio donde puede existir cierto contenido económico, su dedicación a la función pública no presenta la nota de profesionalidad que se ha comentado y su permanencia y continuidad en ella es apenas relativa (Renato Alessi, loc. cit.)."

En esta dirección es importante advertir que el Decreto Ejecutivo n.° 4 de 28 de mayo de 1959 "Personas que no se consideran Trabajadores al Servicio del Estado o de sus Instituciones de Acuerdo con el Artículo 579 ( hoy 586) del Código de Trabajo", no considera trabajadores al servicio del Estado a los Diputados y demás funcionarios de elección popular ( inciso c del artículo 1).

La clave para llegar a la conclusión que hemos mencionado supra está en otro argumento. Al tener los Diputados derecho a la seguridad social, tal y como acertadamente lo expresó el Tribunal Constitucional, ellos también tienen derecho al beneficio no salarial que se establece con el Fondo de Capitalización Laboral, así como a la pensión complementaria obligatoria, toda vez que estos beneficios sociales creados por ley son complementarios de los beneficios primarios que están en la Carta Fundamental.

Por otra parte, el hecho de que la relación entre el Diputado y el Estado tenga una connotación especial, la cual no es asimilable a la que entablan el resto de funcionarios públicos con aquel, no significa, en ninguna circunstancia, que esa condición especial los prive de los beneficios de la seguridad social que el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) reconoce a favor de toda persona por el hecho de ser tal.

En este último caso, no debemos olvidar que el órgano asesor ha sido categórico en afirmar que los Diputados tienen derechos a los beneficios de la seguridad social y otros similares. En esta dirección son pertinentes las reflexiones de la Sala Constitucional, las que si bien es cierto están referidas al sistema de seguridad social que administra la CCSS, tiene plena aplicación al caso que estamos comentando. Al respecto señaló lo siguiente:

"… supone que los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los habitantes en el más alto rango, de manera que garantice la asistencia y brinde las prestaciones sociales suficientes antes situaciones de necesidad para preservar la salud y la vida. El ámbito subjetivo de aplicación del derecho de la seguridad social incorpora el principio de universalidad, pues se extiende a todos los ciudadanos, con carácter de obligatorio. El ámbito objetivo asume el principio de generalidad, en tanto protege situaciones de necesidad, no en la medida en que éstas hayan sido previstas y aseguradas con anterioridad, sino en tanto se produzcan efectivamente. Además, incorpora los principios de suficiencia de la protección, según módulos cuantitativos y cualitativos y de automaticidad protectora, lo que se traduce en la adecuada e inmediata protección en materia de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. Por expresa disposición constitucional, esta gestión ha de ser pública, a cargo del Estado, representado por la Caja Costarricense de Seguro Social, y la financiación responderá al principio cardinal de Solidaridad Social, pues se funda en la contribución forzosa y tripartita que realizan los trabajadores, patronos y el Estado". (Véase la resolución número 7393-98 de la Sala Constitucional). (Lo que está entre negritas no corresponde al original).

Refuerza nuestra línea de argumentación el hecho de que el Estado de Costa Rica, recientemente, mediante la ley n.° 7907 de 3 de setiembre de 1999 aprobó el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", que reconoce como un derecho fundamental de la persona el derecho a la seguridad social. En efecto, el artículo 10 del Protocolo señala lo siguiente:

"Derecho a la seguridad social

1.- Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.

2.- Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto."

Por consiguiente, no es jurídicamente procedente negarle el derecho a la seguridad social o a sus complementos o beneficios adicionales a una persona por el hecho de que ocupan un cargo de elección popular o político-administrativo, el que se encuentra en la cúspide de la organización administrativa.

Por otra parte, tampoco podemos dejar de lado lo que dispone el artículo 74 de la Carta Fundamental, en el sentido que la enumeración de los derechos y beneficios que están en el Capítulo de las Garantías Sociales, no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley. Así las cosas, resulta acorde con el Derecho de la Constitución ( valores, principios y normas) aplicar a los Diputados los beneficios sociales que se encuentran en la Ley de Protección al Trabajador ( beneficio no salarial y pensión complementaria obligatoria).

Por último, existe un argumento adicional y es que si los Diputados tienen derecho a la seguridad social ( lo principal) también tiene derecho a los beneficios sociales creados por ley que la complementan ( lo accesorio). En este sentido, debemos que recordar que uno de los propósitos de la Ley de Protección al Trabajador fue reforzar el sistema de seguridad social de nuestro país a través de la creación de otros beneficios, entre los cuales se encuentran el beneficio no salarial y la pensión complementaria obligatoria. No otra cosa puede desprenderse del artículo 1° de la ley cuando habla de establecer los mecanismos para ampliar la cobertura y fortalecer el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS como principal sistema de solidaridad en la protección de los trabajadores. También, en la exposición de motivos del proyecto de Ley de Protección al Trabajador, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 13.691, se indicó al respecto lo siguiente:

"Mientras que otros países decidieron utilizar de forma exclusiva los sistemas de ahorro individual, eliminado el componente solidario de su sistema de pensiones, el sistema costarricense es también en este sentido mixto, apoyándose de manera fundamental en un régimen de ahorro colectivo, administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social, pero complementándolo con cuentas individuales, tanto de ahorro obligatorio como de ahorro voluntario…"

"11. La reforma en breve

Los principales componentes de la Reforma de Pensiones contenidas en este proyecto de Ley son los siguientes:

(…)

Crear un segundo pilar de ahorro obligatorio.

Ese pilar, que se financiará enteramente mediante la redistribución de cargas sociales ya existentes, consiste en el establecimientos de cuentas individuales de ahorro para la pensión, que vendrán a complementar las pensiones otorgadas por el Régimen de IVM…"

Determinado que los Diputados tienen derechos al beneficio no salarial y a la pensión complementaria obligatoria que se encuentran en la Ley de Protección al Trabajador, nos corresponde ahora determinar los porcentajes de cotización. Con base en el artículo 3, 13, 89 y transitorio X de la Ley 7983 son los siguientes:

1.     3% sobre el salario mensual del Diputado para el Fondo de Capitalización Laboral. Dicho aporte debe hacerse durante todo el tiempo que se mantenga la relación laboral (4).

(4)El 50% de este aporte debe ser traslado anualmente o antes, en caso de la extinción laboral, para crear el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias.

2.     1% mensual sobre las remuneraciones, sean salarios o sueldos, que deben pagar los Diputados ( antiguo aporte al Banco Popular y de Desarrollo Comunal).

3.     Un 0.25% mensual sobre la remuneración, sean salarios o sueldos, que debe pagar el Estado, en el órgano constitucional de la Asamblea Legislativa.

4.     1.5% mensual sobre los sueldos y salarios pagados, aporte del Estado como patrono en el órgano constitucional de la Asamblea Legislativa (5).

5.     (5)Este aporte representada una carga adicional para el Estado en aquellos casos en los cuales no estaba obligado a contribuir con el INA y cuando la prima por riesgos del trabajo representaba un monto inferior al 1% de la planilla mensual. Como es bien sabido, en la ley n.° 7983 se hizo una redistribución de las cargas sociales. En este sentido, en el artículo 85 de la Ley de Protección al Trabajador se reformó la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje, ley n.° 6868 de 6 de mayo de 1983, rebajando el aporte de los patronos particulares, de las instituciones autónomas, semiautónomas y empresas del Estado a esa institución de 2% a un 1.5%. La diferencia, sea el 0.5% se traslada para crear el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementaria. Asimismo, en el transitorio X se indica que el Instituto Nacional de Seguros tiene que reducir la prima promedio para las empresas del sector privado en el equivalente de un uno por ciento (1%) al menos de las planillas de salarios aseguradas. Esta rebaja del 1% que obtiene el sector privado a causa de lo anterior la tiene que aportar, como con contribución patronal, al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias.

Es por las anteriores razones, que se ha generalizado la idea de que existe un aporte del INA y el INS al Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, tal y como lo indicamos en el dictamen C- 130-2000 del 9 de junio del 2000. Sin embargo, en estricto derecho, el aporte proviene del patrono, no de las instituciones autónomas indicadas, aunque ellas, efectivamente, ven disminuidos sus ingresos en los porcentajes señalamos.

Por último, es necesario reiterar que, dada la naturaleza jurídica de la relación entre el Diputado y el Estado, la cual impide subsumirla en una relación laboral o en una estatutaria propia de los empleados públicos, y al continuar siendo la cesantía una expectativa de derecho, los diputados no tienen derecho a la indemnización de los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo ( articulo 586 del Código de Trabajo y Decreto Ejecutivo n.° 4 de 28 de mayo de 1959 "Personas que no se Consideran Trabajadores al Servicio del Estado o de sus Instituciones de Acuerdo con las Disposiciones del Artículo 579 ( hoy 586) del Código de Trabajo"). En relación con este tema, en la exposición de motivos del proyecto de Ley de Protección al Trabajador se indicó que una parte de las obligaciones patronales, equivalentes al 5.33% por ciento de los salarios, se seguirían rigiendo por la normativa del Código de Trabajo que en ese momento estaba y sigue vigente.

En esta dirección, resulta válida la conclusión a la que arribamos en el dictamen C-067-94 de 3 de mayo de 1994 que, en razón de la naturaleza de la función parlamentaria y de sus características, los señores Diputados carecen del derecho al pago de una indemnización por el cese del cargo que desempeñan. "Simplemente, no existe relación laboral y aún existiendo ésta, se estaría en presencia de una función a plazo determinado, sólo indemnizable cuando hay una ruptura ad tempo y esta ruptura es responsabilidad del patrono."

IV.- CONCLUSIÓNES.

1. - Los Diputados tienen derecho al beneficio no salarial ( Fondo de Capitalización Laboral) y a la pensión complementaria obligatorio que se establece en la Ley de Protección al Trabajador.

2. - Los porcentajes que debe aportar el Estado y los Diputados son los que se encuentran en los artículos 3 y 13, 89 de la Ley 7983 de 16 de febrero del 2000.

3.- En vista de la naturaleza jurídica de la relación entre el Diputado y el Estado, lo cual impide subsumirla en una relación laboral o en una estatutaria propia de los empleados públicos, y al continuar siendo la cesantía una expectativa de derecho, los Diputados no tienen derecho a la indemnización de los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo. Es por ello, que se reitera la conclusión que se encuentra en el dictamen C-067-94 de 3 de mayo de 1994.

De usted, con toda consideración,

Lic.Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional