Opinión Jurídica : 023 - del 19/02/1999

OJ-023-1999

San José, 19 de febrero de 1999

Licenciada

Elizabeth Odio Benito

Segunda Vicepresidenta de la República

S. D.

Estimada señora Vicepresidenta:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a la solicitud de opinión jurídica respecto del proyecto de reforma a los artículos 188, 189 y 190 de la Constitución Política, según moción de los señores Diputados Pacheco Salazar, Sancho Chavarría y Núñez González.

No obstante, las modificaciones intervenidas, el proyecto de reforma constitucional continúa presentando un excesivo reglamentismo. Dentro de ese espíritu, el presente texto pretende introducir cambios al texto aprobado en Comisión el día 2 de febrero anterior. Los cambios son los siguientes:

ARTICULO 188:

En relación con el texto aprobado en Comisión, se pretende agregar un párrafo para referirse a la autonomía de las instituciones autónomas. Así como un tercer párrafo para recoger el principio de audiencia, contemplado actualmente en el 190. La novedad está referida a que se establece el deber de la Asamblea Legislativa de oír a las empresas públicas, de previo a aprobar proyectos que les conciernen. La audiencia concerniría tanto a las empresas públicas productoras de bienes como a aquéllas que prestan servicios públicos, éstas últimas encontrarían consagración a nivel constitucional.

Pareciera que se estima que la existencia de la empresa pública es estratégica, independientemente de su objeto, por lo que se exige la audiencia. Presunción que podría no resultar cierta. Pero aún cuando lo fuere, habría que cuestionarse cuál el fundamento de la garantía constitucional que se pretende establecer a favor de esas empresas?

Por otra parte, el artículo comprendería los principios establecidos en los numerales 188, 189, primer párrafo y 190 del actual texto. Se omitiría la referencia a la naturaleza autonómica de los bancos del Estado y de las entidades de seguro, suponemos con el fin de facilitar su privatización. En efecto, al dejar de disponer el Texto Constitucional que tanto los bancos del Estado como los entes aseguradores deben organizarse como entes autónomos, se posibilitan formas de organización societaria, lo que es importante cuando se inician procesos de venta.

ARTICULO 189:

El presente texto presenta dos variaciones respecto del aprobado en Comisión. En el tercer párrafo, después de "particulares", se cambia la ubicación, del primer párrafo pasa al tercero, de la frase "en su organización y gestión la Junta Directiva de la empresa tendrá plena independencia, sus directores serán responsables de su gestión". Por otra parte, se agrega un nuevo párrafo, que sería el cuarto, relativo a los principios que deben regir el funcionamiento de las empresas públicas que funcionan en régimen de concurrencia.

El artículo parte de la existencia de un régimen jurídico propio de la empresa pública. Aspecto que es discutible. Ese régimen depende no de la existencia de la empresa, sino de lo que disponga el legislador en orden a su organización y actividad: la organización es de Derecho Público o es de Derecho Mercantil?; ¿el funcionamiento se rige por el Derecho Público o por el Común?

De allí que sea importante determinar cuál es el concepto de "empresa pública" que se pretende introducir en el Texto Constitucional. La empresa es una organización dirigida a la producción de bienes y servicios. Organización que puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado. Si este es el caso, elemento esencial para determinar el carácter público de la empresa es la titularidad del capital social y la potestad del Estado para imponer su decisión en cualquier materia o impedir que se le imponga una decisión:

"Cuando el Estado o un ente público es dueño de la totalidad (como en el caso de CODESA respecto de FERTICA) o de la mayoría de las acciones de una sociedad mercantil común, puede maniobrar ésta a la medida de sus intereses y esa sociedad se convierte en empresa pública; si, a la inversa, el Estado o ente público son minoritarios, la empresa será privada. Lo decisivo en este aspecto es la titularidad del control sobre las decisiones y políticas de gestión de la sociedad: si ese control está en manos del Estado, la sociedad en cuestión será pública, y a la inversa. Y para este efecto da lo mismo la presencia del Estado que la de cualquier otro ente público...". E, ORTIZ: "La empresa pública como ente público", IVSTITIA, N. 52, año 5, p. 5.

En cuanto al primer párrafo, se establece una potestad para el Estado, por lo que éste puede decidir si el servicio se presta por una empresa pública o por otro tipo de organización. Empero, la lógica obligaría a considerar que el enunciado se refiere exclusivamente a los servicios industriales y comerciales, de modo que respecto de ellos el Estado podría decidir si los presta bajo forma de empresa o por medio de una Administración Pública. A contrario, los servicios públicos administrativos seguirían siendo prestados exclusivamente por las entidades públicas.

Segundo párrafo: No se determina la necesidad de que la ley que regule la creación, organización funcionamiento, control y regulación de las empresas públicas, sea aprobada por una mayoría calificada. Observamos que el segundo párrafo se refiere a "empresas públicas", en general, lo que bien puede implicar que esa empresa sea productora de bienes, como es el caso de la Fábrica Nacional de Licores. ¿La ley se aplicaría a éstas? Dado los párrafos que se agregan, podría considerarse que este párrafo, por su alcance general, constituiría el principio constitucional en la materia. Empero, en vista de los dos párrafos que se agregan, esa disposición general sería de excepción: sólo resultaría aplicable cuando la empresa no preste servicios públicos y no los preste en régimen de concurrencia. Para la empresa que presta servicios públicos en régimen de concurrencia, la Constitución establecería disposiciones específicas.

En efecto, para el supuesto en que la empresa sea prestadora de servicios públicos bajo un régimen de concurrencia, se aplicarían los párrafos tercero y cuarto.

Tercer párrafo: La circunstancia de que el servicio se preste en régimen de concurrencia determina la flexibilidad del régimen constitucional, determinado por la no aplicación de los artículos 182, 184 y 192 constitucionales. Se muestra aquí la confusión organizativa. De la regulación constitucional que se propone, pareciera desprenderse que existe una diferenciación e incluso una separación entre institución autónoma, por una parte y empresa pública, por otra, sin tomar en consideración que una empresa pública -caso del ICE- puede ser institución autónoma.

En materia contractual tenemos que si la empresa pública no es "institución autónoma", constitucionalmente no puede considerarse que sus contratos estén sujetos -hoy día- al artículo 182 de la Constitución, aunque sí a los principios generales en materia de contratación.

En igual forma, sus relaciones de empleo no se consideran relaciones estatutarias, ya que, en principio, sus empleados no son servidores públicos. El artículo 112, inciso 3 de la Ley General de la Administración Pública lo establece así y la jurisprudencia constitucional ha considerado que la relación de empleo de los obreros, incluso, de la Administración Pública es de naturaleza laboral. De modo que en cierta forma la propuesta pretende constitucionalizar la situación creada por el artículo 112.3 de la Ley General.

Queda el artículo 184. Puesto que se está en presencia de fondos públicos, debe existir algún control financiero, tanto en la aprobación de los presupuestos como en la ejecución y liquidación. De allí que no se justifique una exclusión absoluta del numeral 184. Lo que puede variar y es necesario que varíe, es lo relativo a los principios y formas de control. De ahí que la exclusión del artículo 184 constitucional sea cuestionable.

Pero, la lectura del cuarto párrafo nos revela que no se trata de una exclusión total y absoluta. En efecto, la exclusión estaría referida a la ejecución presupuestaria. Va de suyo que la ejecución de presupuesto no debe ser controlada a priori, pero estando de por medio fondos públicos, por qué impedir un control a posteriori de esa ejecución y por ende, del desempeño financiero de la empresa?

El párrafo cuarto llama la atención por otros aspectos. Se eleva a rango constitucional la participación de los usuarios y trabajadores en los órganos directivos de la empresa pública que presta servicios públicos. La normación constitucional implica un congelamiento de la situación, pero es lo cierto que la participación obligatoria que se impone puede resultar no muy beneficiosa para la empresa. Cabe recordar que la "liberalización" que se propone se funda en que la empresa va a funcionar en régimen de competencia, la cual puede verse afectada por la obligación que aquí se establece. Por demás, no necesariamente los intereses empresariales coinciden con los intereses gremiales, aún cuando cabe admitir la necesidad de una correspondencia entre los intereses de los usuarios, puesto que el servicio público está dirigido a éstos y la dirección del servicio.

En materia contractual se autorizaría un régimen especial de contratación, que va de suyo por la índole de la actividad y la necesidad de competir en forma eficiente, fundado en ciertos principios que son esenciales en la contratación. Pero, cabe cuestionarse si el derecho de recurrir de una decisión de contratar con X empresa es un principio constitucional en materia de contratación, de forma tal que se detalle en la propia Constitución qué elementos debe comprender la ley: plazo, órgano competente, etc? El carácter reglamentario es obvio.

La necesidad de que una ley determine bajo qué formas jurídicas puede constituirse una empresa pública, los sistemas de regulación, control, dirección, etc, permite suponer que la creación de empresas públicas no es de rango legal. Y que, por el contrario, con fundamento en la regulación legal que se establezca, la Administración Pública y las empresas públicas puede decidir constituir empresas, tal como ha sucedido con las empresas del ICE y autorizan las Leyes de Correos de Costa Rica y de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia. Empero, el quinto párrafo del texto aprobado en Comisión y retomado por la moción, no deja lugar a dudas en cuanto a la competencia de la Asamblea Legislativa para crear todo tipo de empresas públicas. Entonces, ¿qué objeto tiene disponer que se deberá emitir previamente una ley reguladora de las empresas públicas? Ley que, evidentemente, no vincularía a la Asamblea Legislativa a la hora de crear una empresa en concreto. El Transitorio que se propone, que podría referirse a cualquiera de las empresas públicas organizadas actualmente como entidades autónomas, pone de manifiesto que la ley prevista en el segundo párrafo puede resultar innecesaria, en el tanto en que toda creación de empresa pública debe ser por ley.

El inciso 20 del actual artículo 121 de la Constitución atribuye competencia a la Asamblea para crear "los demás organismos para el servicio nacional". ¿Puede estimarse que toda empresa pública está dentro de ese supuesto? La respuesta es positiva cuando la empresa se encarga de la prestación e un servicio público, pero es discutible cuando solamente es productora de bienes.

Por otra parte, ¿ese acto creador de la empresa puede identificarse con el acto de definición de una actividad como servicio público? O por el contrario, la definición del servicio público debe anteceder la creación de la empresa pública?

ARTICULO 190:

En razón de la materia, la regulación constitucional debería limitarse a los dos primeros párrafos propuestos. En cuanto al segundo párrafo, resulta excesivo que la calificación de una actividad como servicio público requiera mayoría calificada. Ello podría justificarse si esa calificación entrañara una limitación a la prestación del servicio por parte de los particulares. Lo cual no es el supuesto que nos ocupa, ya que se parte de que el servicio puede ser prestado en régimen de concurrencia con los particulares. El exigir esa mayoría evidencia, entonces, un prejuicio ideológico que postula el carácter subsidiario del Estado y de su actividad.

La variación de este artículo con el texto aprobado en Comisión radica en la inclusión de un último párrafo, que establecería los principios del servicio público por los cuales debe velar el regulador. Así como el de velar por el "aprovechamiento" de los bienes del Estado, garantizar la "equidad" entre empresas que presten servicios públicos. Aspectos que estaban contemplados en el texto original. Es interesante observar que cuando el proyecto se refiere a los usuarios respecto del servicio público utiliza la expresión "igualdad de acceso", en tanto para referirse a la relación entre las empresas concurrentes, se emplea el término "equidad". Del texto no es posible deducir a qué factores obedece ese diferente empleo. Corresponde recordar que si bien "equidad" tiene una connotación ius naturalista, hoy día se postula en relación con la eficiencia en la producción.

En relación con el resto del artículo, nos remitimos al criterio externado en la Opinión Jurídica, N. OJ-007-99 de 11 de enero último, ya que muchos de los aspectos ahí indicados continúan siendo válidos.

De la señora Vicepresidenta, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora