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Dictamen : 185 - del 16/08/2000
(Reconsiderado)
C-185-2000
San José, 16 de agosto de 2000
Señor
Lic. Rafael Angel Vargas Brenes
Alcalde Municipal
Municipalidad de Goicochea
S. O.
Estimado señor:
Con la
aprobación del señor Procurador General de la República me permito contestar su
oficio AM. 1954-99, de 25 de octubre de 1999, remitido a este despacho el 26 de
abril de 2000, y mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior
consultivo, técnico-jurídico, en relación con "…la legalidad e
ilegalidad del acuerdo del Concejo Municipal de crear las tasas de Asfalto y
Alcantarillado Pluvial y fijar su valor por metro lineal a cada contribuyente
para el año 2000, con fundamento en los artículos 74 y 77 del Código Municipal."
I.
Antecedentes.
En oficio DL.175-99 de 25 de octubre de 1999, el Jefe del Departamento Legal de esta Municipalidad consideró en relación con lo aquí consultado, lo siguiente:
"El criterio entonces de esta Departamento Legal, es de que no puede la Municipalidad establecer las tasas creadas para el presupuesto del año 2000, y la tarifa que fijó por no existir autorización expresa en el Código Municipal, y la tasa de alcantarillado pluvial que si está creada en la Ley de A.R.E.S.P., es a este ente a quien le corresponde su fijación y deberá a la mayor brevedad posible presentársele los estudios de rigor, para que se aprueben de inmediato y puedan regir para el próximo año."
Además, en ese
mismo oficio señala el Departamento Legal de esta Municipalidad la posibilidad
de formular una consulta ante este órgano superior consultivo, como en efecto
se hizo, en el sentido de si "….de acuerdo con el artículo 74 que
autoriza a cobrar las tasas por los servicios que presa la Municipalidad,
indicados expresamente, si el término "cualquier otro servicio que se
establezca por ley, faculta a la Municipalidad a fijar las tasas indicadas con
base en la ley del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, en relación con
la ley 7593 del 9 de agosto de 1996, ley de la autoridad (sic) Reguladora de
los Servicios Públicos, considerando que incluso ya la Contraloría aprobó los
cánones que las Municipalidades deben pagar a la Autoridad Reguladora en el año
2000 por Regulación al Alcantarillado Pluvial (sic), según oficios 7972 de fecha
13 de julio de 1999, y 5925 de 18 de agosto de 1999, los cuales deben
adjuntarse a la Procuraduría."
II.
Objeto de la consulta.
Según lo consultado por usted en el oficio transcrito y lo sugerido por el Departamento Legal de esta Municipalidad, esta consulta tiene por objeto determinar si la Municipalidad de Goicoechea, o cualquier otra municipalidad para el caso, tiene competencia para establecer tasas, y fijar las tarifas correspondientes, con el objeto de financiar obras de asfaltado y alcantarillado pluvial.
III.
Sobre el fondo de lo consultado.
En relación con el objeto de esta consulta, es necesario tener presente lo que establece la Constitución Política en relación con las competencias de las municipalidades y la autonomía municipal, así como lo que dispone el Código Municipal en lo que interesa.
Dispone la Constitución Política en sus artículos 169 y 170, lo siguiente:
"ARTÍCULO 169.- La administración de
los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno
Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores
municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la
ley.
ARTÍCULO 170.- Las corporaciones municipales
son autónomas."
Y, en lo que interesa, señala el Código Municipal:
"ARTÍCULO 4.- La municipalidad posee la
autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución
Política.
Dentro de sus atribuciones se incluyen:
(….)
d) Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales."
"ARTÍCULO 74.- Por los servicios que
preste, la municipalidad cobrará tasas y precios, que se fijarán tomando en
consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos.
Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en
La Gaceta.
Los usuarios deberán pagar por los servicios
de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basuras,
mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y
cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se establezcan por
ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales
servicios.
Se cobrarán tasas por los servicios y
mantenimiento de parques, zonas verdes y sus respectivos servicios. Los montos
se fijarán tomando en consideración el costo efectivo de lo invertido por la
municipalidad para mantener cada uno de los servicios urbanos. Dicho monto se
incrementará en un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo; tal
suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del distrito, según
la medida lineal de frente de propiedad. La municipalidad calculará cada tasa
en forma anual y las cobrará en tractos trimestrales sobre saldo vencido. La
municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento correspondiente, que
norme en qué forma se procederá para organizar y cobrar de cada tasa. (TEXTO
MODIFICADO por Resolución de la Sala Constitucional No. 10134-99 de las 11:00
horas del 23 de diciembre de 1999)."
Así mismo, conviene transcribir como parte de la normativa relacionada con el objeto de lo consultado, lo que señalan la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, número 2726 de 14 de abril de 1961, y sus reformas, así como que dispone la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593 de 9 de agosto de 1996.
En lo que interesa, señala la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, lo siguiente:
"ARTICULO 1º.- Con el objeto de
dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el
planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con
el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y
residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los
sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio
nacional se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados,
como institución autónoma del Estado.
(Así reformado por Ley Nº 5915 de 12 de
julio de 1976, artículo 1º)"
"ARTICULO 3º.- Corresponde al Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados elaborar las tasas y tarifas para
los servicios públicos a que se refiere esta ley, prestados en el país por
empresas públicas o privadas.
Todo proyecto deberá ser presentado al
Instituto, el cual podrá modificarlo, unilateralmente, para que se ajuste
-jurídica y económicamente- a los principios del servicio al costo y un rédito
para desarrollo, que regularán esta materia.
En el caso de acueductos para poblaciones
rurales y dispersas, construidos con aportes específicos del Estado, la Junta
Directiva del Instituto podrá establecer tarifas especiales, tomando en cuenta
los aportes de la comunidad para la construcción, operación y mantenimiento de
la obra.
El procedimiento para la aprobación de las
tarifas y tasas, se regulará por las siguientes normas:
1) El Instituto Costarricense de Acueductos
y Alcantarillados contará con un término improrrogable de tres meses, para
modificar o aceptar los proyectos sometidos a su estudio. Transcurrido este
término, el trámite se tendrá por concluido y el proyecto será enviado al
Servicio Nacional de Electricidad para su aprobación, cualquiera que sea el
estado del expediente.
2) Simultáneamente con el envío del proyecto
al Servicio Nacional de Electricidad, el Instituto ordenará la publicación del
proyecto en el diario oficial La Gaceta, sometiéndolo a consulta popular en el
término de un mes.
3) Las oposiciones de los particulares
deberán presentarse en memoriales razonados, directamente ante el Servicio
Nacional de Electricidad, dentro del término de la consulta popular.
4) El Servicio Nacional de Electricidad
examinará las oposiciones, así como el proyecto presentado, y dictará la
resolución de fondo, en el plazo de un mes contado a partir de la fecha en que
termine la consulta popular.
5) Las tarifas se tendrán por aprobadas
definitivamente, si el Servicio Nacional de Electricidad no dicta el acto final
en el plazo indicado.
6) Cuando el Servicio Nacional de
Electricidad acoja alguna de las oposiciones de los particulares, que a su
juicio sea procedente, dictará una resolución en la que expondrá sus razones, y
conferirá traslado al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados,
por el término de ocho días hábiles, para que éste se pronuncie sobre ella,
indicando en su respuesta si la admite como pertinente, o si la rechaza por
inadmisible, total o parcialmente.
7) A partir del recibo de la respuesta del
Instituto, el Servicio Nacional de Electricidad contará con un nuevo término de
quince días hábiles, para dictar la resolución final. En el caso de que el
Instituto haya admitido la oposición, el
En caso contrario, dictará la resolución tarifaria aprobando o improbando las tarifas.
8) Las tasas y tarifas deberán publicarse en
el diario oficial La Gaceta y entrarán en vigencia a partir del día primero del
mes inmediato siguiente, a la fecha en que fueron aprobadas por el Servicio
Nacional de Electricidad.
(Así reformado por Ley Nº 6806 de 26 de
agosto de 1982, artículo 1º)
Tratándose de acueductos municipales, las
tasas y tarifas por concepto del servicio de agua, serán acordadas por el
Concejo, previo estudio jurídico y económico que efectuará el Instituto de
Fomento y Asesoría Municipal, en consulta con el Instituto Costarricense de
Acueductos y Alcantarillados, y las mandará a publicar como proyecto,
remitiéndolas para su aprobación al Servicio Nacional de Electricidad, el cual
dispondrá de un plazo de treinta días hábiles para aprobarlas o justificar su
rechazo.
En caso contrario vencido este plazo, la
municipalidad las pondrá en vigencia a partir del mes siguiente a la
publicación en el Diario Oficial del aviso correspondiente.
(Así adicionado por el artículo 19 de la Ley
Nº 6890 de 14 de setiembre de 1983). "
Y, también en lo que interesa, establece la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, lo siguiente:
"ARTICULO 5.- Funciones
En los servicios públicos definidos en este
artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por
el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad,
oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los
servicios públicos antes mencionados son:
a) Suministro de energía eléctrica en las
etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización.
b) Los servicios de telecomunicaciones cuya
regulación esté autorizada por ley.
c) Suministro del servicio de acueducto y
alcantarillado, incluyendo agua potable, recolección, tratamiento y evacuación
de aguas negras, aguas residuales y pluviales.
d) Suministro de combustibles derivados de
hidrocarburos, dentro de los que se incluyen: 1) los derivados del petróleo,
asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda nacional en planteles
de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas
destinados al consumidor final. La Autoridad Reguladora deberá fijar las
tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional.
e) Riego y avenamiento, cuando el servicio
se presta por medio de una empresa pública o por concesión o permiso.
f) Cualquier medio de transporte público
remunerado de personas, salvo el aéreo.
g) Los servicios marítimos y aéreos en los
puertos nacionales.
h) Transporte de carga por ferrocarril.
i) Recolección y tratamiento de desechos
sólidos e industriales. La autorización para prestar el servicio público será
otorgada por los entes citados a continuación:
Inciso a): Ministerio del Ambiente y
Energía.
Inciso c): Ministerio del Ambiente y
Energía.
Inciso d.2): Ministerio del Ambiente y
Energía.
Inciso e): Ministerio del Ambiente y
Energía.
Inciso f): Ministerio de Obras Públicas y
Transportes
Inciso g): Ministerio de Obras Públicas y
Transportes; Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la
Vertiente Atlántica e Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico,
respectivamente.
Inciso h): Ministerio de Obras Públicas y
Transportes.
Inciso i): Las municipalidades.
En el otorgamiento de la concesión para el
aprovechamiento de aguas para riego deberá incluirse la obligación del usuario
de aplicar las técnicas adecuadas de manejo de agua, a fin de evitar la
degradación del recurso suelo, ya sea por erosión, revenimiento, salinización, hidromorfismo y
otros efectos perjudiciales.
(Así adicionado este párrafo final por el
artículo 63 de la Ley de Uso y Conservación de Suelos No.7779 de 30 de abril de
1998) "
"ARTICULO 29.- Trámites de tarifas,
precios y tasas
La Autoridad Reguladora formulará las
definiciones, los requisitos y las condiciones a que se someterán los trámites
de tarifas, precios y tasas de los servicios públicos, los cuales serán
promulgados por el Poder Ejecutivo, mediante reglamento. "
"ARTICULO 30.- Cambios de tarifas
Los prestatarios de servicios públicos, las
organizaciones de consumidores legalmente constituidas y cualquier entidad
pública con facultades podrán presentar solicitudes de cambio de tarifas y
precios. La Autoridad Reguladora estará obligada a recibir y tramitar esas
peticiones, únicamente cuando, al presentarlas, cumplan con los requisitos
formales que el reglamento establezca. Esta Autoridad podrá modificarlas,
aprobarlas o rechazarlas.
De acuerdo con las circunstancias, las
fijaciones tarifarias serán de carácter ordinario o
extraordinario. Serán de carácter ordinario aquellas que contemplen factores de
costo e inversión, de conformidad con lo estipulado en el inciso b) del
artículo 3, de esta ley. Los prestatarios deberán presentar, por lo menos una
vez al año, un estudio ordinario. La Autoridad Reguladora podrá realizar de
oficio, modificaciones ordinarias y deberá otorgarles la respectiva audiencia
según lo manda la ley.
Serán fijaciones extraordinarias aquellas
que consideren variaciones importantes en el entorno económico, por caso
fortuito o fuerza mayor y cuando se cumplan las condiciones de los modelos
automáticos de ajuste. La Autoridad Reguladora realizará, de oficio, esas
fijaciones."
"ARTICULO 31.- Fijación de precios,
tarifas o tasas
Para fijar precios, tarifas y tasas de los
servicios públicos, la Autoridad Reguladora tomará en cuenta las estructuras
productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del
conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de
que se trate y el tamaño de las empresas prestatarias. En este último caso, se
procurará fomentar la pequeña y la mediana empresa. Si existe imposibilidad
comprobada para aplicar este procedimiento, se considerará la situación
particular de cada empresa.
Los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y
eficiencia económica definidos en el Plan Nacional de Desarrollo, deberán ser
elementos centrales para fijar precios, tarifas y tasas de los servicios
públicos.
No se permitirán fijaciones que atenten
contra el equilibrio financiero de las entidades prestatarias del servicio
público."
Pues bien, esta Procuraduría ya ha externado su opinión en relación a los alcances que tiene las normas transcritas, particularmente respecto a lo que establecen los artículo 4, inciso c) y 74 del Código Municipal, en relación con el servicio público de acueductos. De este modo, y con fundamento en la jurisprudencia constitucional sobre el tema, esta Procuraduría emitió el dictamen C-007-00, cuyos criterios son enteramente aplicables al objeto de esta consulta.
Señaló, este órgano superior consultivo, lo siguiente:
"D.-
LA NATURALEZA
En el
dictamen C-169-99 del 20 de agosto de 1999 indicamos que el servicio municipal
no constituye una categoría autónoma de actividad pública. Por el contrario, es
un servicio público cuya única particularidad es su titular. En efecto, en
orden a los servicios municipales expresamos:
"Compete
a las municipalidades administrar y prestar los servicios públicos municipales.
El término legal permitiría concluir que existe una categoría específica de
servicios públicos: los municipales. Empero, debe resultar claro que esta
categoría se identifica y especifica en razón del titular del servicio: las
municipalidades, sin que en modo alguno intervenga un criterio material o
funcional, particularmente referido a una concreta actividad. En consecuencia,
no existen servicios públicos por naturaleza. No obstante, de lo resuelto por
la Sala Constitucional, en su voto N. 6469-97 de las 16:20 hrs. del 8 de octubre
de 1997, reafirmado en la resolución N. 2806-98 de 14:30 hrs. del 28 de abril
de 1998, podría deducirse que dicho Tribunal considera que sí hay servicios
municipales por naturaleza, de manera que siempre deben corresponder a la
municipalidad. Establece la Sala: '...lo local tiene tal connotación que
definir sus alcances por el legislador o el juez, debe conducir al
mantenimiento de la integridad de los intereses y servicios locales, de manera
que ni siquiera podría el legislador dictar normativa que tienda a desmembrar
el municipio (elemento territorial), si no lo hace observando los
procedimientos previamente establecidos en la Constitución Política; ni tampoco
promulgar aquella que coloque a sus habitantes (población) en claras
condiciones de inferioridad con relación al resto del país; ni la que afecte la
esencia misma de lo local (gobierno), de manera que se convierta a la
Corporación en un simple contenedor vacío del que subsista sólo la nominación,
pero desactivando todo el régimen tal y como fue concebido por la Asamblea
Nacional Constituyente. En otro giro, habrá cometidos que por su naturaleza son
municipales -locales- y no pueden ser substraídos de ese ámbito de competencia
para convertirlos en servicios o intereses nacionales, porque hacerlo implicaría
desarticular a la Municipalidad, o mejor aún, vaciarla de contenido
constitucional, y por ello, no es posible de antemano dictar los límites
infranqueables de lo local, sino que para desentrañar lo que corresponde o no
al gobierno comunal, deberá extraerse del examen que se haga en cada caso
concreto".
Fuera de
esta consideración, podría decirse que los servicios públicos municipales se
caracterizan únicamente por su titular: son aquéllos que corresponden a las
Municipalidades. De la naturaleza pública del servicio, se sigue la aplicación
uniforme de la teoría del servicio público, que es 'una' independientemente del
carácter nacional, regional o local del servicio, y que, por ende, es
comprensiva de los principios a que se ha hecho mención. En efecto, la
circunstancia de que el servicio de que se trate presente un incuestionable
interés local no determina un régimen jurídico diferente del servicio, al punto
de que pueda contraponerse entre servicios públicos y servicios municipales.
Por el contrario, a estos últimos se les aplican los principios generales en
orden al servicio público, pues no son sino una categoría de ellos. No
obstante, existen diferencias jurídicas importantes relativas, sobre todo, a la
creación del servicio público.
Normalmente,
la titularidad de un servicio debe ser atribuida por la ley. Si se aplicara
dicho principio (creación del servicio por ley), la calificación de
"municipal" de una determinada actividad tendría que ser otorgada por
el legislador y, por ende, correspondería a la ley definir cuáles son los
servicios municipales. En el Código Municipal anterior, artículo 4°, se definía
una serie de servicios que competían a las municipalidades. Circunstancia que
no se encuentra en el Código vigente que parte de que la competencia municipal
está informada por el carácter 'local' de la actividad o servicio. De esa
forma, servicio público municipal es identificable con servicio público local.
Se aplica, así, la cláusula general de competencia determinada por el
"interés local" de la actividad. Cláusula general que es normalmente
reconocida en los diversos ordenamientos en favor de las administraciones
locales y por la cual el interés comunal se identifica con la satisfacción de
las necesidades de la población local. En ese sentido, se considera que existe
una vocación general de la colectividad local para satisfacer el interés
público, definido en razón de su fin y no del objeto. Permítasenos, al efecto,
la siguiente cita:
'...desde
la perspectiva teórica expuesta (se refiere particularmente a la sentencia
RASTADE del Tribunal Constitucional alemán, de 23 de noviembre de 1988 y a los
diversos desarrollos que sobre el punto se han producido en el ordenamiento
francés), la competencia general de los municipios aparece -a mi modo de ver
correctamente- como la esencia misma de su autonomía....' José Luis CARRO
FERNANDEZ-VALMAYOR: "El debate sobre la autonomía municipal", Revista
de Administración Pública, 147-1998,p.90.
Ciertamente
esa identificación no produce la seguridad que el operador jurídico requiere,
particularmente porque no siempre es fácil diferenciar entre lo
"local" y lo nacional o regional; máxime si se considera que una
determinada actividad puede ser simultáneamente de interés local y nacional. En
criterio de la Sala (resolución N. 6469-97 de 16:20 hrs. del 8 de octubre de
1997), correspondería al legislador o al juez "distinguir" o
"definir" lo local de lo nacional. El juez aplicaría para tal efectos
las reglas en orden a la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados."
Ahora bien,
la Sala Constitucional, en el voto 5445-99, estableció que es factible que un
interés local se transforme en uno nacional o regional, siempre y cuando medie
una decisión de legislador. En efecto, expresó:
"De lo
anterior, resalta el hecho de que, por voluntad expresa de nuestra Carta
Fundamental, se asigna una competencia específica a los gobiernos locales,
atribución que además es exclusiva de éstos; es decir, se trata de una
competencia originaria de la municipalidad y sólo mediante una ley de
nacionalización o de regionalización es que puede ser desplazada, total o
parcialmente."
En el caso
del agua potable sucede que, mediante la Ley N° 2726,
se le asignó la prestación de ese servicio a un ente especializado, de carácter
nacional y estatal, al indicarse en el artículo 2 de esa ley como competencia
del AyA, el administrar y operar directamente los
sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, reservando a favor de
los entes corporativos una competencia residual, en el sentido de que se les
permitió que siguieran operando sus acueductos siempre y cuando suministran ( y
suministren) un servicio eficiente.
Como puede
observarse, estamos en presencia de una asunto de interés nacional; empero la
prestación del servicio público la puede hacer la municipalidad mientras lo
haga en forma eficiente.
En líneas
atrás hemos afirmado que la categoría de servicio público municipal, por regla
general, se define con base en criterio subjetivo. Ahora bien, la duda que nos
asalta es si se da misma situación cuando el interés ha sido transformado en
nacional por el legislador(5) y, pese a ello, se le
permite al municipio seguir prestando el servicio. Estaríamos o no frente a un
servicio público municipal en los términos que ha sido definido en este
informe.
Este
despacho no tiene ninguna duda de que el servicio público de acueducto es un
asunto de interés nacional. Así lo definió el legislador en la Ley N° 2726. En este sentido, son ilustrativas las afirmaciones
del Poder Ejecutivo, las cuales se encuentran en el proyecto de ley que
presentó a la Asamblea Legislativa el 1 de mayo de 1960.
"I.-
Que los problemas relacionados con el abastecimiento de agua potable, aguas
negras o servidas y pluviales en las distintas localidades del país, no pueden
resolverse adecuadamente únicamente tomando en cuenta los intereses de una
comunidad determinada, circunscrita a una jurisdicción territorial o
administrativa concreta, por cuanto esos servicios afectan habitantes de muchas
comunidades distintas y grandes extensiones del territorio, de tal suerte que
unos servicios dependen invariablemente de los otros, haciéndose necesaria, en
muchos casos, la interconexión de esos servicios.
II.- Que
las nacientes de aguas potables y las corrientes de los ríos que se usan para
el abastecimiento de los sistemas de cañerías o para la evacuación de aguas
negras o servidas, recorren grandes extensiones del territorio, por lo que no
pueden utilizar parte de esas aguas, en determinado punto, sin afectar, a veces
sustancialmente, todo el cauce y los intereses de las comunidades que el cauce
de que se trate atraviese; por otra parte, la conducción de las aguas ya
tratadas, por medio de acueductos, cloacas, alcantarillados, o corrientes de
aguas al descubierto, se hace a través de varias jurisdicciones administrativas
y territoriales, de donde se desprende la íntima relación que existe ente el
interés de todas y cada una de las colectividades en la solución de estos
problemas lo que, indudablemente, confiere alcance de interés nacional a
cualquier proyecto que se elabore para dar solución adecuada a los problemas
que se derivan de la captación, tratamiento y distribución de aguas potables,
de aguas negras o servidas y de aguas pluviales.
En abono de
sus tesis, el Poder Ejecutivo citó un estudio elaborado por la Procuraduría
General de la República, que en lo conducente decía:
"Por
urgente evidencia, de la que todos tenemos experiencia propia, y en todo caso
por ser premisa de la misma consulta [ suponemos que se refiere a la planteada
por el Poder Ejecutivo antes del 1 de mayo de 1960], parto sin dudarlo de la
necesidad de dar a ese programa proyecciones nacionales, empeñándole todo el
esfuerzo y apoyo del Gobierno Central, y encargándolo a una institución
específica dotada de los medios legales y económicos necesarios para llevarlo a
cabo -con rapidez y con victoria. Se trata, pues, de establecer a) Si los
servicios de abastecimiento de agua corresponde por encima al concepto de
'intereses y servicios locales', que el artículo 169 atribuye a las
Municipalidades; b) Si de esa forma, o de cualquier otra, el plan propuesto
roza con 'la autonomía' municipal que establece el artículo 170; c) Cómo debe,
en consecuencia, estructurarse el plan, en cuanto a su organismo y su régimen
legal."
"3) De
todo lo expuesto, parece fácil deducir que no existe ninguna razón de orden
lógico ni jurídica para considerar que los servicios de agua, aunque hayan
venido hasta hoy en poder de las Municipalidades, constituyan por esencia
'servicios locales' en el sentido del artículo 169 citado [ se refiere al
constitucional], y, en consecuencia, que no existe tampoco ningún obstáculo de
orden constitucional para que una ley los integre en un programa y en una
institución nacionales, como los proyectados, sin violar para nada la autonomía
municipal que define el artículo 170. Al hacerlo, la Asamblea Legislativa
estaría simplemente ejerciendo su potestad constitucional específica, superior
y exclusiva de emitir leyes ( artículo 121, inc. 1),
exceptuando al abastecimiento de agua, válida y justificadamente, del concepto
de servicios locales y, por ende, de la jurisdicción municipal. Así se ha hecho
antes con otros servicios de parecida o menor importancia, como los eléctricos,
telefónicos, ferroviarios, portuarios y aéreos, sanitarios, etc.(7)"
La tesis
del Poder Ejecutivo, avalada por el órgano asesor y compartida por la Asamblea
Legislativa al votar la Ley N° 2726, fue confirmada
por la Corte Plena, ejerciendo las funciones de juez constitucional, en la
resolución que adoptó en la sesión extraordinaria del 17 de marzo de 1963. La
sentencia se dio con motivo de un recurso de inconstitucionalidad que presentó
la Municipalidad de Goicoechea contra la Ley 2726 que creó el Servicio Nacional
de Acueductos y Alcantarillado ( hoy AyA) que, por cierto, fue la corporación que inició la
oposición contra el proyecto de ley que estableció esa institución. El voto de
mayoría expresó al respecto lo siguiente:
"desde que la Carta no enumera cuáles son sean los intereses
y servicios locales (referidos en el art. 169
constitucional), precisa entender que serán los que la ley indique, ley que la
Asamblea Legislativa puede modificar y aún derogar, o los que de hecho se
realicen, que desde luego mantendrán su condición de locales en tanto la
realidad no los transforme en generales o nacionales."
La posición de Corte Plena es plenamente conciliable con los argumentos que ha esgrimió la Sala Constitucional en el citado voto 5445-95, en el sentido de que cuando el problema desborda la circunscripción territorial a la que están supeditados los gobiernos locales, se puede trasladar esa competencia a las instituciones del Estado nacionales o regionales correspondientes, mediante una ley de nacionalización o de regionalización, según sea el caso."
Y continúa señalado la Procuraduría en el dictamen de cita:
"Así
las cosas, considera el órgano asesor que el hecho de que la función reguladora
del servicio de acueducto que presta una municipalidad corresponda a un ente
nacional, en nada puede afectar la autonomía municipal, ya que al estar
referida esta a los servicios e intereses locales los entes corporativos,
cuando se trata de la prestación de un servicio que tiene una connotación
nacional la autonomía no opera. En otras palabras, al estar a la autonomía
municipal en función de los servicios e intereses locales la misma no surte los
efectos que el Constituyente previo cuando el ente corporativo, de manera
residual y sujeto a una condición, presta un servicio público el cual ha sido
nacionalizado. En este sentido, resulta pertinentes las palabras de la Doctora
Ana Gabriela Ross, Expresidente
Ejecutiva del AyA, las cuales se encuentran recogidas
en el voto 5445-99 del Tribunal Constitucional. Al respeto dijo:
"Consideran
que este procedimiento para fijar las tasas locales por servicio de agua no
viola la autonomía municipal, toda vez, que las Municipalidades tienen
participación en la fijación de dicha tarifa y de que existe prevalencia del interés nacional sobre el local, por lo que
debe existir un mecanismo para ejercer un efectivo control de las tasas por los
servicios públicos que se brindan, que permitan una protección adecuada a los
usuarios evitando distorsiones, desigualdades en las cargas y violaciones a los
principios presupuestarios."
Por otra
parte, tampoco podemos desconocer que el Tribunal Constitucional, en el voto N° 6469-97, definió el proceso para la determinación del
ámbito de competencia de las municipalidades en razón de la materia a lo local ( Ver considerando VI de esa sentencia). Postura que fue
ratificada en el voto 5445-99.
Por
consiguiente, estamos frente a una excepción a la regla de que el servicio
público municipal es definido siguiendo un criterio subjetivo, tal y como lo
expresamos en dictamen C-169-99 del 20 de agosto de 1999. En este supuesto,
ocurre de que el servicio público no es municipal por su naturaleza, o como
bien lo afirma la Sala Constitucional "en razón de la materia a lo
local", sino que se trata de un asunto de interés nacional, resultando el
criterio subjetivo insuficiente para convertirlo en un servicio de interés local
dado que existe una decisión política, expresada en una ley de la República que
cumple con los parámetros de constitucionalidad, que le ha dado otra
connotación o característica, la cual no puede desconocer los operadores
jurídicos.
Por último,
hay otro asunto que no puede obviar el órgano asesor, y es el hecho de que, de
conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la
jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son
vinculantes erga omnes.
Además, con base en la resolución N° 7062-95 el
efecto vinculante de las sentencias de la Sala se refiere tanto a sus
considerando como a su parte resolutiva.
Al no estar
de por medio un servicio local, en el caso del servicio de acueducto prestado
por una municipalidad, la vigencia del Código Municipal, Ley N° 7794, no derogó tácitamente el inciso c) del artículo 5
de la Ley N° 7593. La filosofía que inspira al nuevo
Código Municipal es garantizar la autonomía municipal en aquellos servicios de
naturaleza local.
Por
consiguiente, la intención de legislador nunca fue convertir un asunto o
servicio de interés nacional en uno local. La idea era devolver la función
reguladora a las municipalidades, en los casos de los servicios públicos
municipales, con el fin de garantizarles la autonomía
municipal."
Aunque el estudio hecho en el dictamen citado tiene como objeto una consulta de la Municipalidad de Ciudad Quesada sobre la fijación de tarifas -no la creación de tasas- en relación con el servicio de agua potable, el mismo versa sobre las competencias municipales respecto al servicio público de acueducto que incluye el de tratamiento y evacuación de aguas pluviales, tal y como reza el inciso c) del artículo 5 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, y 1 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.
La conclusión a que se llegue en la presente consulta debe ser similar a la que se llegó en el dictamen citado. Y ello, repetimos, aunque dicho dictamen se refiere a la fijación de tarifas, no al establecimiento de tasas porque lo importante, y determinante, es la calificación que se hace del servicio en el tanto se señala que no es un servicio local sino nacional(1).
(1)
Y ello aunque en el dictamen c-007-00 se indique que las municipales pueden, de
conformidad con lo que establece el ordenamiento jurídico, seguir prestando el
servicio de agua potable si lo hacen de forma eficiente, pues ha de tomarse en
cuenta que el artículo 2, inciso g) de la ley constitutiva del Instituto
de acueductos y alcantarillados permite, que lo hagan aquellas municipalidades
que ya lo venían haciendo al momento de crearse el instituto.
En el sentido anterior, el servicio de acueductos y, dentro de este, de alcantarillado de aguas pluviales no forma parte de los servicios a cargo de las municipalidades a que hace referencia el artículo 74 del Código Municipal, por lo que no le es aplicable lo dispuesto en el inciso d) del artículo 4 de ese mismo cuerpo normativo, ni lo que dispone el propio numeral 74 respecto a la competencia para al cobro de tasas y precios por la prestación de servicios Según lo dispone el citado artículo 1 de la Ley Constitutivo del Instituto de Acueductos y Alcantarillados, se trata de un servicio que presta este Instituto, por las tasas que se cobren las establece este, de conformidad con lo que señala el artículo 3 ibídem.
Lo anterior por cuanto, la prestación de un "servicio municipal" distinto a los que establece ese párrafo, debe habilitarlo la ley como competencia de las municipalidades. Así debe entenderse lo señalado en el citado artículo 74 del Código Municipal en su párrafo segundo. En otras palabras, debe haber una autorización legal para que las municipalidades presten un determinado servicio y cobren por el mismo, sea una tasa o sea un precio público.
Sólo en el caso de que una determinada municipalidad haya estado administrando el servicio de alcantarillado de aguas pluviales con anterioridad a la creación del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados mediante Ley número 2726 de 14 de abril de 1961 puede, de conformidad con lo que establece el Código Municipal vigente en su artículo 74, establecer una tasa con tal fin.
En consecuencia, las municipalidades no tiene competencia prestar el servicio de alcantarillado pluvial, porque no están habilitadas legalmente para ello, y por lo tanto, no pueden establecer tasas por tal servicio. Si la Municipalidad de Goicoechea no ha estado administrando el servicio de alcantarillado de aguas pluviales antes de la promulgación de la Ley número 2726 de 14 de abril de 1961, no puede prestarlo ni establecer, por lo tanto, tasa alguna.
De conformidad con lo consultado, queda por determinar si las municipalidades pueden establecer tasas por asfaltado de calles.
Nuevamente, ha de señalarse que, de conformidad con lo que establece el numeral 74 del Código Municipal, para poder cobrar dicha tasa debe haber una habilitación legal específica para prestar el servicio porque, como tal, no está contemplado en dicho artículo. Sin embargo, y pesar de lo dicho, es criterio de este órgano superior consultivo que para el caso del asfaltado de calles no procede el establecimiento, aunque sea por ley, de una tasa.
Desde la sentencia número 10.134-99 dictada por la Sala Constitucional, no es suficiente que el legislador defina que una determinada prestación estatal o pública puede financiarse con una tasa. Para que ello pueda ser así, el servicio público de que se trate debe conformarse con un contenido material que lo define como financiable por medio de una tasa. Conviene, en este punto, traer a colación la interpretación que la Sala Constitucional le ha dado al artículo 74 del Código Municipal en la recientemente dictada sentencia número 10.134-99 de 23 de diciembre de 1999. Allí la Sala sostuvo que el servicio de policía municipal, dada su naturaleza, sólo podía financiado por un impuesto. Al respecto, señaló la Sala:
VIII.-
ALCANCES
IX.-
NATURALEZA JURÍDICA
Es clara la definición de la Sala cuando dice que "…de manera que la tasa financiaría los servicios y las necesidades divisibles, individualizables, remitiendo las de carácter indivisible y global a la financiación por el impuesto." Materialmente, el servicio debe ser individualizable para que sea financiado por medio de una tasa; sino, debe serlo por un impuesto. La norma que incurra en el error de establecer la creación de una tasa para financiar o servicio o necesidad colectiva que no sea individualizable, sería inconstitucional según los parámetros establecidos por la Sala en la sentencia citada.
Ahora bien, el asfaltado de calles no es un servicio individualizable. No se trata de un servicio cuya prestación se individualice, o sea potencialmente individualizable, en los distintos beneficiarios, como es, por ejemplo, la recolección de basura, al margen de si los obligados al pago lo utilizan o no. Estamos frente a una actividad que sólo puede financiarse de por medio de los impuestos que se cobran sin necesidad que exista la prestación de un servicio o la realización de una actividad como contrapartida.
Por las mismas razones, no se puede cobrar por la actividad de asfaltado de calles una contribución especial -artículo 77 del Código Municipal- pues al no permitir la naturaleza del servicio su individualización, no se puede cumplir con las condiciones establecidas en dicho numeral.
En cualquier caso, debe tenerse presente que sea como impuesto sea como contribución especial, es necesaria la autorización legislativa que establece el artículo 121, inciso 13) de la Constitución Política.
IV.
Conclusión:
De conformidad con lo dicho, no puede la Municipalidad de Goicoechea establecer una tasa para financiar el servicio de alcantarillado pluvial, a menos que lo esté administrando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley número 2726 de 14 de abril de 2000, ni crear una tasa para el financiamiento de obras de asfaltado de calles.
De usted, con toda consideración,
Lic. Julio Jurado Fernández
Procurador Adjunto
JJF/fmc
C-185-2000
LEGALIDAD E ILEGALIDAD DEL ACUERDO DE LA MUNICIPALIDAD DE CREAR TASAS DE ASFALTO Y ALCANTARILLADO PLUVIAL Y FIJAR SU VALOR POR METRO LINEAL A CADA CONTRIBUYENTE. NATURALEZA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO.
EL LIC. Rafael Angel Vargas Brenes, Alcalde Municipal de la MUNICIPALIDAD DE GOICOECHEA, solicita el criterio de este órgano superior consultivo, técnico-jurídico, en relación con la legalidad e ilegalidad del acuerdo del Concejo Municipal de crear las tasas de Asfalto y Alcantarillado Pluvial y fijar su valor por metro lineal a cada contribuyente para el año 2000, con fundamento en los artículos 74 y 77 del Código Municipal, el Licenciado Julio Jurado Fernández, Procurador Adjunto, mediante dictamen C-185-2000 de 16 de agosto, concluye que no puede la Municipalidad de Goicoechea establecer una tasa para financiar el servicio de alcantarillado pluvial, a menos que lo esté administrando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley número 2726 de 14 de abril de 2000, ni crear una tasa para el financiamiento de obras de asfaltado de calles.