Dictamen : 257 - del 18/10/2000

(Reconsiderado)

C- 257- 2000

San José, 18 de octubre del 2000

Licenciado

Emilio Arias Portuguéz

Presidente del Concejo Municipal

Municipalidad de Santo Domingo

Bach.

Olivier Sánchez Méndez

Alcalde Municipal

Municipalidad de Santo Domingo

Estimados señores:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato dar respuesta al oficio número 010-AL-2000 del 11 de febrero del año en curso, mediante el cual solicitan nuestro criterio en relación con las potestades que ostentan tanto el Concejo Municipal como el Alcalde Municipal, en relación con el auditor interno de la Municipalidad. Asimismo, se nos consulta si se puede considerar al auditor interno como un funcionario de confianza.

I. SOBRE LA CONSULTA PLANTEADA Y LA SITUACION QUE MOTIVO SU INTERPOSICION.

La consulta que se nos plantea, versa sobre los siguientes puntos específicos:

1.- Establecer las potestades que tiene el Concejo Municipal en relación con el auditor interno.

2.- Establecer las potestades administrativas de control que tiene el Alcalde Municipal en relación con el auditor interno, partiendo del hecho de que éste último es un funcionario municipal.

3.- Establecer si el auditor interno es un funcionario de confianza, o si se trata más bien de un funcionario que no está incluido dentro de esa categoría, como se afirma en el informe contenido en el oficio Nº 009-AL-2000, rendido por la asesora legal.

Motiva la consulta de los aspectos señalados, el hecho de que el auditor interno de esa Municipalidad fue nombrado por el Concejo Municipal con una jornada laboral de cuatro horas efectivas de trabajo, sin que en su momento se estableciera el horario dentro del cual debería cumplir con dicha jornada.

Ante ese panorama, el auditor consideró que se encontraba facultado para prestar sus servicios en el lapso que él considerara oportuno –incluso fuera del horario ordinario- negándose a someterse a los controles administrativos establecidos por el Alcalde Municipal en cuanto a asistencia, cumplimiento de horario, etc.. Para justificar tal proceder, el auditor interno señalaba que por la índole de las funciones de la auditoría interna, el auditor se encuentra exento de cualquier tipo de control administrativo de esa naturaleza.

Como consecuencia de lo anterior, indican los consultantes que el Concejo Municipal procedió, en la sesión ordinaria celebrada el día 10 de enero del 2000, a tomar un acuerdo en el que se le estableció al funcionario aludido una jornada de medio tiempo –para la cual se le contrató desde un inicio- con un horario comprendido entre las 8:00 a.m. y las 12:00 m. A pesar de lo anterior, el señor auditor interno ha rehusado someterse al horario que se le estableció, manifestando, entre otros aspectos, que solamente se encuentra subordinado estructuralmente al Concejo Municipal, y que por la naturaleza de las funciones que desempeña, no es sujeto de fiscalización por parte de ningún funcionario del ayuntamiento. Agrega que permitir lo contrario implicaría admitir también la pérdida de objetividad e independencia de criterio que su profesión requiere. Asimismo, señala que él, de conformidad con el artículo 143 del Código de Trabajo, es un empleado de confianza, por lo que está excluido de la limitación de la jornada de trabajo. Finalmente, refiere que si se le establece un horario por parte del Concejo Municipal, ello constituiría una modificación de las condiciones de su contratación.

II.- SOBRE EL CRITERIO LEGAL QUE SE ADJUNTA A LA CONSULTA.

La Licda. Lidiette Figueroa Garita, en su condición de asesora legal de ese ente municipal, en oficio Nº 009-AL-2000, emite su criterio en torno al tema que es objeto de consulta. Del análisis realizado por la referida asesora, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

· Que el auditor interno de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia no puede ser considerado como un funcionario de confianza, lo anterior de conformidad con la legislación vigente que regula todo lo relativo al nombramiento y remoción de dichos funcionarios, así como por las funciones propias de la auditoría.

· Que el artículo 143 del Código de Trabajo - relacionado con los funcionarios que se encuentran excluidos de la jornada de trabajo- de manera alguna faculta a quienes en él se mencionan para cumplir una jornada menor a la jornada ordinaria de trabajo. Por el contrario, se establece ahí que la jornada de trabajo de esas personas lo es por un total de doce horas.

· Que el "Manual para el Ejercicio de a Auditoria Interna en las Entidades y Organos Sujetos a la Fiscalización de la Contraloría General de la República" claramente indica que la auditoria debe depender directamente del Concejo Municipal, por lo que esta relación conlleva facultades de índole puramente administrativas, entre las que se encuentra la de fijación del horario de la jornada laboral del auditor.

· Que si bien es cierto, el auditor de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia goza de independencia técnica, resulta jurídicamente improcedente afirmar que dicho funcionario es ajeno a cualquier relación jerárquica en materia administrativa en relación con el Concejo Municipal. Consecuentemente, dicho cuerpo deliberativo tiene potestades para fijar los diversos aspectos administrativos aplicables al auditor, en su condición de funcionario municipal.

· Que el Concejo Municipal no autorizó al auditor interno para que cumpliera su jornada de trabajo fuera del horario normal del resto del personal de la Municipalidad de Santo Domingo; en consecuencia, resulta obvio que la jornada de cuatro horas diarias –medio tiempo- que debe cumplir el auditor, debe enmarcarse dentro del horario hábil de la Municipalidad.

· En cuanto al cumplimiento de los lineamientos administrativos de la Municipalidad, el auditor queda subordinado al Alcalde Municipal, salvo que el Concejo lo exima de tales controles.

De previo a dar respuesta a la consulta planteada, es necesario advertir que en virtud de los artículos 1 y 3 inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –n.º 6815 de 27 de setiembre de 1982- este Despacho se encuentra inhibido para pronunciarse acerca de casos concretos. Ello, en razón de que la Procuraduría es el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública y por ende, no puede asumir el papel de esta última, lo cual ocurriría si se decidiera a resolver cuestiones concretas que son competencia de la administración activa. Consecuentemente, procederemos a dar respuesta a los puntos en consulta, con la advertencia de que lo haremos de manera general. Por ello, lo que aquí externaremos, no pretende resolver directamente problema concreto alguno que se encuentre en manos del consultante.

III.- ASPECTOS INTRODUCTORIOS DE RELEVANCIA.

Para evacuar la presente consulta, es necesario proceder de previo a definir la naturaleza de la fiscalización, sea, de aquella actividad que constituye la labor prioritaria que desarrollan las diferentes auditorías internas.

En ese sentido, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española refiere que "… fiscalizar es criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro" (1), implica el sometimiento de las actuaciones o actividades de un órgano a una comprobación o examen por parte de otro.

(1) Diccionario de la Lengua Española, Real Academia de la lengua Española, Vigésimo Primera Edición. 1992. Tomo I. Madrid, España, página 972.

Por su parte, la Enciclopedia Jurídica Omeba es clara al señalar que cuando se habla de fiscalización:

"Se hace referencia al ejercicio de la función específica de vigilancia, verificación o comprobación, es decir, el conjunto de medios que se han adoptado para vedar, dentro de lo humano, los actos perjudiciales de los que tienen a su cargo la administración de una hacienda" (2).

(2) Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XII. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, Argentina, página 313.

Finalmente, Guillermo Cabanellas, refiriéndose al concepto que nos ocupa, indica que hace referencia "… a criticar, enjuiciar o a inspeccionar o revisar. Conlleva la acción de vigilar y ‘estar al tanto’ "( 3).

(3) (CABANELLAS) Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Buenos Aires, Argentina, octava edición, 1974, Tomo II. página 206.

Respecto a la actividad fiscalizadora, cabe indicar - como ya lo hacíamos en nuestro dictamen C- 024-99 de 28 de enero de 1999- que existen varios tipos de fiscalización y que la doctrina la ha clasificado considerando diferentes aspectos. Así, si partimos del órgano que realiza tal actividad, nos encontramos con que éste puede ser administrativo, jurisdiccional, parlamentario o persuasorio. Si nos circunscribimos a su posición de dependencia, ésta actividad podría ser interna o externa. Por otra parte, si el elemento a considerar es el momento de realización de la función fiscalizadora, el órgano que la realiza sería de fiscalización previa, de ejecución o a posteriori. Finalmente, si nos basamos en el objeto del control, tal actividad sería de legalidad, financiera o de eficacia.

En Costa Rica, son diversos los órganos que se encargan de la actividad pública de control financiero. Podemos citar entre estos a las diferentes unidades de auditoría interna, la Auditoría General de Entidades Financieras y la Contraloría General de la República, entre otros. En el caso de las auditorías internas, éstas deben controlar la actividad de los órganos dentro de la misma institución y velar por la correcta administración de los fondos públicos.

Asimismo, es importante considerar que la actividad que en el ámbito público desarrollan las auditorias, es regida no sólo por los principios de contabilidad generalmente aceptados, sino también por las directrices que sobre el particular emita la Contraloría General de la República y la normativa que sobre la materia contiene la Ley Orgánica de ese Órgano Contralor - Ley Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994- . En ese sentido, el artículo 63 de la ley citada, al desarrollar las funciones que deben desplegar las auditorías internas, indica:

"Compete primordialmente a las auditorías internas:

a. Controlar y evaluar el sistema de control interno correspondiente y proponer las medidas correctivas.

b. Cumplir con las normas técnicas de auditoría, las disposiciones emitidas por la Contraloría General de la República y las del ordenamiento jurídico. Realizar auditorías o estudios especiales, en relación con cualquiera de los órganos sujetos a su jurisdicción institucional.

c. Asesorar, en materia de su competencia, al jerarca del cual depende e igualmente advertir a los órganos pasivos que ellas fiscalizan, sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento.

d. Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y de actas que, legal o reglamentariamente, deban llevar los órganos sujetos a su jurisdicción institucional.

e. Las demás que contemplen las normas del ordenamiento de control y fiscalización y los manuales sobre la materia, emitidos por la Contraloría general de la República."

En lo que respecta a la independencia funcional de las auditorias internas, el numeral 62 de la Ley Orgánica de cita refiere:

"ORGANIZACIÓN E INDEPENDENCIA DE LAS AUDITORIAS INTERNAS.

Las auditorías internas ejercerán sus funciones con independencia funcional y de criterio, respecto del jerarca y de los demás órganos de administración activa..."

El artículo parcialmente transcrito evidencia el interés del legislador por asegurar a las auditorías internas objetividad en el ejercicio de la función fiscalizadora. Resulta evidente, además, que la labor de una auditoria no se circunscribe exclusivamente a la detección de errores o irregularidades, sino que incluye el deber de ofrecer una opinión objetiva sobre el resultado de los negocios y la situación financiera del ente.

IV.- SOBRE LAS POTESTADES QUE OSTENTAN LOS CONCEJOS MUNICIPALES EN RELACION CON LOS AUDITORES INTERNOS.

Indica el artículo 12 del Código Municipal:

"El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular."

Con fundamento en el numeral transcrito, se puede afirmar que son los órganos que constituyen el gobierno municipal los que deben velar por el cumplimiento de las obligaciones que corresponden a la municipalidad en razón de la autonomía que ostenta.

Por su parte, el artículo 13 del Código Municipal - en lo que nos interesa- señala:

"Son atribuciones del Concejo:

a) (...)

f) Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al secretario del Concejo.

g) (...)"

Del contenido de dicho numeral, podemos concluir que las auditorías internas de las diferentes municipalidades del país dependen, de manera directa, de los respectivos Concejos Municipales.

Reafirma lo dicho el artículo 52 del Código en cuestión, al señalar que:

"(...) toda municipalidad nombrará a un contador o auditor, quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las otras que les asigne el Concejo. Cuando lo considere necesario para el buen funcionamiento de los órganos administrativos, la municipalidad solicitará al Concejo su intervención.

El contador y el auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de los regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor."

Nótese que el artículo de cita, aparte de reseñar las funciones que corresponde desarrollar al funcionario que se desempeñe dentro de una municipalidad como contador o como auditor, nos permite afirmar que el Concejo Municipal ostenta un fuerte nivel de injerencia –en lo administrativo, aunque no en lo técnico- respecto a dichos funcionarios (4 ).

(4) El artículo 62 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República señala expresamente que el auditor y el subauditor "… dependerán órganicamente del jerarca unipersonal o colegiado…".

Además, queda claro también que corresponde al Concejo Municipal solicitar la intervención de la auditoría cuando las circunstancias así lo ameriten para el buen funcionamiento de los órganos administrativos. Finalmente, el numeral de cita es enfático en reafirmar lo que ya se había plasmado en el inciso f) del artículo 13, en el sentido de que el nombramiento y la remoción del auditor depende del Concejo Municipal.

La Contraloría General de la República, en el documento denominado "Lineamientos Generales que deben Observarse en la Promulgación del Reglamento de Organización y Funciones de las Entidades de Auditoría Interna de las Entidades y Organos Sujetos a la Fiscalización de la Contraloría General de la República", reafirma lo dicho, al indicar, en el artículo 6 de esos lineamientos, lo que de seguido se transcribe:

"El nombramiento del Auditor y Subauditor Internos será por tiempo indefinido y lo hará la máxima autoridad de la entidad u órgano (La Junta Directiva, el Ministro, el Concejo Municipal, etc.). El Auditor Interno dependerá y responderá directamente por su gestión ante esa autoridad y solo podrá ser removido del cargo por justa causa...."

Si bien es cierto, los auditores internos de los diferentes ayuntamientos del país, dada la naturaleza de sus funciones, no son objeto de fiscalización técnica por parte de ningún órgano colegiado o persona física dentro de dichos entes (5), también lo es que tal situación se produce única y exclusivamente en lo que respecta a la materia propia de la auditoría, sea, nos referimos a una independencia técnica. Consecuentemente, la ausencia de fiscalización no se puede extender, de manera alguna, a la materia administrativa, pues el articulado al que hemos hecho referencia así lo establece claramente.

(5) En el ámbito externo, la supervisión técnica de los auditores municipales corre por cuenta de la Contraloría General de la República, cuya Ley Orgánica, en su artículo 26, dispone: "La Contraloría General de la República fiscalizará que los auditores internos cumplan, adecuadamente, con las funciones que les señala esta Ley".

Sobre ese mismo aspecto, ya la Contraloría General de la República se ha pronunciado. Así, en el oficio Nº 14067 de fecha 6 de noviembre de 1992, la Dirección General de Asuntos Jurídicos indicó:

"… los gobiernos locales se encuentran conformados por dos órganos, uno de ellos es el cuerpo deliberativo denominado ‘Concejo’, integrado por regidores de elección popular; y el otro es el órgano unipersonal representado por el Ejecutivo Municipal [hoy Alcalde Municipal], cuya función es esencialmente administrativa, aunque puede participar de las sesiones del Concejo, con voz pero sin voto, conforme lo establece el artículo 20 del Código Municipal...

Por otro lado el artículo 61 ibídem, estipula que el nombramiento del contador o Auditor Municipal (si presupuestariamente corresponde) es potestad exclusiva del Concejo, al igual que la imposición de sanciones disciplinarias o su destitución" (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

Los auditores municipales, tal y como ya se ha enunciado, dependen directamente del Concejo Municipal. Ello no sólo lleva implícita la posibilidad de nombrarlos, sino que, además, es el único órgano municipal legitimado para sancionarlos e, incluso, destituirlos, siguiendo los procedimientos establecidos para tal efecto. Además, y en razón de tal dependencia, puede el Concejo municipal asignar labores a dichos profesionales, siempre y cuando esas tareas formen parte del giro normal de sus funciones. También está legitimado el Concejo para solicitar la intervención del auditor cuando ello se requiera para el buen funcionamiento de los diferentes órganos de la municipalidad respectiva.

V.- SOBRE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE CONTROL QUE TIENE EL ALCALDE MUNICIPAL EN RELACIÓN CON EL AUDITOR INTERNO.

El Alcalde Municipal es el funcionario ejecutivo a que hace referencia el artículo 169 de la Constitución Política. Dicha norma dispone:

"La Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo de un Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley."

Por su parte, el artículo 17 inciso a) del Código Municipal, partiendo del contenido del referido artículo constitucional, desarrolla las funciones que le corresponde ejercer al Alcalde Municipal. Así, dicho numeral establece que a ese funcionario le corresponde ejercer las funciones que son inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, debiendo vigilar su organización, funcionamiento y coordinación. Además, le corresponde velar por el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, de las leyes y los reglamentos.

Consecuentemente, al Alcalde Municipal le compete, entre otras múltiples funciones, nombrar y remover a los servidores municipales –salvo algunas excepciones que posteriormente se indicarán- , girar directrices a los empleados municipales, aplicar las sanciones disciplinarias que correspondan –excepto las que competan a la oficina de personal, o al propio Concejo Municipal- etc. Las excepciones a las que hemos hecho mención, se relacionan directamente con los auditores municipales, pues, el mismo Código Municipal, tal y como en el apartado anterior lo desarrolláramos, es claro al señalar que dichos funcionarios dependen del Concejo Municipal, por lo que será este el que los nombre y el que los remueva.

Por otra parte, el artículo 152 del Código Municipal señala:

"Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicables a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él" (El subrayado es nuestro)

Dicha norma se encuentra dentro del Título V, del Código Municipal, el cual se denomina "El Personal Municipal". Dicho Título, consta de trece capítulos, entre los cuales se encuentra el relacionado con la "Selección de personal" (Capítulo IV), y el relativo al "Procedimiento de sanciones" (Capítulo XIII), los cuales, por disposición expresa del artículo 152 recién transcrito, no se le aplican al auditor municipal; sin embargo, otros capítulos de ese mismo título, sí le son aplicables a ese funcionario, como lo son el relacionado con los "Deberes de los servidores municipales" (Capítulo X), y el "De las prohibiciones" (Capítulo XI).

Partiendo de lo anterior, somos del criterio de que al ser el Alcalde el administrador general de la municipalidad, todos los servidores de la entidad deben acatar las disposiciones de carácter administrativo giradas por dicho funcionario relativas a los deberes y prohibiciones que les cobijan. El auditor interno, aun cuando dependa del Concejo Municipal, debe respetar y cumplir las directrices administrativas que emanen del citado funcionario ejecutivo.

No cabe duda entonces de que el auditor interno de una municipalidad se encuentra sujeto al cumplimiento de las regulaciones emanadas del Alcalde y que tengan, como fin último, regular lo concerniente a la prestación de servicios internos. Entre tales disposiciones podemos citar las relativas al horario de labores, controles de asistencia, permisos para ausentarse en horas hábiles, etc.

Si el auditor interno llegare a incumplir las directrices dictadas por el Alcalde en esa materia, el funcionario ejecutivo municipal podrá poner esa situación en conocimiento del Concejo Municipal, para que sea ese órgano el que proceda conforme corresponda.

Es preciso insistir en que si bien es cierto, por la índole de las funciones que desarrolla el auditor interno, ese servidor ejerce su actividad sin fiscalización técnica a lo interno de la municipalidad, esa ausencia de fiscalización se limita al aspecto técnico, a la materia propia de sus labores, excluyéndose, en consecuencia, lo relativo al ámbito administrativo. Debe tenerse presente que el sometimiento a las directrices administrativas de manera alguna afecta o menoscaba la objetividad técnica con que cuenta el auditor (6).

(6) Sobre el tema, la Contraloría General de la República ha indicado: "… la labor del contador debe ajustarse en cuanto a lo administrativo, a las normas vigentes para el resto del personal de la Municipalidad, tales como cumplir el horario, marcar tarjeta, etc., salvo que el Concejo lo exima de tales controles […] Lo anterior no significa de ningún modo que el contador o auditor deba ajustarse a las disposiciones del Ejecutivo en lo que a su labor técnica y contable se refiere, recuérdese que la función de control, si bien no es materia reservada sólo al contador o auditor de las Municipalidades, la responsabilidad de que existan los medios de verificación y registro eficientes y necesarios, es en gran medida de ese funcionario" (Contraloría General de la República, oficio n.° 5714 de fecha 28 de abril de 1992, de la Dirección General de Asuntos Jurídicos)

La vigilancia del cumplimiento del horario y de la jornada de trabajo, son aspectos fundamentales del poder de dirección y disciplina que le es propio al patrono. Ante tal panorama, resulta necesario que este último ejerza las medidas de vigilancia y de control oportunas, con el objeto de verificar el cumplimiento, por parte del servidor, de sus obligaciones y deberes.

El ejercicio de la referida facultad por parte del patrono, debe llevarse a cabo con cuidado y esmero especial en el ámbito de la Administración Pública, toda vez que las condiciones para la prestación del servicio en dicho sector las impone el propio ordenamiento jurídico, al cual toda la Administración se encuentra sometida.

VI.- LOS AUDITORES INTERNOS DE LAS MUNICIPALIDADES NO SON SERVIDORES DE CONFIANZA:

Se nos consulta, adicionalmente, en la gestión que nos ocupa, si los auditores municipales son servidores de confianza.

Al respecto, debemos indicar que la naturaleza del vínculo que une a los servidores de confianza con su patrono, así como las características de ese tipo de relación, han sido analizadas en diversas vías. Así, la Sala Constitucional ha apuntado sobre el asunto lo siguiente:

"Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados… "(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990".

Por su parte, este Despacho, al señalar las características de ese tipo de relación, ha dicho:

"En punto a los servidores de confianza, es preciso mencionar algunas situaciones que los caracterizan. En primer término, cabe indicar que se trata de estrechos colaboradores de los altos jerarcas, a cuya disposición se encuentran en forma permanente. Razonablemente, deben quedar excluidos del régimen de méritos por lo que existe más libertad en cuanto a su nombramiento y remoción, independientemente de la naturaleza permanente de la función, es decir, carecen de estabilidad en el cargo."

De lo anterior resulta claro que la figura del servidor de confianza se caracteriza por llevar implícita la existencia de un vínculo personal directo - que podría ser de compañerismo, de fraternidad, de familiaridad en algunos casos, de amistad, etc.- entre la persona que presta un servicio y la que lo recibe. Por ser requisitos subjetivos y no objetivos los que se toman en cuenta para iniciar la relación, el servidor de confianza se elige y se nombra sin necesidad de realizar concursos por oposición ni de practicar pruebas de idoneidad. Del mismo modo, el servidor de confianza carece de estabilidad en su puesto, de manera tal que si el patrono considera que el funcionario ya no es útil para el cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas, o que existe otra persona que podría desempeñarlas mejor, está en posibilidad de prescindir de sus servicios.

Teniendo presente las características descritas, debemos indicar que el auditor municipal no puede ser catalogado como un servidor de confianza, por varias razones. En primer término, existe un motivo lógico por el cual no es posible que ello sea así. Ese motivo consiste en la improcedencia de admitir que la persona encargada de fiscalizar el ajuste a derecho de las actuaciones de los órganos municipales, incluidas las del Concejo Municipal, mantenga un estrecho vínculo con éste último, o con algunos de sus miembros, pues, obviamente, esa situación atentaría contra la objetividad técnica con que el auditor interno debe llevar a cabo su trabajo. En otros términos, no puede existir una marcada comunidad ideológica o de intereses entre el órgano o la persona fiscalizada y la encargada de fiscalizar, pues, en ese supuesto, la objetividad de las actividades de control podría sufrir menoscabos.

Otra razón por la cual no podría considerarse al auditor como un servidor de confianza, consiste en que su nombramiento debe estar precedido por un concurso público, donde se brinde a los interesados en ocupar ese puesto la posibilidad de participar entre sí en igualdad de condiciones (7). Obsérvese que si bien es cierto, para el nombramiento del auditor interno no es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 125 del Código Municipal - por así indicarlo el numeral 152 de ese mismo código- ello no implica que el Concejo Municipal esté habilitado para nombrar, sin concurso alguno, a cualquier persona como auditor. Por el contrario, siendo el auditor municipal un funcionario público, le es aplicable el principio constitucional de nombramiento por idoneidad, contemplado en el artículo 192 de la Constitución Política. Sobre este último, la Sala Constitucional ha dicho:

(7) Acerca del principio de libre acceso a los cargos públicos, la Sala Constitucional ha indicado: "A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse --en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo-- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. (...) La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 3529-96 de las 9:00 horas del 12 de julio de 1996).

"La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la «idoneidad comprobada» garantizándose la eficiencia de la función de la administración." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 1764-94 de las 9:00 horas del 15 de abril de 1994).

En lo concerniente a su estabilidad, el auditor interno tampoco presenta las características propias de un servidor de confianza, pues mientras el primero goza de estabilidad en su puesto, los segundos carecen de ella. Al respecto, el artículo 52 del Código Municipal es claro cuando indica que los auditores internos serán nombrados por tiempo indefinido y sólo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor.

Obsérvese que los auditores municipales no sólo tienen estabilidad en sus cargos, sino que, además, esa estabilidad es reforzada, pues sólo pueden ser despedidos mediante un acuerdo del Concejo Municipal adoptado por una mayoría calificada. Adicionalmente, dicho acuerdo debe contar con la venia de la Contraloría General de la República, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica del citado Órgano Contralor, y en el numeral 18 párrafo cuarto de la Ley Sobre Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos (8).

(8) Las normas de referencia, en lo que interesa, disponen: "Artículo 15: Garantía de inamovilidad: El auditor y el subauditor de los entes u órganos de la Hacienda Pública son inamovibles. Sólo podrán ser suspendidos o destituidos de su cargo por justa causa y por decisión emanada del jerarca respectivo, previa formación de expediente, con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, así como dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República…". "Artículo 18: … La destitución del auditor de cada uno de los ministerios, entidades públicas y empresas públicas de derecho privado, requerirá la aprobación de la Contraloría General de la República …".

Aunque las razones expuestas permiten desechar la posibilidad de considerar a los auditores municipales como funcionarios de confianza, existe un argumento adicional para reforzar esa tesis. Tal argumento radica en que el artículo 118 del Código Municipal, al enumerar a los servidores que deben catalogarse como de confianza dentro del ámbito municipal, no menciona a los auditores internos. La norma aludida indica:

"Artículo 118.-

Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales. Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal".

Conviene advertir, finalmente, que aun cuando el puesto de los auditores municipales fuera de confianza - que no lo es- ello no los habilitaría para prestar sus servicios durante menos horas que las pactadas, ni tampoco quedarían exentos de someterse a las directrices generales de naturaleza administrativa, o a los controles administrativos que existan en la Municipalidad para la cual prestan sus servicios (por ejemplo, del control de asistencia, de puntualidad, etc.).

Refiriéndose al control administrativo que debe existir respecto al servicio que prestan los funcionarios municipales - incluidos los de confianza- este Despacho ha indicado:

"…lo usual es que en toda relación de empleo el patrono o sus representantes ejerzan las medidas de vigilancia y control que consideren oportunas, con el fin de verificar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales. Dicha facultad, entratándose de relaciones de empleo en el ámbito de la Administración Pública, debe ejercerse con más recelo, toda vez que las condiciones de la prestación del servicio en este sector las impone, como es conocido, el denominado principio de legalidad, al cual está sometida toda la Administración. Por ello, en las relaciones de empleo en el ámbito municipal, el Alcalde, el Concejo o la Oficina de Personal, según el caso, tienen el deber de ejercer los controles necesarios a efecto de verificar el fiel cumplimiento de las condiciones de la prestación del trabajo. Este poder disciplinario y de organización alcanza también al servidor interino y al personal de confianza, así como a quienes ocupan cargos de asesores…" (Dictamen C- 070-99 del 9 de abril de 1999).

De conformidad con lo expuesto, es posible afirmar que el auditor municipal no es un funcionario de confianza, que no está habilitado para prestar sus servicios durante un lapso menor al pactado, y que es posible exigir a dicho funcionario que preste sus servicios dentro del horario hábil de la municipalidad, cuando las necesidades del ente así lo requieran. Esto último, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el auditor de plantear las acciones respectivas si considera que, en su caso específico, se están variando abusivamente las condiciones de trabajo originalmente pactadas.

CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Los auditores municipales dependen directamente del Concejo Municipal de la Municipalidad para la cual prestan sus servicios. Dicho órgano colegiado no solamente está facultado para nombrarlos y removerlos de sus puestos, sino que, además, puede girarles directrices administrativas que deben ser acatadas. Asimismo, puede también el Concejo solicitar al auditor desplegar labores que se encuentren dentro de las propias de sus funciones y solicitarle su intervención en aquellos casos en que así se requiera por parte de alguna de las oficinas municipales.

2.- El Alcalde Municipal, en su condición de Administrador General de la Municipalidad, se encuentra facultado para girar directrices administrativas a todos los funcionarios que en ella laboren, incluyendo al auditor interno. En caso de que éste último no acate tales disposiciones, el Alcalde debe someter el asunto a conocimiento del Concejo Municipal para que adopte las medidas disciplinarias que correspondan.

3.- Por las características de la relación que une al auditor interno con la Municipalidad para la cual presta sus servicios, no es posible catalogar a ese funcionario como un servidor de confianza.

De los señores consultantes, atentos se suscriben;

Lic. Julio C. Mesén Montoya Lic. Guillermo J. Fernández Lizano

Procurador Adjunto Abogado de Procuraduría