Dictamen : 020 - del 27/01/1999

C-020-1999

San José, 27 de enero de 1999

 

Señor

Lic. Alexander Salas Araya

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

S. O.

 

Estimado señor:

 

 Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su Oficio PE-817-98 de fecha 30 de octubre, recibido el 1 de diciembre de 1998, mediante el cual solicita criterio sobre si corresponde o no, retribuirle al Subgerente, el recargo de funciones, durante las ausencias del Gerente, por motivo de incapacidad o vacaciones. Se adjunta a la consulta, el criterio de la Dirección Legal de la Institución, el cual indica que durante las ausencias del Gerente, procede el pago al Subgerente por recargo de funciones, criterio que por las razones que se señalarán infra, este Órgano Asesor Consultivo no comparte.

 

 De seguido, iniciamos el análisis, con la Ley Orgánica de la Institución, para luego revisar la categoría especial que reviste el Subgerente, y los deberes intrínsecos a su cargo.

 

1.- Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (Ley No.1788):

 

 Como se señala en la consulta sometida a examen, el artículo 29 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, establece:

 

"La Junta Directiva designará, con el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros, un Gerente, que tendrá a su cargo la administración general del Instituto, de acuerdo con la ley y con las instrucciones que ella imparta. Designará en la misma forma, un Subgerente que reemplazará al primero en sus ausencias y tendrá además las funciones propias que la Junta Directiva y el Gerente le señalen. Ambos funcionarios deberán reunir los mismos requisitos exigidos a los miembros de la Junta Directiva". (el subrayado es propio).

 

Por su lado el artículo 30 de esa misma ley, de interés para el tema señala:

 

"El Gerente y el Subgerente quedarán sujetos a las mismas disposiciones que para los miembros de la Junta establecen los artículos 14 a 23 de la presente ley, en cuanto fueren racionalmente aplicables, dada la naturaleza de sus cargos y el origen de sus nombramientos. ...La remoción del Gerente y Subgerente sólo podrá acordarse con el mismo número de votos requeridos para su nombramiento". (el subrayado es propio).

 

 El artículo 31 de importancia señala:

 

"El Gerente será responsable ante la Junta Directiva del eficiente y correcto funcionamiento administrativo de la Institución y tendrá las siguientes atribuciones:

 

"...i) Delegar sus atribuciones en el Subgerente o en otros funcionarios del Instituto, salvo cuando su intervención personal fuere legalmente obligatoria..." (el subrayado es propio).

 

 Para mayor ilustración al desarrollo del tema, es menester señalar lo que al respecto señala el artículo 37:

 

"El Gerente, Subgerente y los Jefes de Departamento, constituirán el Consejo Técnico Consultivo. Este será un organismo permanente encargado de asesorar a la Junta Directiva y a la Gerencia sobre los problemas o proyectos técnicos de la Institución.

El Consejo Consultivo, será presidido por el Gerente, o, en su defecto, por el Subgerente". (el subrayado es propio).

 

 La normativa transcrita, nos permite deducir, que a fin de aprovechar en forma eficiente los recursos humanos y en beneficio del servicio público, el legislador le recarga las funciones propias de la Gerencia al Subgerente.

 

 Se aprecia la voluntad legislativa de dar rango jerárquico superior a la figura del Gerente y Subgerente, y de regular con normativa expresa especial, lo relativo a su nombramiento, remoción, delegación de funciones, participación en consejos, reemplazos en ausencia del Gerente, etc.

 

 Igualmente, debe tomarse en cuenta, que al exigir la ley de cita, los mismos requisitos para el nombramiento del Gerente y el Subgerente, es porque las funciones de esos dos puestos son de categoría equivalente, y se integran entre sí.

 

 Todo lo anterior, permite colegir, que la circunstancia de que el Subgerente deba reemplazar al Gerente, en sus ausencias temporales (vacaciones, enfermedad) sin recibir retribución alguna, no puede ser calificado de abusivo, por el esfuerzo que exija su cumplimiento, dado que es parte de la integración de funciones de ambos puestos.

 

2.- SUBGERENTE. CATEGORIA ESPECIAL. DEBERES DE DILIGENCIA, COLABORACION Y BUENA FE.

 

 El subgerente, posee una categoría especial, que fue tomada a la hora de ser contratado por el legislador, y mediante la cual, ocupa una posición de superior

 

 En ese sentido, la categoría de Subgerente, es clave en la determinación del contrato, estando sus funciones claramente preestablecidas por mandato legislativo.

 

 Al incorporar el legislador, una movilidad funcional a esta categoría, en casos de ausencia temporal del Gerente, su espíritu debe buscarse en razones técnicas y organizativas de la Institución, razones mediante las cuales, nace la obligación para el Subgerente de su aceptación de buena fe, para adaptarse a esa situación provisional de ausencia del Gerente, con la colaboración y flexibilidad interna que deviene en necesaria, sin la cual su prestación devendría en inútil.

 

 Habría que preguntarse, si esa modificación de carácter no sustancial, en las funciones del Subgerente, cuando temporalmente se ausenta el Gerente, es intensa o potencialmente dañosa a su persona? La respuesta sería, que si es temporal, no lo es. Diferente sería encontrarse ante la hipótesis de la ausencia definitiva del Gerente, porque no hay titular, en ese caso, no se estaría ante una ausencia temporal del Gerente, y por tanto su solución y tratamiento devendría diferente.

 

 La doctrina, en relación al tema, sobre el contenido concreto de la prestación en cada contrato ha señalado:

 

"Decir que el trabajador está obligado contractualmente a trabajar (en un lugar determinado, durante un cierto tiempo) es poco decir sobre el contenido concreto de su prestación en cada contrato; se debe precisar, además:

 

Cuál sea la intensidad de su trabajo y cuál su obligación contractual en este sentido; a esto se denomina deber de diligencia.

 

Cuál debe ser la clase, calidad o especie de su trabajo, que viene determinada por su calificación profesional.

 

Qué conducta general, positiva o negativa, se espera y se exige de él como conexa con su cumplimiento contractual y presidiendo éste; cuáles son sus deberes de buena fe" (Alonso Olea, Manuel y otra. Derecho del Trabajo. 15ª edición, Editorial Civitas, Madrid 1997, p.285).

 

 De acuerdo a lo manifestado, nace, como deber clásico, en el caso que nos ocupa, la obligación normativa, de cumplimiento de buena fe, por parte del Subgerente, a sustituir en las ausencias temporales al Gerente dada la naturaleza de las funciones que ambos desempeñan. Al respecto doctrinariamente se ha señalado:

 

"...los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la "buena fe"; los derechos derivados de los contratos, como todos, deben <<ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe" (Alonso Olea y otra, op.cit.p.298).

 

 Sobre el deber de colaboración, cuando las funciones que constituyen el recargo son de naturaleza integrativa con las que normalmente desempeña el funcionario, para casos similares, el jurista costarricense, Dr. Carlos Carro Zúñiga, señala:

 

"Se encuentra al margen de toda duda que el aumento de tareas es posible y lícito aun contra la voluntad del empleado, cuando las funciones recargadas son de la misma naturaleza de las convenidas o de las que se vienen desempeñando, y si, además, se da dentro de la misma jornada y en armonía con la capacidad y aptitudes del empleado. Esto por cuanto el empleado pone a disposición del empleador, como ha quedado dicho, a cambio de la retribución, el acopio de sus fuerzas y de su capacidad profesional durante toda la jornada ordinaria de trabajo, sin más límites cuantitativos que los resultantes de la ley, del contrato y de sus posibilidades normales durante ese lapso. Es indudable que la relación de trabajo desde el punto de vista de la intensidad con que debe ser cumplido no puede concebirse como un algo inmutable al extremo de que solamente pueda comprender invariable cantidad de actividades por realizar, argumentación que cobra mayor fuerza, si las funciones que constituyen el recargo son de naturaleza integrativa frente a la actividad central. Ratifica y en cierto modo fundamenta este criterio, el deber de colaboración del empleado y más concretamente una de sus manifestaciones: el de diligencia - elevado en algunas legislaciones a la categoría de deber primordial del empleado - que se encuentra en íntimo enlace, como observa Pérez Botija, con uno de los pilares del nuevo Derecho Laboral: el llamado "principio de rendimiento...Se exceptúan, por supuesto, las alteraciones que pretendan una diligencia o esfuerzo mayor inusitados o que excedan de las condiciones personales del empleado o de lo exigible a su categoría y especialidad". (Carro Zúñiga Carlos, Derecho del Trabajo Costarricense. Ediciones Juricentro S.A., 1978, San José, p.p. 117-118).

 

 De este modo, de acuerdo a lo transcrito, vemos como en el caso que nos ocupa, la Ley Orgánica del INVU, autoriza de modo expreso el ejercicio del cambio de funciones del Subgerente, ante las ausencias temporales del Gerente, siendo el recargo de estas funciones para el Subgerente de naturaleza integrativa, dado que conforman el ejercicio normal de apoyo al Gerente en sus funciones, recargo de funciones, que se sitúa en el plano del deber de colaboración del citado funcionario, en el puesto de confianza que ocupa, y de cumplimiento de la normativa que así lo exige.

 

 La Sala Constitucional, respecto al régimen especial de funcionarios de categorías similares a las gerenciales ha señalado:

 

"Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. ...También por vía de ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no tipícamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida...Se trata, en suma, de una relación especialísima, que justifica ampliamente la exclusión común de los servidores públicos…". (Sala Constitucional, Voto No.1119-90).

 

3.- LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA ( No.2166 )

 

 A modo de ejemplo, para el caso de los funcionarios que pertenecen al Sector Público, que tienen su escala salarial establecida al amparo del Régimen del Servicio Civil, la Ley No.2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 13, regula una situación similar a la planteada, estableciéndose expresamente como se verá infra, que el recargo de funciones lo es por ausencia del titular por vacaciones u otras causas, y se indica expresamente que no se reconocerá diferencia de sueldo. ( El subrayado es propio)

 

Artículo 13 de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

 

 "...En el caso de que a un servidor regular se le ascendiere interinamente o se le recargare un puesto de mayor categoría de manera interina, devengará el sueldo mínimo correspondiente a dicha categoría, salvo que su sueldo como servidor regular sea mayor. No obstante, durante el período de vacaciones y durante otras ausencias hasta de un mes del Jefe o Director, cuando éste fuere sustituido por el Subjefe o Subdirector de la respectiva dependencia, no se reconocerá diferencia de sueldo". (El subrayado es propio).

 

 La norma transcrita, constituye un ejemplo de lo desarrollado supra, del deber de colaboración del funcionario público, y por ello, no es retribuible. El legislador, para el empleado regular, no cubierto por ningún régimen especial, ha optado por no reconocer la diferencia de sueldo, por recargo de funciones ante las ausencias por vacaciones u otras, del jefe que no se prolonguen por más de un mes.

 

 Con mayor razón, se debe de justificar, la no retribución, para el caso de funcionarios de escala jerárquica superior, que integran una categoría especial, y que sus funciones están íntimamente integradas, con el puesto sobre el cual les corresponde el recargo.

 

 Reconocido el régimen especial del Gerente y Subgerente, cobra mayor importancia el deber de colaboración de estos funcionarios, que laboran mediante una relación de confianza, según los requerimientos del cargo, y por ello, se debe de rechazar, el reconocimiento de diferencias salariales, por recargo de funciones ante la ausencia temporal del Gerente, sin que ello implique una diferenciación en su perjuicio, dado que por el cargo que ocupan, se justifica ese tratamiento.

 

CONCLUSIONES

 

1.- No procede el reconocimiento de retribución económica al Subgerente por recargo de funciones, cuando sustituya al Gerente en sus ausencias temporales.

 

2.- El Subgerente, pertenece a un régimen de confianza de carácter especial, que conlleva, para el caso sometido a consulta, la naturaleza integrativa de sus funciones con el Gerente y por tanto, tiene el deber de colaboración, diligencia y buena fe, en el puesto que desempeña, sin que ello implique, retribución económica adicional alguna.

De usted atentamente,

 

Lic. L. Lupita Chaves Cervantes

Procuradora Adjunta

 

Fmc