Opinión Jurídica : 102 - del 18/09/2000

OJ-102-2000

San José, 18 de septiembre del año 2000

Licenciada
Mónica Nagel Berger
Ministra de Justicia Presidenta
Ministerio de Justicia

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República nos referimos a su oficio DM-760, de 29 de agosto del año en curso, recibido en la Procuraduría General el día 31 del mismo mes, con el cual pide el criterio de este órgano sobre el proyecto de ley "Penalización de la Violencia contra mujeres mayores de edad" (Texto sustitutivo del 1 de agosto del año dos mil), que según se nos indica, se tramita en la Asamblea Legislativa con el expediente Nº13.874.

I. COMENTARIO GENERAL

De la lectura misma del Proyecto se desprende claramente que con él se pretende atender el serio problema de la agresión a la mujer. Sin embargo, se puede notar, en lo esencial, lo siguiente:

A. Irrazonabilidad de la discriminación

Se da una protección especial a los bienes de toda naturaleza de la mujer mayor de edad. Esta discriminación en relación con las víctimas de sexo masculino podría ser razonable.

Sin embargo, es evidente la falta de fundamento razonable para esta protección especial de las mujeres mayores de edad en relación con las mujeres menores de edad y, en general, con los niños y niñas, que en todo caso con igual o mayor frecuencia son víctimas de las personas mayores de edad de ambos sexos ( de padres, madres y extraños) con actos agresivos de toda especie, no sólo de carácter sexual.

Tampoco encontramos fundamento razonable para la discriminación positiva en beneficio de la mujer agresora cuya víctima también es "una mujer mayor de edad con quien mantiene o ha mantenido una relación de poder o de confianza".

Sin embargo, podemos observar que en todos los tipos penales que se prevén, en los que la acción es la agresión, el sujeto activo que se considera es de sexo masculino. Ello no obstante que:

Las relaciones de poder, como ya lo advertimos, trascienden la relación de pareja y el ámbito familiar.
En la realidad social, la mujer es susceptible de ser sujeto activo de una agresión.
Las relaciones lésbicas constituyen un hecho social que no se puede desconocer y por lo mismo, eventualmente, la persona agresora de una mujer puede ser otra mujer, aún en el ámbito de la relación de pareja.

Dada esta "masculinización" del sujeto activo, como se puede observar leyendo los artículos 47 del Proyecto y 171 del Código Penal, por ejemplo, con la promulgación de la ley que se proyecta, tendríamos una realidad normativa en la que la persona proxeneta de sexo masculino, cuya víctima es "una mujer mayor de edad con quien…" es castigada penalmente mientras que la persona prexeneta del sexo femenino, cuya víctima tiene la condición ya señalada, no sería castigada .

Lo anterior implica una discriminación positiva a favor de la mujer ofensora (con independencia del sexo de su víctima), discriminación que no encuentra amparo en ninguna convención y tampoco en la Carta Magna.

B. La infracción del Principio de Legalidad Criminal

Tal y como se ha desarrollado en la Doctrina y en la jurisprudencia constitucional, el Principio de Legalidad Criminal no se satisface únicamente con el establecimiento previo de las conductas ilícitas y las sanciones. Es preciso además que las descripciones de las conductas sean precisas y claras, de tal manera que el Juez no deba recurrir a su discrecionalidad para la integración de los tipos penales.

Los elementos "relación de poder" y "relación de confianza" son muy abstractos y dentro del contexto de las relaciones inter-individuales evidentemente resultan ambiguos. Ello implica que el ámbito de la ley que se proyecta no es preciso y, dando cabida, en forma implícita, a una gran discrecionalidad que puede extenderse mucho. Si tomamos en cuenta que con la ley que se proyecta lo que se pretende es radicalizar la reacción social frente a las agresiones a las mujeres, lo anterior implica un endurecimiento no debidamente controlado del castigo penal, con facilitación de una aplicación desigual (entre las mismas personas del sexo masculino).

Además, en casi todos los tipos penales que se prevén encontramos ambigüedades y otras características que los abren, con infracción del Principio de Legalidad Criminal. Con ello, además, se infringe el Principio de Razonabilidad y, específicamente, el Principio de Proporcionalidad que es fundamental en el Derecho Penal pues, en el tanto en que se deje de lado la precisión de los tipos penales, eventualmente puede perderse la relación de proporcionalidad e idoneidad entre la reacción del Sistema Penal y la gravedad de la ofensa.

C. Inobservancia del Principio de Proporcionalidad en relación con la gravedad de las sanciones

No parece considerarse la necesaria proporcionalidad que debe haber entre las penas y la gravedad de las faltas para las cuales se señala cada una, dentro del contexto del proyecto.

Igualmente, no parece valorarse la proporcionalidad que deben guardar las sanciones, teniendo en consideración no sólo los ilícitos que se prevén en este proyecto sino también los que ya existen como tales en el Ordenamiento Jurídico.

D. Presupuestos familiares irreales.

De las disposiciones proyectadas se desprende que se ha tenido como presupuesto la notoria crueldad en contra de las mujeres, fenómeno social que, ciertamente, requiere de solución.

Sin embargo, en una organización social no se puede recurrir a la instrumentalización del Ordenamiento Jurídico soslayando su carácter sistemático y la realidad social en forma integral, en la que las leyes deben aplicarse; ello no sólo lleva a la desproporción y al trato desigual e injusto sino, igualmente, a la ineficacia.

En este caso es preciso tomar en consideración, entre otros aspectos:

Que las relaciones de poder (según la misma definición del proyecto) trascienden las relaciones familiares.
Que las relaciones familiares de un agresor pueden ser múltiples, es decir con varias parejas y las familias de varias parejas. Consecuentemente, pueden existir múltiples intereses legítimos que deben tomarse en consideración en un proceso en el que se conozcan los delitos previstos en este proyecto.
Que las obligaciones alimentarias de los agresores pueden serlo en relación con acreedores alimentarios no necesariamente hijos o familiares de la mujer que es su víctima.
Que las relaciones de pareja entre mujeres constituyen una realidad y las mujeres agredidas dentro de una relación así merecen la misma protección que aquellas que mantienen relaciones heterosexuales.
Que aunque las relaciones de poder consideradas como elemento de casi todos los tipos penales previstos en este proyecto no se circunscriben a las de la pareja, es importante destacar la frecuencia de las relaciones de "unión de hecho" entre hombres y mujeres, en las que ambos o las mujeres son menores de edad, sin que la unión de hecho les pueda cambiar esa condición y por lo mismo, sin que puedan tener la protección especial que en este proyecto se les da a las mujeres mayores de edad.
Que, como todos sabemos:

"Existe lo que se llama el ciclo de la violencia. Este comienza en la niñez. La casa es la mejor escuela de la violencia…"(1)

(1) Mayer Bahrumuller, Susana. La violencia doméstica: una realidad social y sus mitos". Antología para el curso - taller Abordaje de la violencia física y el abuso sexual. Fundación Ser y Crecer. San José, Costa Rica. Abril - Agosto, 1991.Compiladoras: Dra. Gioconda Batres y otras.

Y, ciertamente, ante la eventualidad de la existencia de niños nacidos de distintas parejas del agresor, no obstante la complejidad de la situación de violencia, debe considerarse en todo momento los intereses de todos, no únicamente de los hijos de las víctimas.

Que, en el Ordenamiento Jurídico Costarricense, el interés del Niño siempre es superior (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos de los Niños).

II. ANALISIS ESPECIFICO

Sin perjuicio de lo expuesto en la primera parte, puntualizaremos algunas objeciones, teniendo como contexto todos los subtítulos de los artículos aunque no necesariamente nos refiramos a ellos, por no considerarlo necesario.

"Artículo 1.-Fines"

"Artículo 2.-Ambito de aplicación"

Con estos artículos se establece en forma expresa el ámbito de la ley que se proyecta, aunque con elementos, como advertimos, evidentemente ambiguos.

"Artículo 3.-Relación de poder o de confianza"

"Las relaciones de poder o de confianza a las que se refiere la presente ley son aquellas derivadas de vínculos de convivencia, afectivos, de jerarquía o de autoridad, los cuales subsisten aún cuando haya finalizado el vínculo que las originó.

Para la aplicación de esta ley el juez tomará en cuentas la naturaleza de las relaciones de poder caracterizadas por la desigualdad, el dominio y el control de una persona sobre otra, lo que determinan (Sic.) diferencias en las responsabilidades y límites en el acceso a la información, al conocimiento, a la justicia y a los recursos sociales. Asimismo, deberá tomarse en cuenta que este tipo de relaciones de violencia, se manifiesta de diferentes formas, es progresiva, puede ser mortal y frecuentemente sigue patrones cíclicos…"

Como se puede observar, este concepto trasciende evidentemente el concepto de lo que es una relación familiar; se puede ubicar así, dentro del ámbito de este concepto, infinidad de tipos de relaciones inter-individuales.

Mas por otro lado se estipulan circunstancias, igualmente abstractas y técnicas, que los jueces deberán tomar en cuenta y cuya aplicación implicaría la participación en cada caso concreto (aun cuando no se tratase de una lesión grave) de un equipo interdisciplinario.

Todo ello, evidentemente, facilita una aplicación injusta de esta ley, con daño directo en los derechos fundamentales de los afectados con las sanciones que se establecen y, ciertamente, con la provocación de la extensión del círculo de la violencia.

Por otro lado en el artículo 3 se advierte:

"…debe tomarse en cuenta que este tipo de relaciones de violencia, se manifiesta de diferentes formas, es progresiva, puede ser mortal y frecuentemente sigue patrones cíclicos…"

Con ello pareciera que lo que se pretende es que el castigo penal tenga como referencia no sólo el acto concreto en sí mismo sino lo que se pueda presuponer que el agresor, con el perfil que muestra, podría llegar a realizar. Es decir pareciera que se promueve la consideración de la peligrosidad del imputado ("probabilidad de comisión de delitos en el futuro) junto con la culpabilidad y se confunde la pena con la medida de seguridad.

"Artículo 4.-Fuentes de interpretación."

En este artículo se citan como fuentes de interpretación de esta ley "…con valor superior a la ley ordinaria": la Convención de las Naciones Unidas sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Ley nº6968 del 2 de octubre 1984) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Ley Nº7499 del 2 de mayo de 1995).

De conformidad con nuestra Carta Magna, los tratados y las convenciones internacionales tienen valor superior a las leyes. Pero ello no implica que el juez pueda recurrir a ellos para integrar un tipo penal, si mediante ley no se ha autorizado la remisión en forma expresa y específica. En este caso no parece que la referencia a las convenciones lo sea en resguardo de los derechos fundamentales de los eventuales autores, de manera que cabe pensar que lo que se pretende es que el Juez tenga como referencia dichas normas internacionales para la integración de los tipos penales, no precisamente para restringir el ámbito de aplicación de la ley sino para extenderlo, con ello se infringiría la Constitución.

"Artículo 5.-Delitos de acción pública a instancia privada"

"Artículo 6.-Obligaciones de las personas en la función pública"

"Artículo 7.-Garantía en el cumplimiento de un deber"

Mediante estos artículos se repiten normas que ya se encuentran en el Ordenamiento Jurídico pero que aquí se establecen con referencia a la protección especial de la mujer mayor de edad.

"Artículo 8.-Prueba indiciaria"

Con este artículo se le otorga "especial valor probatorio a la declaración de la ofendida y a la prueba indiciaria…". No se aclara en que consiste el carácter de "especial". Sin embargo es evidente la intencionalidad de dar un valor superior a esa prueba.

"Artículo 9.-Protección de las víctimas durante el proceso"

No tenemos objeciones en relación con la disposición aquí contenida, las mismas ciertamente son indispensables.

"Artículo 10. Circunstancias calificantes genéricas del delito"

De conformidad con el fin de la ley que se proyecta, con este artículo se establecen "circunstancias calificantes del delito", que son tales en relación con todos los tipos penales mediante los cuales se protegen los bienes de las mujeres mayores de edad de agresiones presuntamente cometidas por hombres.

Con estas circunstancias se abre la posibilidad legal de aumentar hasta en un tercio la pena señalada en el tipo penal.

Entre otras objeciones, podemos observar que en el inciso f) se extiende el ámbito de la "calificante" con los elementos "estado de salud disminuido" y "situación de vulnerabilidad", conceptos evidentemente muy generales.

"Artículo 11.-Clases de penas para los delitos"

Se dispone en este artículo:

"Las penas aplicables a los delitos descritos en la presente ley, son:

PRINCIPAL

Prisión

ALTERNATIVAS

Detención de fin de semana

Prestación de servicio de utilidad pública

Cumplimiento de instrucciones

Extrañamiento

ACCESORIAS

Inhabilitación

Prohibición de residencia

Limitación de uso de armas"

No tenemos ninguna objeción de fondo en relación con la especie de las penas y consideramos, más bien, que la consideración de las penas "alternativas" constituye una forma de progreso del Derecho Penal.

"Artículo 12.-Pena principal"

Sin perjuicio de las críticas que podríamos hacer en relación con la aplicación generalizada de la pena de prisión, en el caso específico de esta norma no tenemos objeciones de importancia.

"Artículo 13.-Penas alternativas"

En lo que interesa para esta parte del análisis, se dispone en este artículo:

"…Las penas alternativas son aquellas que ocupan el lugar de la pena de prisión…Para su individualización el juez que dicte la pena tomará en cuenta las siguientes disposiciones:

…

d) Sólo se aplicará en los casos de delitos patrimoniales en los cuales la persona condenada haya restituido a la víctima el bien o valor afectado en un plazo máximo de 5 días contados a partir de la prevención.

…"

Por problemas de redacción, si se interpretara este inciso en forma aislada, podría concluirse que las penas alternativas son aplicables en el caso de los delitos patrimoniales. Sin embargo, si se interpreta dentro del contexto, se puede concluir que estas penas son aplicables para cualquier clase de los delitos previstos en esta ley, siempre con las condiciones que se establecen dentro del mismo artículo.

En todo caso, considerando los efectos de la aplicación de la pena de prisión, conocidos por todos, y dado que, de cualquier manera el sujeto autor debe restituir siempre el bien o el valor del bien a la víctima no parece razonable establecer como condición para la aplicación de la pena alternativa la "restitución previa" en un plazo tan reducido, plazo que, en algún caso concreto, podría no ser suficiente, aun cuando hubiera voluntad de cumplir por parte del obligado.

"Artículo 14.-Reemplazo de la pena de prisión"

"Artículo 15.-Pena de prisión de fin de semana"

"Artículo 16.-Pena de prestación de servicio de utilidad pública"

No tenemos observaciones importantes que hacer en relación con estos artículos.

"Artículo 17.- La pena de cumplimiento de instrucciones."

En este artículo se dispone, en lo que interesa:

"La pena de cumplimiento de instrucciones consiste en el sometimiento a un plan de conducta en libertad que establecerá el juez que dicta la sentencia con la intervención activa de la víctima por un período no menor de un año y máximo cinco años y que podrá contener las siguientes instrucciones:

Someterse a programas de tratamiento de adicciones para el control de consumo de sustancias, estupefacientes, psicotrópicas o drogas enervantes, cuando tenga relación con la conducta sancionada o sus circunstancias.

Someterse a un programa especializado para ofensores orientado al control de sus conductas violentas.

Para los efectos, el Instituto Nacional de las Mujeres y el Ministerio de Justicia enviará cada año a la Corte Suprema de Justicia, la lista de instituciones acreditadas, tanto públicas como privadas, a quienes podrá remitir la autoridad judicial competente para el cumplimiento de esta pena. Los gastos en que se incurra por este tratamiento corren a cargo de la persona condenada.

…" (El énfasis es nuestro)

Dado que de lo que se trata aquí es de una pena alternativa en relación con la pena de prisión, es importante considerar, entre otros aspectos esenciales, que:

El tratamiento de los ofensores, de conformidad con el Ordenamiento Jurídico y con este mismo proyecto, es materia de salud pública. Consecuentemente, debe precisarse el imperativo ya que se corre el riesgo de que, con las interpretaciones que podría admitir el artículo, eventualmente, se llegue a una situación en la que sólo tengan acceso a esta pena alternativa los agresores que tienen un nivel económico que les permite solventar los gastos de un tratamiento de esta clase.
Por otro lado, mediante el artículo 26 se establece para la Caja Costarricense de Seguro Social la obligación de desarrollar "…programas para la atención especializada de ofensores que se encuentran en un plan de conductas en libertad..."

No es clara la relación entre el imperativo establecido mediante el artículo 26 y el cargo de los costos económicos que se realiza en el artículo 17.

"Artículo 18.-Pena de extrañamiento"

Con este artículo se da la posibilidad del reemplazo de la pena de prisión, en el caso de extranjeros. Sin embargo, se niega esta posibilidad cuando:

"…perjudique seriamente los intereses patrimoniales de la persona ofendida o cuando imposibilite el cumplimiento de los deberes familiares."

En esta norma como en la generalidad del proyecto, pareciera que se hace abstracción de la posibilidad, entre otras, de que un agresor tenga varias relaciones familiares y que no necesariamente podría tener deberes familiares con la mujer que es su víctima.

"Artículo 19.-Efecto del incumplimiento de una pena alternativa"

No tenemos objeciones de importancia en relación con este artículo.

"Artículo 20.-Penas accesorias"

"Artículo 21.-Pena de inhabilitación"

No tenemos objeciones en relación con estos artículos.

"Artículo 22.-Reahabilitación"

En el segundo párrafo de este artículo se dispone:

"…Cuando la inhabilitación ha importado la pérdida de un cargo, la rehabilitación no comportará la reposición en el mismo cargo.

No es claro si de lo que se trata es de prohibir la posibilidad de que el agresor vuelva a ocupar un cargo público o de negarle la posibilidad de que vuelva al "mismo cargo" que ocupaba al momento en que fue condenado. Si lo que se pretende es lo primero, la aplicación de la sanción se constituiría en una pena perpetua, con infracción de la Carta Magna. Si de lo que se trata es de no garantizar al agresor la estabilidad en el mismo puesto, debe valorarse la hipótesis para examinar su proporcionalidad pues no todos los delitos tienen la misma especie y gravedad. En todo caso, debería corregirse la redacción para dar mayor precisión a este imperativo.

"Artículo 23.-Pena de prohibición de residencia"

"Artículo 24.-Pena de limitación de uso de armas"

"Artículo 25.-Obligación de restituir el bien o valor"

"Artículo 26.-Responsabilidad de las instituciones"

No tenemos observaciones de importancia en relación con este artículo.

"Artículo 27.- Femicidio"

Se dispone en este artículo:

"Quien mate a una mujer mayor de edad con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, será sancionado con una pena de prisión de veinte a treinta y cinco años."

Con este artículo se introduce el homicidio de la "mujer mayor de edad con quien - el agresor- mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza" en el ámbito de la pena prevista en el artículo 112 del Código Penal. La circunstancia que singulariza el hecho es la existencia presente o pasada de "una relación de poder o de confianza", sin consideración de tiempo alguno en cuanto a la extinción de la misma. Con la posibilidad del aumento de hasta un tercio si concurren las "circunstancias calificantes" previstas en el artículo 10.

Si consideramos las penas prevista en ambos artículos podemos observar que la misma puede llegar a casi los cincuenta años. Ello implica que, si se estuviera en dos hipótesis de delito semejantes (incluyendo el sexo femenino de la víctima) con la única excepción del sexo del sujeto activo, la pena para la mujer agresora podría ser de casi quince años menos que la que correspondería al hombre agresor.

"Artículo 28.-Maltrato"

Se dispone:

"Quien agreda o maltrate a una mujer mayor de edad con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, siempre que no constituya un delito de lesiones, será sancionado con una pena de prisión de ocho meses a un año."

Como en casi todos los tipos penales que se proponen mediante este proyecto, el sujeto activo es hombre y el sujeto pasivo y víctima es la mujer mayor de edad.

La circunstancia que singulariza el hecho es la existencia presente o pasada de "una relación de poder o de confianza", sin consideración de tiempo alguno en cuanto a la extinción de la misma.

Son atinentes las observaciones que ya hicimos en la primera parte de este pronunciamiento.

"Artículo 29.- Restricción al derecho de tránsito y comunicación"

Se dispone:

"Quien prive o restrinja la libertad de tránsito a una mujer mayor de edad con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, o le impida comunicarse con otras personas, utilizando un medio idóneo y sin ánimo de lucro, será sancionado con pena de prisión de ocho meses a tres años."

Caben las observaciones genéricas. La descripción en este caso es particularmente confusa.

"Artículo 30.- Violencia emocional"

"Quien insulte, descalifique, manipule, acuse falsamente o utilice expresiones verbales o escritas ofensivas contra una mujer mayor de edad con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, será sancionado con una pena de prisión de ocho meses a tres años."

Caben las observaciones genéricas.

"Artículo 31.-Restricción a la autodeterminación"

"Quien controle las acciones, decisiones o creencias de una mujer mayor de edad con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, o prohiba o limite su desarrollo profesional, laboral, deportivo, artístico o espiritual mediante el chantaje, la desvalorización, el aislamiento, la culpabilización, la intimidación, la vigilancia o la persecución, será sancionado con una pena de prisión de uno a tres años."

Caben las observaciones genéricas.

"Artículo 32.-Coacción contra una mujer"

"Quien mediante el uso de amenazas, violencia o intimidación, obligue a una mujer mayor de edad con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza a hacer, no hacer, o tolerar algo a la que no está obligada será sancionado con una pena de prisión de dos a cuatro años."

Caben las observaciones genéricas.

"Artículo 33.-Amenazas contra una mujer"

"Quien amenace con lesionar un bien jurídico de mujer mayor de edad, con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, será sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años."

Aparte de la aplicación de las observaciones genéricas, podemos notar en relación con este tipo penal, entre otros problemas, que: se protege el bien jurídico de la mujer mayor de edad, en abstracto. Con ello se infringe claramente el principio de razonabilidad, específicamente el de proporcionalidad que es de tanta importancia en el Derecho Penal.

Como todos sabemos, un bien es jurídico precisamente por la tutela que hace el Ordenamiento Jurídico, consecuentemente, todos los bienes jurídicos son bienes que tienen y merecen la protección jurídica pero ello no implica que todos los bienes jurídicos deban tener necesariamente la tutela penal.

Lo que se dice mediante este artículo es que: todos los bienes jurídicos de la mujer mayor de edad, cualquiera que sea la especie y la importancia merecen la tutela penal y que ello, además, no es así para ningún hombre de ninguna edad ni para ninguna mujer que no sea mayor de edad.

Artículo 34.-Ofensas contra una mujer

"Quien difunda a través de cualquier medio, aseveraciones para afectar la dignidad o imagen de una mujer mayor de edad con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, será sancionado con una pena de prisión de ocho meses a tres años..."

Caben las observaciones generales.

"Artículo 35.- Forma agravada de violencia psicológica"

"…Forma agravada de violencia psicológica

El extremo mayor de la pena de los delitos enunciados en este capítulo podrá ser aumentado en un tercio si de su comisión resultare un daño o un perjuicio para la víctima, ascendientes o descendientes de la ofendida o a los bienes de éstos, o si tiene como resultado la limitación del acceso a la justicia".

Se trata de una forma de agravada del delito de "violencia psicológica". Sin embargo podemos leer que la circunstancia que agrava es la producción de un "…un daño o un perjuicio para la víctima, ascendientes o descendientes de la ofendida o a los bienes de éstos, o si tiene como resultado la limitación del acceso a la justicia…".

No se especifica la especie ni la intensidad del daño. La forma en que se establece permite interpretar que: la referencia es al daño de cualquier intensidad producido en un bien jurídico de cualquier especie.

Por otro lado, la agravación está referida tanto a los bienes de los ascendientes como a los descendientes sin ningún límite o distinción de grado, naturaleza del vínculo, género ni edad.

Con ello, evidentemente se amplía el tipo de la agravación sin ningún parámetro que permita valorar su razonabilidad, específicamente, la proporcionalidad del castigo penal.

"Artículo 36.-Violación contra una mujer"

"Quien penetre por vía oral, anal o vaginal a una mujer mayor de edad, con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, cuando se use la violencia corporal, intimidación o cuando se realice contra la voluntad de la víctima, será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis años. La misma pena será aplicada cuando se introduzca algún objeto o cualquier parte del cuerpo por vía vaginal o anal o cuando se obligue a la ofendida a introducir por vía anal o vaginal cualquier parte del cuerpo u objeto al actor o a sí misma."

Caben las observaciones generales.

"Artículo 37.-Abuso sexual indirecto"

"Quien obligue a realizar o ver actos de exhibicionismo, a ver o escuchar material pornográfico o ver o escuchar actos sexualizados ejecutados por el agente a una mujer mayor de edad, con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, será sancionado con pena de prisión de dos a cuatro años. Igual pena se impondrá cuando el acto sea realizado con fines comerciales."

Caben las observaciones generales. Es importante destacar, además, la amplitud del concepto "actos sexualizados", con los efectos que esta extensión tiene.

"Artículo 38.-Explotación sexual de la mujer"

"Quien obligue a una mujer mayor de edad, con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza a tener relaciones sexuales con terceras personas, con o sin fines de lucro, la induzca o mantenga en estas prácticas, o la mantenga en servidumbre sexual será sancionado con pena de prisión de tres a nueve años."

Caben las observaciones generales.

"Artículo 39.-Formas Agravadas de Violencia Sexual"

Se dispone en lo que interesa para esta parte del análisis:
"La pena de estos delitos se incrementará en un tercio si de la comisión del hecho resulta alguna de las siguientes consecuencias:

…

e) Pérdida de oportunidades para el desarrollo profesional, laboral, deportivo, artístico, educativo o espiritual de la ofendida."

No vemos cómo el Juez podría medir la dimensión espiritual de la víctima. Pero además ello no parece ser de competencia de un órgano de esta naturaleza. Evidentemente se trata de una ampliación del castigo mediante un elemento muy ambiguo.

"Artículo 40.-Sustracción patrimonial"

"Quien sustraiga de la posesión o patrimonio algún bien o valor a una mujer mayor de edad, con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza será sancionado con pena de prisión de ocho meses a tres años, siempre que no configure otro delito más severamente castigado."

Caben las observaciones generales. Es importante destacar que en este caso se excluye todo parámetro de proporcionalidad.

"Artículo 41.-Daño Patrimonial"

"Quien dañe, destruya, inutilice, transforme o haga desaparecer total o parcialmente un bien que se encuentre en posesión, o sea parte del patrimonio de una mujer mayor de edad, con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza será sancionado con pena de prisión de tres meses a dos años, siempre que no configure otro delito más severamente castigado. Igual pena se impondrá si la acción se realiza contra un bien útil o preciado en propiedad o posesión de la ofendida"

Caben las observaciones generales.

"Artículo 42.-Retención patrimonial"

"Quien retenga indebidamente un bien o valor útil o preciado del patrimonio de una mujer mayor de edad, con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, no lo entregue o no lo restituya, será sancionado con pena de prisión de uno a tres años.

El imputado será prevenido por la Autoridad que conozca del asunto para que en el término de cinco días, devuelva o entregue el bien o valor…"

Caben las observaciones generales.

"Artículo 43.-Limitación al ejercicio de derecho de propiedad"

"Quien impida, limite o prohiba el uso, disfrute, administración, transformación, enajenación o disposición de uno o varios bienes que sean parte del patrimonio de la mujer mayor de edad, con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, o la obligue a tomar una disposición perjudicial para su patrimonio, será sancionado con pena de prisión de ocho meses a tres años…"

Caben las observaciones generales. Es importante destacar, además, la apertura del elemento "disposición perjudicial para su patrimonio" en el tanto en que no se distingue respecto a la gravedad del perjuicio.

"Artículo 44.- Fraude de simulación susceptibles de ser gananciales"

"Quien simule la realización de un acto, contrato, gestión, escrito legal o judicial sobre bienes susceptibles de ser gananciales en perjuicio de los derechos de una mujer mayor de edad, con la que mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, será sancionado con pena de prisión de uno a tres años…"

Caben las observaciones generales.

"Artículo 45.-Pérdida de bienes de uso familiar"

"Quien lesione los derechos patrimoniales de una mujer mayor de edad con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, y provoque la pérdida o prive de su disfrute a la ofendida de la casa de habitación familiar, del menaje, de los instrumentos de trabajo o estudio, del vehículo de uso familiar, así como de cualquier otro bien de uso familiar será sancionado con prisión de dos a cinco años."

Deben aplicarse las observaciones generales. Destacamos, además, la apertura del tipo penal con el elemento "cualquier otro bien de uso familiar", concepto dentro del cual cabe cualquier bien de valor insignificante, facilitándose con ello, evidentemente, la infracción del Principio de Proporcionalidad.

Artículo 46.-Distracción de las utilidades de las actividades económicas familiares"

"Quien sustraiga o disponga unilateralmente de las ganancias derivadas de una actividad económica familiar para su exclusivo beneficio personal y en perjuicio de los derechos de una mujer mayor de edad, con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, será sancionado con pena de prisión de ocho meses a un año…"

Deben aplicarse las observaciones generales. Destacamos, igualmente la apertura del tipo penal mediante el uso de conceptos muy generales con desplazamiento claro de la aplicación del Principio de Proporcionalidad.

"Artículo 47.-Explotación económica de la mujer"

"Quien se haga mantener en forma total o parcial por una mujer mayor de edad, con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza, mediante el uso de la fuerza, la intimidación o la coacción, será sancionado con pena de prisión de ocho meses a tres años."

Caben las observaciones generales y destacamos nuevamente este artículo como un ejemplo de discriminación a favor de la mujer agresora, aun cuando su víctima sea "…una mujer mayor de edad, con quien mantiene o haya mantenido una relación de poder o de confianza…" (Si el sexo de la persona agresora es el femenino no tendría sanción).

"Artículo 48.-Formas agravas de violencia patrimonial"

"La pena se incrementará en un tercio en los delitos de este capítulo cuando por las acciones antes descritas resulte:

Disminución de la calidad de vida de la ofendida.

Empobrecimiento de la ofendida.

Limitación a desarrollo profesional, laboral, deportivo, artístico, educativo o espiritual de la ofendida."

Caben las observaciones generales. Destacamos nuevamente la dificultad e irrazonabilidad de la medición de la lesión "espiritual" por un juez.

"Artículo 49.- Obstaculización del acceso a la justicia"

"Quien en el ejercicio de una función pública y por cualquier medio propicie la impunidad u obstaculice la investigación policial, judicial o administrativa por acciones de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial, cometidos en perjuicio de una mujer mayor de edad, será sancionada (Sic.) con pena de prisión de tres meses a tres años e inhabilitación para el ejercicio de la función pública."

En este caso, se la persona sancionada tiene sexo femenino. Suponemos que es un error material.

"Artículo 50.-Omisión de funciones"

No tenemos observaciones de importancia.

"Artículo 51.-Delito de incumplimiento de una pena accesoria"

"Quien incumple una pena accesoria impuesta por la aplicación de esta ley será sancionado con pena de prisión de ocho meses a dos años. "

No tenemos observaciones de importancia.

"Artículo 52.-Incumplimiento de una medida de protección o cautelar"

"Quien incumpla una medida de protección dictada por autoridad competente dentro de un proceso de violencia doméstica en aplicación de la Ley contra la Violencia Doméstica o una medida cautelar impuesta dentro de un proceso penal por delitos de violencia contra las mujeres será sancionado con pena de prisión de ocho meses a dos años. "

No tenemos ninguna observación de importancia.

"Artículo. 53.-Aplicación de la parte general del Código Penal"

"Para los efectos de esta ley, se aplicarán las disposiciones de la parte general del Código Penal, de acuerdo con los fines previstos en el artículo 1 de la misma"

La disposición que se establece mediante este artículo es la correcta tanto técnicamente como dentro del marco de los Principios de la Política Criminal, con las reservas que tenemos respecto a la amplitud del artículo 1 de este proyecto.

"Artículo 54.-Reformas al Código Procesal Penal"

"Refórmese el último párrafo del artículo 36 del Código Procesal Penal, Ley Nº7594, para que se lea de la siguiente manera:

"Artículo 36.-

(…)

No obstante lo dispuesto antes, en los delitos de carácter sexual, en los cometidos en perjuicio de personas menores de edad y en casos de violencia contra las mujeres no procederá la conciliación."

En el último párrafo del artículo 36 del Código Procesal Penal, según el contenido vigente se dispone:

"…

No obstante lo dispuesto antes, en los delitos de carácter sexual, en los cometidos en perjuicio de menores de edad y en las agresiones domésticas, el tribunal no debe procurar la conciliación entre las partes ni debe convocar a una audiencia con ese propósito, salvo cuando lo soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales.

Con la reforma se pretende eliminar toda posibilidad de conciliación en toda clase de delitos (en el caso de menores), independientemente de su gravedad (en casos de menores y de violencia contra las mujeres) y de la voluntad de la víctima (manifestada por sí misma o por sus representantes legales).

Considerando los fines de la pena, según el artículo 51 del Código Penal, y la jurisprudencia constitucional sobre la misma naturaleza del castigo penal, una reforma con estos alcances no sólo presenta méritos para una discusión más amplia sino que además, si se promulgara, facilitaría la posibilidad de un trato irrazonablemente desigual, en cuanto a la persecución penal de la generalidad de las personas, con independencia del sexo.

"Artículo 55.-Derogatorias"

Mediante este artículo se derogan los artículos: 92, 93 incisos 7 y 8, 163, 164, 165 y 166 del Código Penal.

En estos artículos de dispone:

"…
ARTÍCULO 92.- También extinguen la acción penal o la pena, el matrimonio del procesado o condenado con la ofendida, cuando éste es legalmente posible en los delitos contra la honestidad y no haya oposición de parte de los representantes legales de la menor y del Patronato Nacional de la Infancia.

Perdón Judicial.

ARTÍCULO 93.- También extingue la pena, el perdón que en sentencia podrán otorgar los jueces al condenado, previo informe que rinda el Instituto de Criminología sobre su personalidad, en los siguientes casos:…

7) Al autor de un delito de rapto, estupro o abusos deshonestos si la persona ofendida o sus representantes legales conjuntamente con aquél lo soliciten. El Juez no podrá otorgar el perdón si el Patronato Nacional de la Infancia se opone cuando la persona ofendida fuere menor de edad;

8) A los autores de delitos comprendidos en el inciso anterior que manifiesten su intención de casarse con la ofendida mayor de quince años ésta consienta, el Patronato Nacional de la Infancia también lo haga expresamente y todas las circunstancias del caso indiquen que la oposición al matrimonio, por parte de quien ejerce la patria potestad, es infundada e injusta;

Rapto

Rapto propio.

ARTÍCULO 163.- Se impondrá prisión de dos a cuatro años al que con fines libidinosos sustrajere o retuviere a una mujer, cuando mediare engaño o alguna de las circunstancias previstas por el artículo 156.

                    Rapto impropio.

ARTÍCULO 164.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que raptare con fines libidinosos a una mujer honesta mayor de doce y menor de quince años, con su consentimiento.

                    Rapto con fin de matrimonio.

ARTÍCULO 165.- Cuando el rapto ha sido ejecutado con fines de matrimonio y éste podía celebrarse, las penas previstas en los artículos anteriores se disminuirán a la mitad. La misma disminución se aplicará cuando el autor restituye su libertad a la raptada o la coloca en lugar seguro a disposición de su familia sin haber intentado ningún acto deshonesto.

                    El rapto como delito de acción pública.

                 ARTÍCULO 166.- El delito de rapto es de acción pública si concurren las circunstancias de los artículos

157 y 158."

Caben aquí el mismo comentario hecho en relación con la reforma del Código Procesal Penal, que también se propone en el artículo anterior, en lo conducente.

Pero, además, demos observar que con esta derogatoria se está dejando sin tutela los derechos de las mujeres menores de edad, en los términos en que, en los tipos penales que se pretenden derogar, se establece.

"Artículo 56.-Transitorio único"

"En un plazo de tres meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta ley, las instituciones públicas y organizaciones privadas interesadas en desarrollar programas de atención especializada a ofensores, según lo establecido en el artículo 17 de esta ley, deberán gestionar su acreditación ante el Instituto Nacional de las Mujeres."

Este transitorio es ambiguo e irrazonable, precisamente en cuanto al plazo y a lo que se pretende que se haga dentro del mismo; debemos suponer que la acreditación sólo se puede lograr después de cumplir los requisitos que la misma Administración deberá estipular.

CONCLUSION

Es innegable la urgencia de la eliminación de la agresión contra la mujer.

Sin embargo, en este proyecto se desarrolla un contenido mediante el cual no se observan los principios fundamentales del Derecho Penal vigentes en nuestra República, especialmente el Principio de Legalidad y el Principio de Razonabilidad y, dentro de él, el Principio de Proporcionalidad.

La inobservancia de estos principios, en una ley, no sólo facilita la lesión de los derechos fundamentales de los eventuales agresores sino que fortalecería los ciclos de violencia, dentro de los cuales se producen precisamente las personas agresoras.

Igualmente, podemos observar que casi todas las conductas que se sancionan ya se encuentran en el Código Penal y que el fin que se persigue con este proyecto bien podría lograrse con las reformas respectivas de dicho cuerpo normativo, especialmente, mediante el uso de agravantes y calificantes.

La agilidad y eficiencia del proceso penal, en relación con los delitos contemplados en este proyecto, también podrían lograrse mediante algunas reformas del Código Procesal Penal, considerando en forma especial la forma en que se constituye y manifiesta la agresión de la mujer mayor de edad.

De usted, con toda consideración,

Licda. María Gerarda Arias Méndez Licda. Clara Villegas

Procuradora de Hacienda Abogada de Procuraduría