Dictamen : 091 - del 09/05/2000

C-091-2000
San José, 9 de mayo del 2000

Señores
Concejo Municipal
Municipalidad de Desamparados
Presente


Estimados señores:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me permito dar respuesta a su oficio DS-424-B-99 de 4 de noviembre del año anterior, mediante el cual solicita opinión de este órgano asesor técnico en cuanto:
"... si es posible que una patente de licores que en la actualidad se encuentra al día y vigente pero inactiva, sea sin explotarse, se puede reactivar, en el sentido de autorizar su explotación en el mismo local y lugar donde hace algunos años lo hacía, siendo que el mismo había sido cerrado. Lo anterior por cuanto el local que interesa no cumple con las distancias establecidas en el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, no obstante que en dicho local fue donde funcionó y explotó en el pasado."
I. Normativa Aplicable
En estos temas se van a reiterar conceptos desarrollados en el Dictamen C-155-94 de 4 de agosto de 1999 por contener éste aspectos que es necesario retomar en el presente asunto.
De previo al análisis de la consulta planteada, conviene hacer un análisis de la normativa aplicable. La Ley sobre la Venta de Licores (Ley N° 10 de 7 de octubre de 1936) regula lo atinente a la actividad de venta de bebidas alcohólicas, situación que deviene lógica en aras de la tutela jurídica que merecen el orden público y las buenas costumbres, que pudieren verse afectadas por las consecuencias de tal actividad.
Como desarrollo y complemento de esa normativa legal, se han emitido otras, tales como: el Decreto 17757-G de 28 de setiembre de 1987, "Reglamento a la Ley de Licores"; el Decreto 17858 de 13 de octubre de 1987, "Reglamento sobre la Organización, Funcionamiento y Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales"; el Decreto Ejecutivo 24422 de 8 de junio de 1995, "Reglamento al artículo 5° del Decreto Ejecutivo 17858", la Ley 7633 de 26 de setiembre de 1996, "Regulación de Horarios de Funcionamiento de Expendios de Bebidas Alcohólicas"(1), y su correspondiente reglamento, Decreto 26084-MP de 7 de abril de 1997, "Reglamento sobre el Horario y Permanencia de Menores en Expendios de Licores". Algunas de ellas han sido interpretadas y declaradas inconstitucionales por resoluciones de la Sala Constitucional, modificando sustancialmente el régimen de competencia.
(1) Sobre los alcances de esta Ley, puede consultarse el pronunciamiento C-131-97 de 18 de julio de 1997.
La Ley N° 10 Sobre la Venta de Licores, establece una categorización de los licores en nacionales y extranjeros, para cuya venta se debe obtener la patente respectiva. Igualmente, la venta de licores puede darse al por mayor o al menudeo (artículos 1 y 2). Para la obtención de una patente de licores, el interesado debe cumplir con los requisitos estipulados en el ordenamiento, entre ellos por ejemplo, las disposiciones relativas a la capacidad del sujeto que ejerce la actividad (artículo 19). El otorgamiento de las patentes de licores, se rige por la normativa especial al efecto, sean las normas anteriormente mencionadas (según lo indica el artículo 83 de Código Municipal), y por tratarse plenamente de un asunto comprendido dentro de los intereses locales, compete a la municipalidad de cada cantón (en virtud de lo señalado por el artículo 169 de la Constitución Política) y no a los Gobernadores de provincia , según ha sido señalado por nuestra Sala Constitucional:
"(...) y es así, por consiguiente, que en el texto de la Ley sobre Venta de Licores, cuando se habla de la autoridad superior de policía, de gobernadores y de jefes políticos, se está refiriendo a la Municipalidad de la jurisdicción y entendida la Ley así, ésta no resulta inconstitucional.
VII.- Homologación de la Ley sobre la Venta de Licores al régimen constitucional actual.- Dicho todo o anterior, los términos que utiliza la ley para referirse al jerarca político-administrativo de entonces en las municipalidades, quedaron automática e implícitamente modificados por el concepto del gobierno local o de la respectiva Municipalidad, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política actual, el 8 de noviembre de 1949, de manera que es necesario homologar el texto de la ley en sus artículos 6 (autoridad superior de policía), 8 (gobernadores), 10 ( la policía), 11 ( gobernador y gobernador de la provincia), 13, 14, 17 y 18 (gobernador y delegado cantonal de la Guardia de Asistencia Rural), 23 ( autoridad superior de policía), para entender que allí debe leerse, en todos los casos, "la respectiva Municipalidad"
(...) XIII.- Sistema jurídico actual de la Ley sobre la Venta de Licores.- A manera de una síntesis sobre las acciones de inconstitucionalidad que ahora se resuelve, resulta imprescindible indicar en qué forma queda configurado el sistema jurídico que regula las actividades lucrativas de venta de licores al menudeo, luego de la declaratoria de inconstitucionalidad que se hace. Recapitulando lo expresado en esta sentencia, todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, como comúnmente se les denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedente. Le está vedado expresamente por Constitución Política a los gobernadores – articulación de los numerales 169 y 170 – intervenir en los procesos de otorgamiento de las licencias o de los llamados permisos de funcionamiento, lo que no es posible sin lesionar la autonomía municipal. No es inconstitucional que en la apertura de negocios de ese tipo, se deba exigir permisos sanitarios del Ministerio de Salud, puesto que en el funcionamiento de los locales comerciales, está involucrada, desde luego, la salud pública. Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal –regidores y Ejecutivo Municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso. Por estar involucrado el interés público local, existe, desde luego, acción popular para denunciar los excesos. Esta síntesis no implica, bajo ningún concepto, que el Poder Ejecutivo haya perdido toda su participación en el tema del control del funcionamiento de los establecimientos que venden licores, sea que lo haga directamente, o por medio de la fuerza pública o de los funcionarios que designe, incluyendo a los gobernadores de provincia. Como se expresó en el Considerando V anterior, el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales no es inconstitucional y es comprensivo del ejercicio del poder de policía, como ha sido definido por esta Sala en la jurisprudencia citada y sobre todo, en los términos que señaló en la sentencia No. 3499-96 de las quince horas cincuenta y siete minutos del diez de julio de mil novecientos noventa y seis..." (Voto N° 6469-97 de 8 de octubre de 1997). El subrayado es añadido.
De esa forma, debe entenderse que aquella normativa que no haya sido declarada inconstitucional, pero que se refiera al otorgamiento de patentes de locales en que se expenda licor, es competencia de las municipalidades y no de Gobernación.
Por su parte, la Ley N° 7633, establece lo atinente a las categorías de negocios en los cuales se dé como actividad, principal o secundaria, la venta de licores. La anterior categorización es importante a fin de determinar el horario en el cual el establecimiento puede realizar la actividad de venta de bebidas alcohólicas y las condiciones de venta, ya sea para consumo dentro o fuera del local. A su vez, se estructuran otras limitaciones como lo son el cierre obligatorio en algunos casos, y la prohibición absoluta de venta de licores durante los días Jueves y Viernes Santo así como el día de las elecciones nacionales, el día anterior y el día siguiente. Dicha categorización y el cumplimiento de las disposiciones de Ley, corresponden a las Municipalidades (artículo 4 de la Ley y artículo 4 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo 26084).
II. Análisis de la aplicación del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores
El artículo 9 del Reglamento a la Ley sobre Venta de Licores, dispone una serie de distancias que deben ser respetadas por los negocios de expendio de licores, con relación a ciertas edificaciones como lo serían iglesias católicas, centros educativos privados, guarderías infantiles, clubes políticos, etc. Este artículo estipula:
"Artículo 9°.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:
a) Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere éste inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción.
b) Anulado por resolución de Sala Constitucional n° 4905- 95 de las 15:21 horas de 5 de setiembre de 1995.(2)
(2) En la citada resolución el Alto Tribunal puntualizó: "No existe en la Ley de Licores, número 10 del siete de octubre de mil novecientos treinta y seis y sus reformas, ningún artículo que establezca limitaciones en relación con la distancia mínima entre dos establecimientos que se dediquen a la venta de licor, ni tal limitación puede derivarse de los principios que informan dicha ley. En consecuencia, el inciso b) del artículo 9 del reglamento a la citada ley, al no tener fundamento legal alguno, es inconstitucional, pues constituye una limitación a un derecho fundamental, la libertad de comercio, que se efectuó por vía reglamentaria." (Voto N° 4095-95 de 5 de setiembre de 1995)
c) Derogado por el artículo 1° del Decreto n° 4905-95 de las 15:21 horas de 5 de setiembre de 1996
d) Podrá la Gobernación Provincial valorando la oportunidad y conveniencia, no aplicar las distancias establecidas en el inciso a), cuando se trate de restaurantes declarados de interés turístico por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundaria, burlándose así de la Administración, el Gobernador de Provincia quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar."
El artículo de marras ha sido objeto de numerosas acciones de inconstitucionalidad en las que se ha alegado la violación de los derechos de propiedad privada y libertad de comercio. A tales argumentaciones la Sala Constitucional ha resuelto con el siguiente criterio:
"VI.- En lo que atañe a la limitación de libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el artículo 42 de la Ley de Licores, para la protección de valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados, de enseñanza primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y los estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país. La Sala no tiene por acreditada la violación alegada contra la libertad de comercio y consecuentemente, tampoco la del artículo 9 constitucional y la acción, con fundamento en lo que dispone el artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales citados..." (Voto N° 6469-97 de 8 de octubre de 1997).(3)
(3) En el mismo sentido pueden encontrarse las siguientes resoluciones: 6579-94 de 8 de noviembre de 1994; 552-95 de 31 de enero de 1995; 1273-95 de 7 de marzo de 1995; 4905-95 de 5 de setiembre de 1995; 4074- 96 de 13 de agosto de 1996; 553-97 de 28 de enero de 1997, y; 3415-97 de 18 de junio de 1997.
Es clara entonces, la legitimidad de las restricciones impuestas por el artículo en cuestión.
Esta Procuraduría ha evacuado varias consultas en cuanto a la aplicación del citado artículo. Así, entre ellas, el Dictamen 176-98 de 21 de agosto de 1998, señala la forma adecuada en la que deben ser medidas las distancias correspondientes entre el establecimiento de venta de licores y las iglesias, centros educativos y demás. A su vez, en el Dictamen 238-95 de 21 de noviembre de 1995, se consultaba si la distancia fijada por el artículo 9 del Reglamento de la Ley de Licores, también debe considerarse para el otorgamiento de permisos de ubicación de iglesias, colegios, escuelas y otros, con relación a los establecimientos de expendio de licores ya establecidos a la fecha. En ese dictamen se señaló:
"El inciso a) del artículo 9° del Reglamento a la Ley de Licores no podría sustentar la negativa de la administración al funcionamiento de locales de cualquier índole, sobre la base de que en sus cercanías se encuentra instalado un negocio que cuente con patente de licores."
Relacionado con el citado numeral noveno, existen otras disposiciones de ese mismo cuerpo normativo que se refieren a ella, específicamente los artículos 4° y 11, que en lo conducente disponen:
"Artículo 4.- Los gobernadores de provincia(4) no autorizarán la instalación, traslado o traspaso de una patente de licores cuando se presenten los casos indicados por el artículo 9° del presente Reglamento (...)"
(4) Insistimos que de conformidad con la resolución de la Sala Constitucional 6469-97 de 8 de octubre de 1997 debe entenderse que en lugar de gobernadores de provincia la competencia la tienen las municipalidades.
"Articulo 11.- No se permitirá tampoco el traslado de patentes de licores que ya estuvieren funcionando, si no ajustare dicho traslado a lo estipulado en los apartes a, b, y c del artículo 9° del presente reglamento."
De suma importancia para los efectos de la presente consulta resulta el contenido del Transitorio I del Reglamento de comentario (N° 17757):
"Las disposiciones relacionadas con las distancias contempladas en el artículo 9° y lo establecido en el artículo 19 del presente reglamento, no se aplicarán a los negocios que estuvieren legalmente instalados al momento en que entrare a regir el mismo."
Como puede observarse, el Transitorio vino a proteger aquellas situaciones jurídicas nacidas antes de la vigencia de este Reglamento, al disponer que los negocios que estuviesen funcionando legalmente no les resultarían aplicables las disposiciones relacionadas con las distancias contempladas con el artículo 9°.
Así, lo que protegió el Transitorio de cita, es que aquellos negocios legalmente establecidos que estuviesen ubicados a una distancia menor de la señalada en el artículo 9° ya transcrito, pudiesen seguir funcionando. Para tales efectos, estableció que no se le aplicarán las disposiciones relacionadas con dicho numeral. Tómese en cuenta, que no sólo se excluyó la aplicación del artículo 9°, sino que excluyó "las disposiciones relacionadas con las distancias", lo que trae como consecuencia la inaplicación de los artículos 4 y 11 a aquellos negocios que estuviesen funcionando con anterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores, vigencia que de conformidad con el artículo 25 es a partir de su publicación, sea el 8 de octubre de 1987.
Consecuentemente, es posible autorizar el funcionamiento de una patente de licores, su traslado o traspaso a un negocio que se encontraba legalmente funcionando antes de la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores.
Nótese que el concepto de negocio no se puede identificar con la existencia de una determinada patente, sino que es un concepto mucho más amplio. En ese sentido se entiende por negocio todo " cuanto forma el objeto o finalidad de una gestión lucrativa o interesada" (Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental Heliasta H.R.J., Buenos Aires, 1994, pág. 267) abarcando otros elementos como la existencia misma del local, los permisos sanitarios y otros.
III. Jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema
Sobre la existencia de situaciones jurídicas consolidadas en torno a la aplicación del artículo 9º la Sala Constitucional ha señalado:
"Por otra parte, no se puede alegar derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas –con algunas excepciones en relación con la ubicación del negocio y en las condiciones que se dirán– para obviar el cumplimiento de los requisitos que, a través del tiempo, se estipulen para el ejercicio de una actividad, pues de lo contrario resultaría gravemente perjudicado el interés público que la Administración está llamada a proteger, todo dentro de ciertos parámetros de racionalidad. Así por ejemplo, una actividad que resulte riesgosa para la salud pública puede ser prohibida, aún cuando antes no lo estuviese, o regulada dentro de determinado marco para evitar perjuicios a terceros, sin que contra ello pueda alegarse derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas y sin perjuicio, desde luego, de la posible responsabilidad objetiva de la Administración. Pero lo que no puede hacerse es aplicar retroactivamente la nueva regulación y exigir el cumplimiento de los nuevos requisitos con anterioridad a la entrada en vigencia del reglamento respectivo. Asimismo, en tanto la autorización anterior se encuentre vigente, si bien el negocio deberá adecuar su funcionamiento a los aspectos de higiene, salud o condiciones físico sanitarias que estén rigiendo –aspectos en los cuales no existe derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas– ciertas exigencias no le pueden ser aplicables, tales como las relativas a la ubicación, pues en cuanto a ello la vigencia continua del permiso constituye una situación jurídica consolidada. Pero si dicho permiso se vence sin la debida y oportuna renovación, la actividad debe adecuarse a la nueva normativa, en aras de proteger los intereses públicos en juego. De ello concluye esta Sala que no existe aplicación retroactiva, en los términos establecidos en el artículo 34 constitucional, por el hecho de que, una vez dictado un reglamento en el que se regle una actividad que antes no lo estaba o se exijan nuevos requisitos, se obligue a los negocios afectados adecuarse a las regulaciones vigentes, en tanto éstas no resulten desproporcionadas o irracionales, según lo dicho supra.
III.- El artículo 5, inciso a), del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales establece que todo negocio en el que se instale, traslade o traspase una patente de licores debe contar con el respectivo permiso de funcionamiento de la Gobernación de la Provincia. Lo único que establece este artículo es el requisito, no la competencia y la atribución genérica de las Gobernaciones, la cual les está otorgada por el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales al haberles conferido el cuido del orden público y las potestades de policía, como ha quedado dicho. En tratándose de tales requisitos, el administrado está obligado a adecuar su actividad a las regulaciones dentro de un tiempo razonable, sin necesidad de que se le conmine a hacerlo, pues con la publicación del decreto se le pone debidamente en conocimiento de dichas regulaciones para todos los efectos. Pero además, si se repara que las licencias para la venta de licores, deben pagar un impuesto bienal, del incumplimiento de hacerlo se deriva que, una vez que entran en vigencia, nuevas disposiciones, dichos permisos quedan sometidos a este régimen, por ende, aún los propietarios de negocios donde se expendía licor y que funcionaban antes de su promulgación debían renovar anualmente su permiso. No se trata de una aplicación retroactiva del reglamento, como se puede advertir claramente, sino del cumplimiento de requisitos para el ejercicio del derecho. Sería absurdo que los administrados pudiesen oponer, en esta materia, supuestos derechos subjetivos o situaciones jurídicas consolidadas, ya que ello implicaría el tener que permitir la realización de actividades en condiciones que signifiquen una vulneración de intereses públicos, como la salud o la seguridad de las personas o los bienes.
IV.- Asimismo, la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo Nº 17757-G de veintiocho de setiembre de mil novecientos ochenta y siete, estableció una serie de requisitos que deben cumplir los establecimientos que se dediquen a la venta de licor. Lo dicho en el considerando anterior vale en lo que al cumplimiento de los nuevos requisitos se refiere. Precisamente por el hecho de que en esta materia, con las salvedades señaladas, no puede haber derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas –en lo que a la exigencia de requisitos para el ejercicio de la actividad respecta–, es que se hizo necesario establecer en el Transitorio I de cuáles requisitos se excepcionaba su cumplimiento a los negocios que ya estuviesen operando antes de la entrada en vigencia de esa normativa. Ahora bien, para que esa excepción se aplique es indispensable que el funcionamiento del negocio se encuentre a derecho. Por el contrario, si éste se encuentra operando en forma ilegal, no puede beneficiarse de lo establecido en dicho transitorio e, irremediablemente, deberá adecuarse en todo a las disposiciones reglamentarias vigentes si desea continuar funcionando. Desde luego que un negocio comercial puede funcionar al margen de la ley por dos circunstancias: bien sea por cuanto nunca contó con los permisos respectivos o por haberse vencido éstos sin la renovación oportuna, renovación que no opera de oficio sino a petición de parte, ya que la Administración debe valorar la conveniencia o no de la prórroga en cuestión, pero tal circunstancia no le concede una situación jurídica en firme. De modo que si a la entrada en vigencia del Reglamento a la Ley de Licores un negocio se encontraba funcionando en forma ilegal, el solo transcurso del tiempo no lo exonera del cumplimiento de lo estipulado en los artículos 9 y 19 de dicho cuerpo reglamentario y, entonces, debe cumplir también con esas exigencias. De igual modo, si ya en vigencia el citado reglamento un negocio que se dedica al expendio de licor permite que los permisos de funcionamiento (de la Gobernación, municipal o del Ministerio de Salud), como lo exige el inciso a) del artículo 5 del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales) se venza sin la oportuna renovación, su situación se vuelve ilegítima, y en consecuencia, deberá solicitar nuevos permisos y adecuarse en todo a lo estipulado en el Reglamento a la Ley de Licores."(Voto N° 3499-96 de 10 de julio de 1996) En el mismo sentido, puede verse la resolución 5469-96 de 16 de octubre de 1996.
La citada resolución de la Sala Constitucional reafirma la aplicación del Transitorio supra transcrito, pero además, precisa situaciones en las que no se puede considerar que el negocio se encuentre funcionando legalmente, estableciéndose como un requisito la existencia de permisos de funcionamiento y su adecuada renovación.
Pero, debe tomarse en cuenta de que estas resoluciones de la Sala fueron emitidas con anterioridad a la resolución de este Tribunal Constitucional Nº 6469-97 de 8 de octubre de 1997. Tal dato tiene importancia puesto que en ella la Sala declaró inconstitucional los siguientes numerales:

El artículo 55 de las Ordenanzas Municipales, Ley No. 20 de 24 de julio de 1867;
Los artículos 1, 3 y 5 del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo 17.757-G de 28 de setiembre de 1987;
Del artículo 5, el inciso a) del Reglamento sobre organización, funcionamiento y atribuciones de los Gobernadores provinciales, Decreto Ejecutivo 17.858-G de 13 de octubre de 1987(5);

(5) El en texto original se establecía: "Corresponde exclusivamente a los gobernadores de provincia conceder autorización previa para: a) Instalar, trasladar o traspasar patentes de licores, tanto nacionales como extranjeras, para lo cual otorgará un permiso anual renovable ajustándose con lo establecido en el artículo 5º del Reglamento a la Ley de Licores Nº 17757."

Del artículo 4, los incisos 1), 7), 8), 10), 11), 12), 13), 14), 15) del Decreto Ejecutivo 24.422-G de 8 de junio de 1995;
Por conexidad o consecuencia, del inciso d) las palabras finales "o privados"; los incisos f), h) j) y K) del artículo 5 y el inciso f) del artículo 6 del Decreto Ejecutivo 17.858-G de 13 de octubre de 1987.

De la lectura íntegra de la resolución Nº 6469-97, así como de las normas declaradas inconstitucionales –en lo que interesa para esta consulta– es posible afirmar que la Sala establece que es inconstitucional el hecho de que las Gobernaciones de Provincia otorgaran permisos de funcionamiento para los negocios en que se expende licor.
De otra parte, la Sala expresamente indica en la citada resolución que "Habida cuenta de los alcances de esta sentencia, resulta necesario indicar que de conformidad con lo que establece el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la Sala Constitucional revisa su propia jurisprudencia dictada sobre las funciones y la aplicación de las medidas de los gobernadores para exigir permisos de funcionamiento cada año, a los locales comerciales en los que se vende licor al menudeo, en especial con referencia al informe presentado por la Procuraduría General de la República en lo que tiene que ver con la acción de inconstitucionalidad que ocupa el expediente Nº 6612, en el que se detallan los precedentes de la jurisdicción constitucional."
Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala que establecía como requisito para que pudiese ser aplicado el Transitorio I del Reglamento de la Ley de Licores al hecho de que se hubiese contado con los permisos de funcionamiento y que se éstos hubiesen renovado oportunamente, fue modificada por la Resolución 6469-97 ya citada.
Debe hacerse la observación, que no escapa a este Organo Asesor que la Resolución N° 3499-96 de 10 de julio de 1996, supra transcrita en lo conducente, se encuentra contenida parcialmente en la Resolución 6469-97 de 8 de octubre de 1997, pero la cita se realiza dentro del siguiente contexto: "Como se expresó en el considerando V anterior, el artículo 50 de las Ordenanzas Municipales no es inconstitucional y es comprensivo del ejercicio del poder de policía, como ha sido definido por esta Sala en la jurisprudencia citada y sobre todo, en los términos que señaló la sentencia Nº 3499-96 de las quince horas cincuenta y siete minutos del diez de julio de mil novecientos noventa y seis, al señalar: (…)", para después de la cita concluir: "Así las cosas, si el Poder Ejecutivo así lo estima conveniente, los gobernadores de provincia, en cuanto agentes suyos, pueden seguir ejerciendo sus funciones de control de policía, con lo que se quiere decir que pueden inspeccionar los locales comerciales, dictar medidas cautelares de cierre en caso de flagrancias, como por ejemplo, cuando se sorprende a menores en el local ingiriendo licor, o a personas que consumen drogas a vista y paciencia de los demás, en cuyo caso, procede el cierre temporal…." Como puede fácilmente observarse, la cita se realizó para definir las competencias del Poder Ejecutivo a través de las Gobernaciones de Provincia en ejercicio de funciones del control de policía, que correspondía a la primera parte de la resolución, pero no para mantener su posición sobre los permisos y su renovación, porque interpretarlo de otro forma, haría la resolución contradictoria en sí misma.
Además, debe tomarse en cuenta que si tanto el artículo 5º inciso a) del Reglamento sobre la Organización, el Funcionamiento y las Atribuciones de las Gobernaciones Provinciales, en el que se establecía la anualidad del permiso, además de la obligación de contar con la autorización de la Gobernación para la instalación, traslado o traspaso de una patente de licores, como los artículos 1, 3 y 5 del Reglamento de la Ley de Licores, que también regulaban el otorgamiento de permisos, fueron declarados inconstitucionales, es necesario precisar los alcances que tal anulatoria tienen en el tiempo.
Al respecto, en dicha Sentencia 6469-97 –y a pesar de que esta Procuraduría solicitó en la Acción de Inconstitucionalidad correspondiente que se dimensionaran los efectos– se estableció que "es declarativa y retroactiva a la fecha de vigencia de las normas que se anulan, salvo los derechos adquiridos de buena fe".
Sobre el tema de los efectos de la Sentencia de inconstitucionalidad, la propia Sala Constitucional ha expresado:
"... Textualmente se dijo:
El principal argumento de la Junta de Jubilaciones y Pensiones del Magisterio Nacional, para rechazar las pretensiones del recurrente, es la errada interpretación que hacen de los efectos de la declaratoria de inaplicabilidad hecha por la Corte Plena en contra de las normas 17 y 29 de las Leyes de Presupuesto Nº 7051 y 7111 para los años 1988 y 1989... Sobre este punto, las Constituciones Políticas de nuestro país, desde la lejana fecha de 1824, han establecido con absoluta claridad, que los actos contrarios a la Constitución son absolutamente nulos y por tanto no surten efectos jurídicos. De modo que la naturaleza de la función jurisdiccional de la Sala, y antes de su creación, de la Corte Plena, es de tipo declarativo, esto es, ante la existencia de un vicio originario de la norma, la Sala se limita a sancionar esta circunstancia con la consecuencia de que la norma ya no es aplicable "erga omnes". Este método de control constitucional ha sido desarrollado a partir de la Jurisprudencia de la Corte de Justicia de los Estados Unidos de América, iniciada en 1803 y hasta el día de hoy, con variantes, es el que rige en nuestro país. Véase como el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional confirma esta tesis cuando dice en lo conducente: "Artículo 91: La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe... Razones que obligan a la Sala a declarar con lugar el recurso por interpretación y aplicación errónea de la ley, en contra del derecho a una pensión adquirido y consolidado con anterioridad a las disposiciones legislativas declaradas inaplicables, y a las resoluciones de la Junta." (Voto 1514-90).
(...) Como se explicó supra, los efectos de la inconstitucionalidad, aún antes de la reforma, son declarativos (con las diferencias que permite la actual Ley de la Jurisdicción Constitucional), y por lo tanto, lógicamente, no pueden ser a futuro, sino que la nulidad absoluta que se declaró en su oportunidad, implica, la anulación de la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico como si nunca hubiera existido..." (Resolución Nº 252-91 de 1º de febrero de 1991).
Más recientemente, la Sala señaló:
"En primer término tienen razón los promoventes al señalar que la resolución de esta Sala atiene en principio efectos retroactivos y declarativos a la fecha de entrada en vigencia de la norma impugnada (…). Recuérdese que la nulidad por contravenir la Constitución es absoluta, de suerte que es, por definición, retroactiva al momento de emitirse el acto –norma– anulado. Este criterio inicial se ve atemperado por autorizaciones legislativas para dimensionar ese efecto en el tiempo y el espacio por razones de justicia, paz y seguridad sociales." (Resolución Nº 970-99 de 16 de febrero de 1999)
Así pues, resulta claro que los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma son retroactivos a la fecha de vigencia de la misma, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe, según el dimensionamiento que haga la Sala Constitucional.
Consecuentemente, al haberse declarado inconstitucionales los artículos ya citados, el Transitorio I del Reglamento a la Ley de Licores puede aplicarse a aquellos negocios dedicados al expendio de licor que estuviesen funcionando legalmente con anterioridad a la fecha de promulgación del citado Reglamento, entendiéndose que a partir de la sentencia 6469-97 de la Sala Constitucional, para considerarse que su funcionamiento era legal, no debe tomarse en cuenta si obtuvieron o no el permiso de funcionamiento, o su respectiva renovación.
IV. Análisis del caso
El Concejo Municipal de Desamparados formula su consulta en cuanto la posibilidad de reactivación de una patente al día y vigente pero inactiva, sea que se pueda explotar en el mismo lugar donde lo hacía en el pasado. Su preocupación se centra en lo dispuesto por el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores de 1987, que establece distancias mínimas entre el lugar donde se explota la patente de licores y cierto tipo de instalaciones como iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de enseñanza, etc., donde se llevan a cabo actividades protegidas de forma especial.
Directamente relacionado con el punto planteado por ustedes, expresamente se señaló en el pronunciamiento C-155-99 de 4 de agosto de 1999:
"(...) Finalmente, debe precisarse que el elemento determinante en el análisis de la aplicación del Transitorio I del Reglamento de la Ley de Licores para aplicarlo a casos concretos es la existencia de un específico negocio dedicado al expendio de licores que se encontraba funcionando legalmente con anterioridad a la fecha de promulgación del Reglamento a la Ley de Licores, y cumpliendo, entre otros, todos los requisitos de higiene, salud y condiciones físico sanitarias vigentes, y no que sea el mismo sujeto titular de los derechos de éste, siempre y cuando el traspaso se haya realizado conforme al ordenamiento jurídico. Lo anterior por cuanto no se trata de derechos que se otorga intuito personae, sino para la realización de una actividad comercial determinada.
IV. Conclusiones

Los negocios comerciales dedicados al expendio de licores que estuviesen funcionando legalmente con anterioridad a la promulgación del Reglamento a la Ley de Licores, esto es, antes del 8 de octubre de 1987, quedan amparados por lo dispuesto en el Transitorio I ese cuerpo normativo, y por lo tanto, pueden seguir funcionado sin que se les apliquen las disposiciones reguladas en el artículo 9 del Reglamento citado. Lo anterior trae como consecuencia que sea posible autorizar el funcionamiento, traslado o traspaso de una patente de licores a dichos negocios.
Para considerar que el negocio estaba funcionando legalmente no es preciso que hubiese contado con permiso o renovación de éste por parte de la Gobernación del respectivo lugar, a partir de lo dispuesto en la Resolución de la Sala Constitucional 6469-97 de 8 de octubre de 1997."

De la jurisprudencia de la Sala Constitucional citada, y del dictamen transcrito de esta Procuraduría, se desprende que las llamadas patentes para la venta de licor, tanto al por mayor como al menudeo, son otorgadas, por parte de la Municipalidad respectiva, a un determinado negocio.
Partiendo de que debe entenderse el concepto de negocio, no limitado a la existencia de una patente, sino abarcando otros elementos tales como, los permisos correspondientes, así como la existencia misma del local, debe entenderse que dichas licencias se otorgan para que se desarrolle una determinada actividad comercial (en este caso la venta de bebidas alcohólicas) en un lugar determinado; esto sin perjuicio de las facultades de traslado y traspaso de las patentes cubiertas por el Transitorio I del Reglamento a la Ley de Licores.
Así, lo que protege el Transitorio es a los locales de expendio de licor que a la fecha de promulgación del Reglamento estuviesen operando legalmente, debiendo entenderse que ese derecho se mantiene durante todo el tiempo que se mantenga esa situación (es decir, que se explote el negocio).
Lo anterior, hace presuponer una actividad continua en el local comercial protegido por el Transitorio, esto es, que mantenga la condición de negocio en que se expende licor, abierto al público, con la patente de licores correspondiente al día, y con los otros permisos que exige nuestro ordenamiento (con la aclaración ya realizada sobre este último tema).
En caso de que el negocio haya dejado de operar, o transformado completamente su giro comercial (que no tenga como componente o parte el expendio de licores), no estaría la misma ubicación protegida por el Transitorio de referencia, y como consecuencia de ello, no podría ser autorizado para volver a explotar una patente de licores en esa localización, puesto que quedaría sujeto a lo dispuesto en el artículo 9º de referencia.
El principio establecido supra no debe aplicarse en aquellos supuestos en que el negocio deje de operar (sea por cierre o suspensión de la actividad) por un motivo justificado y razonable, y siempre y cuando no se hayan realizado obras en el local o transformado el negocio de tal manera que supongan un cambio total en el giro comercial. Dentro de las causas justificativas podemos citar la ampliación o reconstrucción del negocio, la suspensión temporal por venta o cambio del dueño, o si el cierre ha obedecido a causas ajenas al control humano, esto es, a motivos de fuerza mayor(6), o bien por clausura ordenada por una autoridad administrativa o judicial.
(6) La fuerza mayor ha sido definida como "Aquel suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado, que no hubiera podido preverse, o que previsto fuera inevitable, que haya causado un daño material directo que exceda visiblemente los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia y trascendencia de la manifestación" (S. De 15 de febrero de 1968), el suceso ‘imposible de prever o inevitable enervante desde luego... de imputación’ (S. De 3 de mayo de 1995. Ar 3589). En consecuencia, no se excluyen los supuestos de caso fortuito (S. de 11 de diciembre de 1974)" (González Pérez Jesús, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pág. 289)
Dado que no existe norma expresa que disponga la obligación del interesado de informar sobre la suspensión o cierre del negocio (siempre y cuando cancele los montos correspondientes por la patente de licores), la Municipalidad puede proceder a determinar con base en sus registros la lista de negocios existentes antes de 1987 y verificar sus condiciones de operación actuales, a efecto de hacer las prevenciones del caso, o seguir el procedimiento administrativo que corresponda.
De mediar una solicitud de reactivación antes de haberse determinado y valorado las condiciones de operación de los negocios existentes antes de la vigencia del Reglamento ya referido, la Municipalidad podrá autorizar nuevamente el funcionamiento del negocio en la misma ubicación, siempre y cuando estime que hay un motivo justificado y razonable para el cierre o suspensión y por un plazo correspondiente a dicho motivo.
Sin otro en particular, queda de usted muy atentamente,


Ana Lorena Brenes Esquivel
Procuradora Administrativa

C-091-2000

PATENTES – MUNICIPALIDAD – DERECHOS ADQUIRIDOS AL AMPARO DEL TRANSITORIO I DEL REGLAMENTO A LA LEY DE LICORES

El Concejo Municipal de Desamparados mediante oficio DS-424-B-99 de 4 de noviembre del año anterior solicita opinión de este órgano asesor técnico en cuanto a "... si es posible que una patente de licores que en la actualidad se encuentra al día y vigente pero inactiva, sea sin explotarse, se puede reactivar, en el sentido de autorizar su explotación en el mismo local y lugar donde hace algunos años lo hacía, siendo que el mismo había sido cerrado. Lo anterior por cuanto el local que interesa no cumple con las distancias establecidas en el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores, no obstante que en dicho local fue donde funcionó y explotó en el pasado."

La Procuradora Administrativa, Ana Lorena Brenes Esquivel, mediante dictamen C-091-2000, después de analizar la normativa aplicable, en específo el artículo 9 del Reglamento de la Ley de Licores y el Transitorio I de ese mismo cuerpo normativo, así como la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema concluye:
Partiendo de que debe entenderse el concepto de negocio, no limitado a la existencia de una patente, sino abarcando otros elementos tales como, los permisos correspondientes, así como la existencia misma del local, debe entenderse que dichas licencias se otorgan para que se desarrolle una determinada actividad comercial (en este caso la venta de bebidas alcohólicas) en un lugar determinado; esto sin perjuicio de las facultades de traslado y traspaso de las patentes cubiertas por el Transitorio I del Reglamento a la Ley de Licores.
Así, lo que protege el Transitorio es a los locales de expendio de licor que a la fecha de promulgación del Reglamento estuviesen operando legalmente, debiendo entenderse que ese derecho se mantiene durante todo el tiempo que se mantenga esa situación (es decir, que se explote el negocio).
Lo anterior, hace presuponer una actividad continua en el local comercial protegido por el Transitorio, esto es, que mantenga la condición de negocio en que se expende licor, abierto al público, con la patente de licores correspondiente al día, y con los otros permisos que exige nuestro ordenamiento (con la aclaración ya realizada sobre este último tema).
En caso de que el negocio haya dejado de operar, o transformado completamente su giro comercial (que no tenga como componente o parte el expendio de licores), no estaría la misma ubicación protegida por el Transitorio de referencia, y como consecuencia de ello, no podría ser autorizado para volver a explotar una patente de licores en esa localización, puesto que quedaría sujeto a lo dispuesto en el artículo 9º de referencia.
El principio establecido supra no debe aplicarse en aquellos supuestos en que el negocio deje de operar (sea por cierre o suspensión de la actividad) por un motivo justificado y razonable, y siempre y cuando no se hayan realizado obras en el local o transformado el negocio de tal manera que supongan un cambio total en el giro comercial. Dentro de las causas justificativas podemos citar la ampliación o reconstrucción del negocio, la suspensión temporal por venta o cambio del dueño, o si el cierre ha obedecido a causas ajenas al control humano, esto es, a motivos de fuerza mayor(1), o bien por clausura ordenada por una autoridad administrativa o judicial.
(1) La fuerza mayor ha sido definida como "Aquel suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado, que no hubiera podido preverse, o que previsto fuera inevitable, que haya causado un daño material directo que exceda visiblemente los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia y trascendencia de la manifestación" (S. De 15 de febrero de 1968), el suceso ‘imposible de prever o inevitable enervante desde luego... de imputación’ (S. De 3 de mayo de 1995. Ar 3589). En consecuencia, no se excluyen los supuestos de caso fortuito (S. de 11 de diciembre de 1974)" (González Pérez Jesús, Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pág. 289)
Dado que no existe norma expresa que disponga la obligación del interesado de informar sobre la suspensión o cierre del negocio (siempre y cuando cancele los montos correspondientes por la patente de licores), la Municipalidad puede proceder a determinar con base en sus registros la lista de negocios existentes antes de 1987 y verificar sus condiciones de operación actuales, a efecto de hacer las prevenciones del caso, o seguir el procedimiento administrativo que corresponda.
De mediar una solicitud de reactivación antes de haberse determinado y valorado las condiciones de operación de los negocios existentes antes de la vigencia del Reglamento ya referido, la Municipalidad podrá autorizar nuevamente el funcionamiento del negocio en la misma ubicación, siempre y cuando estime que hay un motivo justificado y razonable para el cierre o suspensión y por un plazo correspondiente a dicho motivo.