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Dictamen : 030 - del 02/02/1999
(Reconsiderado parcialmente)
C-030-1999
San José, 2 de febrero de 1999
Señor
Ronald Rees Acevedo
Presidente
Comisión para Promover
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, doy respuesta a la consulta planteada a esta
Procuraduría mediante oficio de 16 de diciembre de 1998, recibida el día 22 de
diciembre de 1998, en la cual la Comisión acordó en Sesión Ordinaria No. 38-98
de 8 de diciembre de 1998, formular a esta Procuraduría las siguientes
consultas:
"¿El monopolio otorgado a
Si la actividad de comercialización no es parte de
dicho monopolio de
Si los actos de comercialización que realiza
Al respecto, el criterio de la
Asesoría Jurídica de ese Colegio indicó en su conclusión, lo siguiente:
"a) Que los actos de
comercialización realizados por FANAL en pro de sus productos no forma
parte del monopolio, y que por lo tanto están sujetos a la aplicación de la ley
No. 7472 en toda su extensión.
b)Que si bien las normas del Código Fiscal han
resistido el paso de más de una centena de años, sus conceptos han variado, y
por lo tanto la interpretación del concepto de artículo estancado es más
limitado hoy en día, y que este concepto se refiere únicamente a la fabricación
o elaboración de alcoholes.
c)Que de cualquier forma, la exclusión hecha por
el artículo 9 inciso b de la aplicación del capítulo III de
Este Órgano Consultivo mediante oficio
PA-MLE-002-99 de 11 de enero de 1999, otorgó audiencia al Consejo Nacional de
Producción, para que expresara lo que considerara conveniente, en virtud de que
lo que se resuelva en la presente consulta podría afectar a esa institución,
dado el carácter vinculante de los pronunciamientos de esta Procuraduría.
Mediante oficio PE-025-99 de 22 de
enero de 1999, recibido en este Despacho el 28 del mismo mes y año, el
Presidente Ejecutivo del Consejo Nacional de Producción manifestó, al respecto,
lo siguiente:
"La Fábrica Nacional de Licores ha ejercido
el monopolio de producción de alcohol etílico para fines licoreros e
industriales y la producción de rones crudos, para el consumo nacional y para
la exportación, desde hace más de 145 años y ha cumplido fielmente su labor
como contralor de la calidad en los productos de consumo nacional. A pesar del
tiempo transcurrido el legislador, consiente de la necesidad de resguardar la
aplicación de conceptos tan generales como "libertad de comercio y libre
competencia", mediante
Si a
I.- INTRODUCCION
Del contenido de la consulta
planteada, es posible inferir que la Comisión consultante busca determinar,
para el caso del monopolio licorero, las alternativas que el Ordenamiento
Jurídico admite a los efectos de controlar las conductas que, en ejercicio de
dicha prerrogativa, tiene la Fábrica Nacional de Licores.
Se busca, por la vía de dos caminos
diversos, regular en alguna forma conductas que, según la Comisión, contradicen
el orden público económico.
Dichos caminos son: a) aplicar toda
la ley No.7472 a los actos de comercialización, incluido el capítulo tercero de
dicha ley, o bien, b) aplicar la ley No. 7472 con excepción del capítulo III.
Al efecto, y a modo de contribución
a la administración activa consultante, de previo a entrar al análisis puntual
de la consulta, estima prudente esta Procuraduría hacer una breve reseña de los
alcances de la regulación constitucional y legal relativa a la protección del
Consumidor y al Derecho de la Libre Competencia que existe en el Ordenamiento
Jurídico costarricense, de modo que sea posible elegir alternativas más allá de
las previstas en la consulta, a los efectos de ejercer sus potestades de
imperio previstas por las diversas fuentes que componen esta rama del Derecho.
a.- Del abuso de la posición
de dominio
De esta forma y partiendo del
señalado objetivo, debe indicarse que dentro del
Derecho de la Libre Competencia, a nivel comparado, se han identificado ciertas
conductas que han sido consideradas, por el legislador respectivo, como
contrarias al orden público económico y que deben ser por ello objeto de la
respectiva regulación, límite y sanción, según corresponda.
Así, modelos como el costarricense,
en coincidencia con el mexicano, panameño, colombiano y el brasileño, a nivel
latinoamericano, identifican ciertas conductas como prácticas restrictivas de
la competencia, distinguiéndose las denominadas prácticas horizontales o
absolutas y las verticales o relativas. Esta distinción lo es sin perjuicio de
la introducción de una prohibición genérica de prácticas que afecten o
restrinjan la libre competencia.
En otras legislaciones, se ha
optado por introducir además prohibiciones genéricas, tal y como sucede en el
caso argentino, pasándose luego a identificar prácticas restrictivas de la
competencia y dentro de éstas, aquellas que son una manifestación del abuso de
una posición dominante en un mercado.
Esta última consideración, es decir
aquella que introduce el concepto de posición de dominio y de su abuso, permite
adentrarse en un campo parcialmente explorado por el legislador costarricense.
Esta figura, es decir, la del abuso
de una posición de dominio, ha sido reconocida por diversos ordenamientos en el
Derecho Comparado, entre ellos, el Comunitario Europeo (artículo 86 del Tratado
de Roma); el español (artículo 6 de su Ley en la materia); el francés (artículo
8.2 de la ordenanza de la materia); el venezolano (artículos 13 y 14 de la Ley
de la materia); el peruano (artículos 4 y 5 de su Ley); el colombiano
(artículos 2); el brasileño (artículo 20 de su Ley) y el argentino (artículo 1
de la ley de la materia), entre otros.
Se trata de un modelo mediante el
cual, al margen de la regulación, prohibición y sanción de prácticas
monopolísticas, ya sean absolutas o relativas, distinción ésta última que se
encuentra únicamente en las leyes mexicana, costarricense y panameña, se
introduce el siguiente concepto:
* Se plantea una definición de posición de dominio en el mercado,
entendiéndose por ésta, por ejemplo, conforme lo establece el artículo 14 de la
Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia de Venezuela,
aquella situación que se da "1.- Cuando determinada actividad económica es
realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto
en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador
de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y
2.- Cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado
tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva.";
* Se plantea, además, una definición del abuso de esa posición de dominio,
en términos tales como los planteados, por ejemplo, por el artículo 5 del
Decreto Legislativo No 701 de la República del Perú, la cual establece que:
"Se considera que existe abuso de posición de
dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la
situación descrita en el artículo anterior, -posición de dominio- actúan de
manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros,
que no hubieran sido posibles de no existir la posición de dominio(...)".
Normalmente, luego de una
definición como la anterior, se procede a hacer una enumeración, numerus apertus, de algunas manifestaciones de abuso de la posición
de dominio, dentro de ellas, las siguientes:
* Negativa de satisfacer la demanda de compra;
* Aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes;
* La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias;
* Otras de efectos similares.
En Doctrina, se ha establecido en
relación con estas conductas, que se trata de:
"Prácticas comerciales restrictivas de la
competencia a las cuales puede dedicarse una empresa dominante para preservar o mejorar su situación en el
mercado. Estas prácticas pueden considerarse, no sin controversia, como un
aprovechamiento abusivo o anormal de una situación de control de monopolio de
un mercado con objeto de restringir la competencia. La expresión, "abuso
de situación dominante" figura en la reglamentación de la competencia de
un cierto número de países, tales como el Canadá o Alemania, y en la de
Las diferentes modalidades de prácticas
comerciales consideradas abusivas varían según el caso y según el país. Para
ciertas prácticas, el régimen aplicado podrá ser, asimismo, diferente de un
país a otro. En cualquier caso, se toma nota de la existencia de toda una serie
de prácticas cuya legalidad ha sido puesta en tela de juicio en diversos
países, sin que no obstante, las jurisdicciones competentes resuelvan siempre
en el sentido de la ilegalidad: los precios
abusivos, o poco razonables, la discriminación de precios, los precios de eliminación, el hundimiento
de los precios por parte de empresas integradas, la denegación de venta, la venta
vinculada, o la subordinación de
venta, y el acaparamiento de medios de producción." (GLOSARIO DE
ECONOMIA INDUSTRIAL Y DERECHO DE
En el caso de la regulación
costarricense de la competencia, esta figura no ha sido prevista de forma
expresa. Queda tan sólo la posibilidad de que, por coincidir con algunas de las
previsiones de los artículos 11 y 12 de
Es necesario resaltar, para el caso
objeto de la consulta, que para la doctrina que se ha ocupado del tema del
abuso de la posición de dominio, "la dominación del mercado se produce de
seguro cuando la empresa está en situación de monopolio. El monopolio puede ser
de hecho: es el resultado de la existencia en el mercado de una sola empresa. El monopolio puede ser legal. De la
misma forma, estará sujeto a la prohibición del abuso de la posición dominante.
De la misma forma, en derecho
comunitario, el artículo 90 del tratado de Roma dispone que una empresa pública
o una empresa privada a la cual se le ha conferido un derecho exclusivo de
explotación está por principio sometida a la prohibición del abuso de la
posición de dominio regida por el artículo 86 del tratado de Roma."
(MALAURIE-VIGNAL, Marie, Droit Interne de
De esta forma, debe señalarse que
en casos como el examinado en la presente consulta, es decir, aquellos en los
cuales por disposición legal se crea un monopolio estatal, con un carácter o
interés fiscal, siempre se admite la incorporación del derecho de la
competencia como mecanismo corrector de desviaciones contrarias al ordenamiento
jurídico en la explotación y aprovechamiento de esa posición privilegiada en el
mercado.
Así queda admitido, por ejemplo,
en el artículo 90 del Tratado de Roma, el cual dispone al efecto lo siguiente:
“Artículo 90.
1. Los Estados miembros no adoptarán ni
mantendrán, respecto de aquellas empresas públicas y empresas a las que
concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las
normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 7 y
2. Las empresas encargadas de la gestión de
servicios de interés económico general o
que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del
presente Tratado, en especial a las normas sobre la competencia, en la
medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho
o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas conferida.
(....)"(El subrayado resaltado no es del original).
La Doctrina, comentando esta
disposición, señala lo siguiente:
"Las empresas que gozan de un monopolio fiscal
de explotación de sus derechos exclusivos con el objetivo de recaudar dinero
para el Estado, por ejemplo, el
monopolio alemán de alcohol, frecuentemente se benefician también de un
monopolio de tipo comercial y entran por ello en el ámbito del artículo 37 del
Tratado que se refiere a la adaptación de los "monopolios nacionales de
carácter comercial" (...)
Las empresas mencionadas en el artículo 90.2 están
sujetas a todas las reglas del Tratado excepto si se demuestra que la
aplicación de tales reglas sería incompatible con el cumplimiento de la misión
específica a ellas confiada. (...) Para que pueda alegarse con éxito que la
aplicación del Tratado impide el cumplimiento de la misión específica confiada,
la empresa en cuestión debe demostrar
que su misión se ve imposibilitada, y no simplemente más difícil o más compleja."
(BELLAMY Christopher y CHILD, Graham, Derecho de
b.- Soluciones al abuso del
Derecho
De esta forma, en ausencia de
acuerdos entre competidores –supuesto de hecho exigido en las prácticas
horizontales- o en ausencia de acuerdos entre productor y distribuidor
-supuesto fáctico exigido en las prácticas verticales-, una conducta de algún
agente económico que implique una afectación al orden público económico, como
podría ser el caso de la falta de información veraz al consumidor, la
imposición de precios de forma unilateral que exceden supuestos de eficiencia,
según se vio, la disminución de márgenes de producción o la negativa de venta
del producto, por ejemplo, podría ser objeto de sanción por medio de los
mecanismos legales elegidos en cada caso.
En el medio costarricense, vista
la indicada debilidad del régimen legal, debe el aplicador del Derecho, tal y
como se planteó líneas atrás, buscar alternativas para evitar que esos
supuestos se generen con motivo del vacío legislativo señalado en procura de la
protección del orden público económico.
Así resulta del mecanismo de la
aplicación directa de la Constitución, en específico de los artículos 28 y 46
constitucionales, este último, al admitir monopolios estatales por vía legal,
agrava el procedimiento legislativo para su creación, con lo cual, si bien
admite esa posibilidad, lo hace de forma excepcional y por ello, agravada.
Así, al admitirse esa posibilidad,
por medio de la reciente reforma constitucional, se ocupa el Constituyente de
obligar a la Administración Pública a una protección de los intereses del
consumidor, en los términos que la resolución de la Organización de Naciones
Unidas había ya establecido desde la directriz incorporada en su resolución
39/248, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de abril
de 1985.
La indicada resolución abarca temas
tales como la seguridad física del consumidor, la promoción y protección de los
intereses económicos de los consumidores, las normas para la seguridad y
calidad de los servicios y bienes de consumo, y los programas de educación e
información del consumidor.
No se exceptúa de esta regulación
ningún monopolio, así sea de hecho o de derecho, público o privado, como
tampoco podrá exceptuarse de lo dispuesto por el artículo 22 del Título Preliminar
del Código Civil, según el cual, "La ley no ampara el abuso del derecho o
el ejercicio antisocial de éste. Todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites
normales del ejercicio de un derecho, con daño para terceros o para la
contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de
medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del
abuso." (El subrayado no es del original).
La anterior es una alternativa para
la regulación de conductas que puedan implicar supuestos de abuso del derecho
de la posición monopólica otorgada por ley para la fabricación de determinado
bien o para la prestación de determinado servicio.
No debe por ello restringirse la
regulación de prácticas contrarias a la libre competencia o al orden público
económico, a los supuestos regulados en el capítulo tercero de la Ley No. 7472,
sino que existen mecanismos alternativos que permiten su control cuando no es
posible ejercer el poder sancionatorio previsto en el citado capítulo, ya sea
por existir desaplicación expresa de la ley de la normativa respectiva, o bien
por no darse la tipicidad exigida en materia sancionatoria administrativa.
Expuestas las anteriores
consideraciones, procede ahora referirse al contenido de la consulta.
II.- EN CUANTO A LOS
ALCANCES DEL MONOPOLIO DE LA FABRICA NACIONAL DE LICORES
Se solicita el dictamen técnico
jurídico de esta Procuraduría en torno a los alcances del monopolio legalmente
otorgado a la Fábrica Nacional de Licores, en específico, si éste incluye no
sólo la producción sino además la comercialización de licores, debiéndose determinar además, en caso de ser exclusivamente monopólica
su condición en cuanto productor y no en cuanto comercializador, si en esta
segunda actividad sería aplicable el capítulo III de la Ley No. 7472.
Al efecto, tal y como el estudio
legal de la Comisión consultante lo establece, esta Procuraduría se ha referido
al tema mediante diversos dictámenes.
En específico, en los dictámenes
C-397-84 de 19 de diciembre de 1984 y el C-076-96 de 15 de mayo de 1996 dicho
tema fue evaluado en los siguientes términos:
El dictamen C-397-84 indicó en lo
que ahora interesa, lo siguiente:
"...de acuerdo con la legislación vigente, la
fábrica tiene ese monopolio, consistente en la explotación o fabricación
de artículos estancados definidos por ley, pero puede arrendar a particulares
una parte de dicha actividad, sea la elaboración de licores (artículos
443 y 444 Código Fiscal), dada la diferencia semántica y técnica que se conoce
entre fabricación y elaboración, según se explicará adelante."
(...)
"...el Código Fiscal de 1885 reguló lo
relativo al arrendamiento a particulares sobre la elaboración de licores.
En otras palabras, fabricación y elaboración
son procesos distintos para la ley. En el primer caso
(...)
"...la única autorizada para la fabricación
de cualquier tipo de licor es la Fábrica Nacional de Licores, y que no pueden
darse nuevas concesiones para la fabricación de licor -ya que es
competencia exclusiva de la Fábrica- pero que no
obstante, ésta si está jurídicamente capacitada para otorgar concesiones para
la elaboración de licores, como se ha hecho hasta ahora".
Por su parte, en dictamen
C-076-96, en relación con los términos de lo ahora examinado, dispuso:
"¿Cuáles actividades están comprendidas
dentro del monopolio licorero?
(...)De las normas transcritas se desprende
claramente que la producción de licores, con las salvedades que la propia ley
establece, ha sido reservada en exclusividad a favor de
Al efecto, debe señalarse que el
dictamen C-397-84 vino en su oportunidad a aclarar los alcances y términos de
la normativa que regula aún hoy el señalado monopolio de la Fábrica Nacional de
Licores.
De interés resulta confirmar y
reiterar la más importante precisión que contiene el citado dictamen, a saber,
la distinción legal que se hace de la fabricación de licor o alcohol y de la
elaboración de bebidas alcohólicas a partir del licor o alcohol a granel que
abastece la Fábrica Nacional de Licores.
Dicha distinción permitió tener
como lícitos los convenios contractuales alcanzados por la Fábrica Nacional de
Licores, a partir de los cuales, particulares interesados en elaborar bebidas alcohólicas,
logran adquirir el licor o alcohol a granel que ésta les provee, acudiéndose
para ello a la figura del "arrendamiento" a que alude la regulación
legal citada, o bien, por medio de la figura de la "concesión" a que
aluden los contratos suscritos en los términos a que se refiere el dictamen
C-076-96.
De seguido se analizará el
cuestionamiento planteado en torno a si el monopolio licorero incluye el proceso
de comercialización, para lo cual, debe señalarse el contenido del mismo en los
siguientes términos:
_ el monopolio incluye la
fabricación de alcohol o rones crudos necesarios, tanto para que la
Fábrica Nacional de Licores elabore sus propios productos finales, como para
que los expenda a particulares interesados en la elaboración de sus propios
licores como producto final. En este aspecto, es claro que el monopolio incluye
e incorpora, necesariamente, para no hacerlo nugatorio, la fase de comercialización,
la cual se manifiesta mediante los contratos que se han venido suscribiendo con
las empresas autorizadas para la elaboración de licores a base del alcohol o de
los rones crudos adquiridos a la Fábrica Nacional de Licores;
_ el monopolio es extensible además a la elaboración de licores y su comercialización, ya que es esa
una actividad que los particulares están en posición de realizar de forma
lícita, únicamente previa "concesión" otorgada por el Consejo
Nacional de Producción.
En este segundo punto, debe
establecerse que la conclusión alcanzada, es decir, la que incluye dentro del
monopolio la fase o actividad de elaboración de licores, se ve fundada en
diversas disposiciones legales. La primera de ellas es el artículo 443 del
Código Fiscal, el cual dispone, entre otras cosas, que "Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda
bebida alcohólica preparada en el país ..." (El subrayado no es
del original).
Por su parte, el artículo 444 del
mismo Código, de parcial y tácita derogatoria en los términos señalados por el
dictamen C-397-84, establece la posibilidad de la elaboración de licores por
parte de sujetos de derecho privado, únicamente previo "arriendo" del
Estado.
De esta forma, es claro que la
bebida alcohólica elaborada en el país, sea por particulares o por la propia
fábrica, está sujeta a la condición de bien estancado, entendiéndose por ello,
con el Diccionario de la Real Academia Española, un bien cuyo libre curso está
prohibido, "concediendo su venta a
determinadas personas o entidades", en este caso, a la Fábrica
Nacional de Licores o a los particulares que están legitimados a ejercer dicha
actividad por vía del "arriendo" a que alude el artículo 444 del
Código Fiscal.
Refuerza esa conclusión lo
establecido por el artículo 9 inciso b) de la Ley No. 7472, el cual desaplica
el Capítulo III de la misma Ley al monopolio estatal de "(...) destilación de alcohol y comercialización
para consumo interno (...)" -el subrayado no es del original- con
lo cual cualquier duda en ese aspecto queda resuelta por el propio legislador.
Al estar incluido dentro del
monopolio licorero la comercialización en sus dos manifestaciones, es decir, en
cuanto a la fabricación y en cuanto a la elaboración, queda imposibilitada la
aplicación de las normas contenidas en el capítulo III de la Ley No.
Debe hacerse notar que aún siendo
legal el monopolio, tal y como lo indica la doctrina, éste se ve sujeto a la
prohibición del abuso de la posición dominante que esa condición le confiere.
Así resulta además de lo establecido en el artículo 28 y 46 constitucionales y
22 del Título Preliminar del Código Civil, norma esta última que da base a la
adopción de medidas administrativas que "impidan la persistencia del
abuso", sin perjuicio de las medidas jurisdiccionales que igualmente sea
posible establecer con ese mismo objetivo por la contraparte o terceros
afectados por el abuso.
III.- EN CUANTO A LA APLICACION
DEL RESTO DEL ARTICULADO DE LA LEY No.
Dado que se ha estimado que los
artículos contenidos en el Capítulo III de la Ley No. 7472, no son aplicables a
los actos relativos al proceso de comercialización del monopolio licorero,
conforme lo plantea la consulta, debe ahora examinarse si resultan aplicables a
éstos las demás disposiciones de la misma.
Al respecto, debe hacerse un doble
enfoque en cuanto a la aplicación del resto del articulado de la ley. Esta
contiene, además de la normativa relativa al Derecho de
Así, la interrogante planteada
obliga a analizar en primera instanci si aquellas
disposiciones legales relativas a la protección del consumidor resultan o no
aplicables al monopolio licorero y a sus actos de comercialización.
Sucesivamente, deberá establecerse
si disposiciones no contenidas en el capítulo III de la ley, pero relativas al
Derecho de la Libre Competencia, como sería por ejemplo el caso del artículo 5
de la Ley, resultan o no aplicables a este monopolio.
En ese sentido, la respuesta ha de
ser afirmativa en ambos casos.
Diversas razones refuerzan esta posición.
La primera de ellas es la propia letra de
El artículo 9 de la Ley dispone
textualmente:
"La normativa de este capítulo se aplica a
todos los agentes económicos, con las salvedades y las previsiones indicadas en
este capítulo:
Se exceptúan de la aplicación de la normativa de
este título:
a. los agentes prestadores de servicios
públicos en virtud de una concesión, (...)
b. Los monopolios del Estado creados por ley,
mientras subsistan por leyes especiales para celebrar las actividades
expresamente autorizadas en ellas, en áreas como: seguros, depósitos bancarios
en cuenta corriente o a la vista, destilación de alcohol y comercialización
para consumo interno, distribución de combustibles y los servicios telefónicos,
de telecomunicaciones, de distribución eléctrica y de agua." (El subrayado
no es del original).
Conviene aclarar, de previo a
cualquier razonamiento adicional, que al mencionarse en la norma "este
título", habrá de entenderse, "este capítulo", ya que la Ley
carece de títulos. Claro lo anterior, es posible concluir que las demás disposiciones
de
En lo demás, han de interpretarse
aplicables, contrario sensu, las demás disposiciones de la ley, salvo que
existiese una norma legal que estableciera lo contrario.
Examinado el texto de la ley
No.7472, por medio del artículo 69 se logra más bien confirmar la tesis de la
exclusión únicamente parcial –en
cuanto al capítulo III- de sus disposiciones para el caso de los monopolios
estatales ya referidos.
Dispone el artículo 69 de la Ley
señalada, lo siguiente:
"Esta Ley es de orden público; sus
disposiciones son irrenunciables por las partes y de aplicación sobre
cualesquiera costumbres, prácticas, usos o estipulaciones contractuales en
contrario, especiales o generales.
Asimismo, son nulos los actos realizados como
fraude en contra de esta Ley; de conformidad con el artículo 20 del Código
Civil.
La presente Ley no será aplicable a las
municipalidades, tanto en su régimen interno, como en sus relaciones con terceros."
Como se ve, la única exclusión
genérica que se plantea por parte de la propia Ley es para el caso de las
municipalidades, por lo que las disposiciones de la misma, no contenidas en el
Capítulo III, serán aplicables a los "(...)del Estado creados por ley,
mientras subsistan por leyes especiales para celebrar las actividades
expresamente autorizadas en ellas, en áreas como: seguros, depósitos bancarios
en cuenta corriente o a la vista, destilación de alcohol y comercialización
para consumo interno, distribución de combustibles y los servicios telefónicos,
de telecomunicaciones, de distribución eléctrica y de agua", salvo en el
caso de que se trate de prestatarios de servicios públicos por así disponerlo
el inciso a) del artículo 9 y
Nótese además que en su definición
de "Agente Económico" contenida en el artículo 2 de la Ley No. 7472,
se establece textualmente:
"En el mercado, toda persona física, entidad
de hecho o de derecho, pública o privada, partícipe de cualquier forma
de actividad económica, como comprador, vendedor, oferente o demandante de
bienes o servicios, en nombre propio o por cuenta ajena, con independencia de
que sean importados o nacionales, o que hayan sido producidos o prestados por
él o por un tercero." (El subrayado no es del original).
Es necesario por ello aclarar el
dictamen C-076-96 en cuanto estimó de forma ampliativa y genérica que "No
obstante, permítasenos indicar que la Ley de Promoción de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No. 7472 de 20 de diciembre de 1994, en el
artículo 9, inciso b) expresamente excluyó de su aplicación lo concerniente al
monopolio licorero" cuando lo correcto es entender dicha exclusión
únicamente es en cuanto a lo dispuesto por el Capítulo III de la ley No. 7472.
Hecha esta precisión, se verán
sujetos a las demás disposiciones de la Ley No. 7472 los monopolios,
entendiéndose esta posibilidad, como aquella que desarrolla el mandato
constitucional contenido en el artículo 46 tendiente a la protección de los
derechos de los consumidores.
Resultan así aplicables las normas
contenidas en el capítulo I de disposiciones generales, capítulo II relativo a
la desregulación, las referidas a la defensa efectiva del consumidor, y todas
las otras no contenidas en el capítulo III de la Ley.
a.- Sobre la normativa de
protección al consumidor contenida en la ley No. 7472 y su aplicación a los
actos de comercialización del monopolio licorero
Dentro de los derechos reconocidos
al consumidor por el artículo 46 de la Constitución y el artículo 29 de la Ley
No. 7472 que deben se resguardados por el Estado, se encuentran los siguientes
-véase en ese sentido el dictamen de esta Procuraduría C-079-98, de 5 de mayo
de 1998-:
* protección contra los riesgos que afecten su salud, seguridad y medio
ambiente;
* protección de sus intereses económicos;
* acceso a una información veraz y oportuna en el curso de sus relaciones
de consumo, y
* educación en relación con el consumo.
Para lograr la indicada protección,
el Legislador impone obligaciones a cargo del comerciante, estableciendo con
ello limitaciones al ejercicio de la libertad de empresa y de contratación
privada acordes con el numeral 28 de la Constitución.
El artículo 31 de la Ley No. 7472
establece las obligaciones del comerciante y el productor con el consumidor,
obligaciones entre las cuales están las siguientes:
"b) Informar suficientemente al consumidor,
en español, de manera clara y veraz ...
c) Ofrecer, promocionar o publicitar los bienes y
servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de esta Ley."
En el caso de la primera de las
obligaciones indicadas, la misma se dirige hacia la garantía de que el
consumidor, en el acto de consumo, posea información suficiente para que su
decisión no se vea viciada. Protege además esta obligación los valores salud y
seguridad, para lo cual el consumidor debe conocer los detalles del bien o
servicio que se le pretende vender o prestar.
En el segundo de los casos, igualmente
se ven amparados intereses de los consumidores como un todo, ya que se refiere
a condiciones del producto, eventuales daños a la salud en caso de un mal uso,
etc.
Estos dos supuestos conducen a que en
caso de que el productor o comerciante que los produzca o venda incumpla dichas
obligaciones, podrá ser sancionado en los términos del artículo 54 de la Ley
No. 7472, teniéndose como parámetro para la valoración de la gravedad de la
sanción, los previstos por el artículo 56 de la ley citada, uno de los cuales
es el grado de "riesgo para la salud, la seguridad, el medio
ambiente", lo cual deja en claro la protección preventiva que se busca.
No existe razón alguna que logre
justificar que, en ejercicio de su monopolio licorero, la Fábrica Nacional de
Licores no deba ajustar sus actos a las señaladas disposiciones legales, toda
vez que ello implicaría un privilegio indebido además de inconstitucional, que
el Ordenamiento Jurídico no podría admitir, según se señaló.
En general, resultan entonces de
aplicación las indicadas disposiciones relativas a la protección del consumidor
a la Fábrica Nacional de Licores, como agente económico estatal con carácter
monopólico.
b.- Sobre el régimen de
fijación de precios vigente
En cuanto a las otras
disposiciones contenidas en la ley, ya no relativas a la protección del
consumidor en estricto sentido, sino, a la regulación de monopolios, debemos
señalar que existe, como se sabe, un mecanismo de excepción para la fijación de
precios de los bienes producidos y expendidos en condición monopólica.
En cuanto a la fijación de los
precios de venta de los bienes que fabrica la Fábrica Nacional de Licores, la
Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, No.2035 de 17 de julio de 1956
dispone:
"Artículo 52.- Los precios de venta de los
productos de
Ahora bien, en el contexto de
reforma del modelo de regulación económica, esta Procuraduría ha tenido la
oportunidad de referirse en diversas ocasiones a las consecuencias jurídicas de
la vigencia de la Ley No. 7472, en específico, en torno a las derogaciones
tácitas que esta implica dentro del Ordenamiento Jurídico.
Así, en su dictamen C-155-95 de 7
de julio de 1995 se ocupó de la tácita derogación que se produjo en relación
con las facultades del entonces Servicio Nacional de Electricidad. Se
interpretó en ese caso, en lo que interesa, lo siguiente:
"En virtud de la
promulgación del indicado precepto y en atención a la regla constitucional lex posterior derogat priori,
hemos de reconocer como implícitamente reformadas o abrogadas todas las
disposiciones legales o reglamentarias que autorizaban a distintas dependencias
del sector público a controlar el precio de venta de bienes y servicios."(En igual sentido al interpretar
una derogatoria tácita concreta por parte de la ley No.7472, véanse también los
dictámenes de
Por otra parte, en el dictamen
C-188-98, relativo a la derogatoria tácita de las normas que autorizaban el
establecimiento de aranceles de honorarios profesionales, se estimó en sus
conclusiones, en lo que ahora interesa, lo siguiente:
"(...) 6.- Las disposiciones legales y
reglamentarias que autoricen a algún órgano de los colegios profesionales a
establecer las tarifas por servicios profesionales han de tenerse, salvo
disposición legal posterior en contrario, por derogadas tácitamente, en cuanto
contrarían el contenido del artículo 5 de
7.- Las normas que autorizan al Poder Ejecutivo a
establecer por vía de Decreto Ejecutivo las tarifas de honorarios profesionales,
deben entenderse, salvo posterior disposición legal en contrario, tácitamente
derogadas por el artículo 5 de
Se trata así de un tema que ha sido
ya analizado con amplitud por este Órgano Asesor Consultivo, por lo que, en lo
aplicable, debemos remitir a los señalados dictámenes a los efectos de no
ahondar en temas ya desarrollados.
Ahora bien, es de vital importancia
hacer un breve detalle sobre el mecanismo de determinación administrativa de
precios, haciendo referencia inclusive, a algunas manifestaciones de éste en el
Derecho Comparado, ello con el objeto de reseñar los cambios introducidos por
la citada legislación, en el marco de la tendencia mundial hacia el
replanteamiento de los criterios para la regulación de las actividades
económicas por parte del Estado.
Dentro de la normativa de Derecho
de la Libre Competencia a nivel latinoamericano, el mecanismo de fijación de
precios es poco frecuente dentro de la legislación relativa a la promoción de
la competencia. Escasos son los supuestos, dentro de una ley en esa materia, en
los cuales se hace referencia a este mecanismo administrativo, siendo ese el
caso, además de Costa Rica, el de Panamá y Colombia.
A nivel europeo, se encuentra el
modelo francés, originalmente establecido a partir de la Ordenanza de 1945.
Señala la doctrina francesa, al
respecto, que:
"La acción sobre los precios fue el instrumento
administrativo más frecuente bajo el régimen de la ordenanza de 1945 que se
prolongó hasta 1986. Pero la legislación sobre precios, desde esa fecha, ha
evolucionado en un sentido opuesto, consagrando la libertad. Efecto de la
transformación de la economía hacia más liberalismo, la ordenanza de 1986
estuvo precedida, sin embargo, por una evolución progresiva." (SERVOIN,
Fran (ois, Droit Administratif de L_Economie, Presses Universitaires de
Grenoble, 1996, p. 266 y 267) (Traducción libre de la suscrita).
Discutida la constitucionalidad de
este sistema, el Consejo Constitucional francés se ocupó del tema, definiendo
las líneas generales aplicables a estos mecanismos administrativos de fijación
de precios.
Indica la doctrina, al respecto lo
siguiente:
"Sin embargo las exigencias del dirigismo no
han sido completamente desconocidas por el Consejo Constitucional. Así (a
propósito de una ley sobre el precio del agua), ha admitido, bajo ciertos
límites, que el Parlamento confiera al Gobierno competencia para fijar
libremente los precios "teniendo en cuenta las exigencias propias de un
sistema de control de precios." (CHÉROT, Jean-Yves, Point de vue francais sur le droit constitutionnel economique, en Etudes de droit constitutionnel franco-portugais, Paris, Económica, 1992, p. 113) (Traducción
libre de la suscrita).
Cita el autor, la Decisión 83-166
DC del 23 de diciembre de 1983 del Consejo Constitucional: "que el poder
conferido al Gobierno no se puede ejercer sino durante un periodo limitado a un
año, y sólo a título subsidiario si no ha podido ser alcanzado un acuerdo de
regulación; solo así, en el cuadro de límites de tiempo y de procedimiento así
trazados por la ley y teniendo en cuenta las exigencias propias de un sistema
de fijación de precios, las disposiciones del artículo ... no infringen los
artículos 34 y 72 de la Constitución" (Citado por CHÉROT, Jean-Yves op.cit, p. 113) (Traducción libre de la suscrita).
Deja claro ese antecedente del
Consejo Constitucional Francés, que la fijación de precios por parte de la
Administración Pública, para no ser tenida contraria a las garantías
individuales, deberá sujetarse a la temporalidad de su eficacia y de
procedimiento, posteriormente reguladas por la Ordenanza de 1986 en seis meses
y previa consulta al Consejo de la Competencia.
Coincidente con dicho modelo, el
artículo 5 de la Ley No. 7472 incorpora un mecanismo similar o cercano al
establecido en la legislación francesa.
Por ello, respetando ese deseo del
legislador y de conformidad con el modelo social de mercado ahí definido, debe
establecerse que a partir de la vigencia de la citada
disposición legal, un único modelo de fijación de precios ha quedado vigente, a
saber, el detallado y definido por el artículo 5 de la Ley No.7472.
De esta forma, por existir una
incompatibilidad de ese nuevo modelo con el establecido anteriormente por el
legislador mediante el artículo 52 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de
Producción, debe entenderse que esa norma ha sido derogada tácitamente por la
Ley No. 7472, de forma tal que, a partir de su vigencia, es el Poder Ejecutivo
el habilitado para fijar los precios de venta de los productos de
Al tenerse como no aplicable, tan sólo, la
normativa contenida en el Capítulo III de la Ley No. 7472, y sólo esa, a los monopolios estatales enumerados en el
artículo 9 inciso b) ibídem, es claro que el artículo 5 de
De esta forma, como mecanismo de
control de los monopolios, aún los públicos, el legislador retuvo para la
Administración Pública la potestad administrativa de carácter irrenunciable,
según lo establecido por el artículo 66 de la Ley General de la Administración
Pública, mediante la cual:
"(...) Para el caso específico de condiciones
monopolísticas y oligopolísticas de bienes y
servicios,
Debe resaltarse que el recién
citado párrafo del artículo 5 no hace distinción alguna entre agentes
económicos públicos o privados, al referirse al caso de "condiciones
monopolísticas (...)”, por lo que, en ausencia de distinción de
Esta conclusión se ve reforzada
además visto el vacío legislativo en torno al control de conductas que
impliquen abuso de la posición de dominio, por lo que habrá de acudirse a este
mecanismo administrativo de control de precios, como forma de ajuste de la
conducta del productor monopolístico al Ordenamiento Jurídico.
IV.- CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, esta Procuraduría concluye, lo siguiente:
1.- El ejercicio del derecho a la producción y comercialización en condición
monopólica por parte de todo agente económico, debe ser ejercido dentro de los
límites que impone el Ordenamiento Jurídico, entre ellos, la prohibición de su
abuso en detrimento de terceros -consumidores- o de su contraparte- agente
económico- - vid artículos 28 y 46 constitucionales-.
2.- El monopolio estatal conferido a la Fábrica Nacional de Licores, órgano
desconcentrado del Consejo Nacional de Producción, incluye la fabricación de alcohol o rones crudos
necesarios, tanto para que la Fábrica Nacional de Licores elabore sus propios
productos finales, como para que los expenda a particulares interesados en la
elaboración de sus propios licores como producto final.
3.- Este monopolio incluye e incorpora, necesariamente, para no hacerlo
nugatorio, la fase de comercialización, la cual se manifiesta mediante los
contratos que se han venido suscribiendo con las empresas autorizadas para la
elaboración de licores a base del alcohol o de los rones crudos adquiridos a
4.- El monopolio es extensible además a la elaboración de licores y su comercialización, ya que es esa
una actividad que los particulares están en posición de realizar de forma
lícita, únicamente previa "concesión" otorgada por el Consejo
Nacional de Producción.
5.- Salvo disposición legal en contrario, son aplicables a los monopolios
estatales enumerados por el artículo 9 inciso b) de
6.- Se aclara el dictamen C-076-96 de 15 de mayo de 1996, en cuanto estimó
de forma ampliativa y genérica que "la
Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No.
7472 de 20 de diciembre de 1994, en el artículo 9, inciso b) expresamente
excluyó de su aplicación lo concerniente al monopolio licorero" cuando
lo correcto es entender dicha exclusión únicamente es en cuanto a lo dispuesto
por el Capítulo III de la ley No. 7472.
7.- El artículo 52 de
Atentamente,
Licda. María Lourdes Echandi Gurdián
Procuradora Adjunta
Cc: Consejo Nacional de Producción
C-030-1999
MONOPOLIOS-ABUSO DE LA POSICION DE DOMINIO EN EL MERCADO -
LIBRE COMPETENCIA-COMERCIALIZACIÓN DE LICOR-FANAL.
Mediante oficio de
16 de diciembre de 1998, el señor Ronald Rees
Acevedo, Presidente de la Comisión para Promoverr la
Competencia transcribe de acuerdo de la Comisión en el cual se formulan las
siguientes preguntas: "¿El monopolio otorgado a la Fábrica Nacional de
Licores incluye los actos de comercialización que realizar para sus productos?
Si la actividad de comercialización no es parte de dicho monopolio de la
Fábrica Nacional de Licores ¿Se puede aplicar a dichos actos de comercio, en
toda su extensión, la Ley No. 7472, Ley de Promoción de la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor? Si los actos de coomercialización que realiza l Fábrica Nacional de Licores
son parte de su monopolio, ¿Se excluyen estos actos únicamente de la aplicación
del Capítulo III de la Ley No. 7472, pudiendo aplicársele el resto de la
ley?"
Mediante oficio
C-030-99 de 2 de febrero de 1999, la Licda. María Lourdes Echandi Gurdián, Procuradora Adjunta, concluye: 1.- El ejercicio
del derecho a la producción y comercialización en condición monopólica por
parte de todo agente económico, debe ser ejercido dentro de los límites que
impone el Ordenamiento Jurídico, entre ellos, la prohibición de su abuso en
detrimento de terceros -consumidores- o de su contraparte- agente económico- -
vid artículos 28 y 46 constitucionales-.2.- El monopolio estatal conferido a la
Fábrica Nacional de Licores, órgano desconcentrado del Consejo Nacional de
Producción, incluye la fabricación de alcohol o rones crudos necesarios, tanto
para que la Fábrica Nacional de Licores elabore sus propios productos finales,
como para que los expenda a particulares interesados en la elaboración de sus
propios licores como producto final. 3.- Este monopolio incluye e incorpora,
necesariamente, para no hacerlo nugatorio, la fase de comercialización, la cual
se manifiesta mediante los contratos que se han venido suscribiendo con las
empresas autorizadas para la elaboración de licores a base del alcohol o de los
rones crudos adquiridos a la Fábrica Nacional de Licores.4.- El monopolio es
extensible además a la elaboración de licores y su comercialización, ya que es
esa una actividad que los particulares están en posición de realizar de forma
lícita, únicamente previa "concesión" otorgada por el Consejo
Nacional de Producción. 5.- Salvo disposición legal en contrario, son aplicables
a los monopolios estatales enumerados por el artículo 9 inciso b) de la Ley de
Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley No.7472,
todas las demás disposiciones no contenidas en su capítulo III.6.- Se aclara el
dictamen C-076-96 de 15 de mayo de 1996, en cuanto estimó de forma ampliativa y
genérica que "la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor, Ley No. 7472 de 20 de diciembre de 1994, en el artículo 9, inciso
b) expresamente excluyó de su aplicación lo concerniente al monopolio
licorero" cuando lo correcto es entender dicha exclusión únicamente es en
cuanto a lo dispuesto por el Capítulo III de la ley No. 7472.7.- El artículo 52
de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción, ha sido derogado
tácitamente por la Ley No. 7472, en cuanto, al tenor de su artículo 5,
únicamente el Poder Ejecutivo está autorizado para fijar precios a los bienes
producidos en condición monopolística, lo cual es el caso del monopolio legal
reconocido a la Fábrica Nacional de Licores en los términos ya señalados.