Dictamen : 021 - del 07/02/1994

(Adicionado)

C-021-94

San José, 7 de febrero de 1994

Sr.

Enrique Montealegre Martín

Presidente Ejecutivo

JAPDEVA

S.O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio Al-478-93 S.J. de 15 de diciembre último, mediante el cual solicita un pronunciamiento de la Procuraduría en relación con problemas presentados por la concesión para carga y descarga de mercancías en los Puertos de Limón y Moín.

Remite Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ente, de acuerdo con el cual el hecho de que los contratos de concesión de "Carga y Descarga de Costa Rica S.A." y "Estiba S.A." estén vencidos, permite a la Institución ordenar jurídicamente la prestación del servicio de carga y descarga en el Puerto. Por lo que debe preparar las condiciones y lineamientos que sean procedentes para sacar a concurso la prestación de ese servicio público. La contratación puede hacerse en forma directa, según lo dispuesto en el artículo 6, inciso h) de la Ley Orgánica de JAPDEVA y aplicando subsidiariamente lo dispuesto en la Ley de la Administración Pública y el Reglamento de Contratación Administrativa.

De las preguntas que se formulan y del criterio legal que se adjunta, se deriva que el problema planteado es la procedencia de un concurso público frente a la resolución de la Sala Constitucional que concluye en la existencia de una prórroga de la concesión en favor de COOPEUTBA R.L. Bajo esa perspectiva damos respuesta a sus inquietudes.

A-. EN CUANTO A LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA

Se consulta si lo resuelto por la Sala Constitucional crea jurisprudencia en favor de otros concesionarios, por una parte, y qué interpretación y aplicación debe darse a la jurisprudencia derivada de ese fallo y si la Administración debe esperar la notificación del "voto" respectivo, por otra parte.

1-. El valor del fallo

Dispone el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional:

"La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma".

Dicha ley no define qué se entiende por jurisprudencia, por lo que debe estarse a lo dispuesto en el artículo 9° del Código Civil.

Es decir, es jurisprudencia la doctrina reiterada extraída de los fallos emitidos por la Sala Constitucional. Una sentencia individualmente considerada no forma o constituye esa fuente no escrita, ya que se requiere una reiteración de pronunciamientos en el mismo sentido. No obstante, esa sentencia constituye un precedente importante que debe ser tomado en cuenta.

En ese sentido, puede decirse que la resolución N. 5630-93 de las 17:24 hrs. del 3 de noviembre de 1993, dictada por la Sala Constitucional al conocer del Recurso de Amparo interpuesto por la empresa Coopeutba S.A. constituye un precedente jurisprudencial, del cual JAPDEVA no puede substraerse.

2-. Interpretación, aplicación y eficacia del fallo

Se desea conocer cuáles son los efectos de la resolución de la Sala respecto de otros concesionarios y a partir de cuándo es eficaz la resolución constitucional.

a) Interpretación respecto de otros concesionarios

Respecto de esta interrogante, cabe tomar en consideración que el Amparo se acoge por violación al principio del debido proceso "para finalizar legítimamente la relación contractual" y en resguardo del principio de continuidad del servicio público. Por lo que las cosas se restablecen al estado en que estaban antes de la violación del debido proceso.

La violación del debido proceso se configuró en el tanto en que JAPDEVA no dio pronta y debida respuesta a la solicitud de prórroga presentada por COOPEUTBA R.L. La última frase del Considerando es clara al efecto: "...las actuaciones de JAPDEVA que no dan por finiquitado el contrato de prestación de servicio público ni responden a la gestión de prórroga del concesionario".

Dadas las razones por las cuales se acoge el Recurso, no es posible concluir que exista un derecho automático a la prórroga y que, por ende, los otros contratos deban ser obligatoriamente prorrogados. Del hecho de que en las diversas concesiones se haya previsto la prórroga, no puede determinarse que los otros concesionarios estén en igualdad de situación que COOPEUTBA en cuanto a su situación constitucional, por lo que lo resuelto por la Sala constituya un derecho para esos concesionarios. La circunstancia misma de que la Sala recuerde que en la concesión se está ante una "relación de supremacía especial emergente de una contratación administrativa" y "que no es esta la vía para examinar la ejecución de contratos administrativos", impide considerar esa aplicación mecánica.

Ignoramos, por otra parte, cuál fue la situación que se presentó respecto de los otros concesionarios en cuanto a la prórroga. Aún en el caso de que la respuesta fuera la misma que a COOPEUTBA, el punto debe ser analizado tomando en consideración los Recursos de Amparo en que esas empresas eran recurrentes y las solicitudes de aclaración y adición allí formuladas. En todo caso, debe tomarse en cuenta que el voto 39-I-94 de 19 de enero del presente año resuelve todas esas gestiones declarándolas sin lugar.

De allí que cabe afirmar que lo único cierto es que la concesión de COOPEUTBA queda prorrogada por cuatro años y que JAPDEVA es condenada al pago de daños y perjuicios y de costas.

b) En cuanto a la eficacia de la resolución de la Sala

En cuanto a la eficacia del fallo, el principio es que respecto de las partes éste surte efectos a partir de la notificación de la resolución, no del voto. Lo que se deduce incluso del artículo 53 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en cuanto se refiere a sentencia firme y no a voto firme. Por lo que el deber de cumplir "sin demora" la sentencia que declara procedente el amparo debe entenderse que existe a partir de la notificación de la sentencia, sea que existe desde el 12 de enero último.

No obstante que puede afirmarse que el punto ha perdido importancia para el caso en examen, procede señalar que la circunstancia de que no haya sido notificada la resolución, sino sólo el voto, no autoriza al organismo recurrido, en este caso JAPDEVA, para ignorar o actuar en contra de lo establecido por la Sala. Así, JAPDEVA, ahora y antes de que se le notificara la resolución, carecía de competencia para promover un contrato respecto del servicio que presta COOPEUTBA o para dejar de cumplir los compromisos contractuales contraídos con esa Compañía.

B-. EN CUANTO AL FUNCIONAMIENTO REGULAR DEL SERVICIO

Existen dudas en cuanto al mantenimiento de uno de los principios esenciales del servicio público: el principio de continuidad. Se consulta, en efecto, si la Administración está obligada a continuar prestando el servicio en las condiciones actuales, en tanto se define jurídicamente la existencia de una prórroga. Aspecto que, como se vio, no es, per se, de orden constitucional sino de legalidad. Por lo que deberá ser dilucidado por la Administrativa, eventualmente en consulta a la Contraloría General de la República o, en su caso, ante la jurisdicción.

Ahora bien, en lo que concierne al principio de continuidad, la respuesta es evidentemente afirmativa: el servicio público se rige por el principio de continuidad (artículo 4° de la Ley General de la Administración Pública). Por lo que la Administración está obligada a tomar las medidas indispensables para asegurar ese funcionamiento regular y sin más interrupciones que las establecidas reglamentariamente. Cabe recordar, al respecto, que la doctrina califica la interrupción del servicio como la falta más grave que puede cometer el concesionario del servicio público. En igual forma, no se concibe que éste funcione irregularmente por conductas imputables a la Administración.

En apoyo de lo expuesto, procede recordar que el Recurso de Amparo se acoge porque se ha amenazado la continuidad del servicio público de estiba, en tanto que es obligación de la Administración el asegurar esa continuidad.

C-. EL RESPETO AL PRINCIPIO DE IGUALDAD

De acuerdo con los términos de su consulta, el principio de igualdad se nos presenta como igualdad en el otorgamiento de una concesión.

Ahora bien, el principio de igualdad constituye un principio general de Derecho que se impone a toda la Administración. Por lo que dicho principio es de aplicación aún cuando la ley (de JAPDEVA y la de Administración Financiera) no impongan el deber de realizar una licitación, pública o privada.

Por lo tanto, es claro que si la Administración organiza un concurso público para otorgar una concesión, los posibles concesionarios del servicio deben ser colocados en un plano de igualdad. Y es recomendable que ese concurso sea organizado siempre que existan varias empresas que aspiran a devenir concesionarias. No se trata necesariamente de la realización de una licitación pública organizada según lo dispuesto por la Ley de la Administración Financiera, sino de que al aplicar lo dispuesto en el artículo 6°, según el cual:

" Como autoridad portuaria, corresponderá a JAPDEVA

h) Tramitar las solicitudes de concesión, dentro de los tres meses siguientes a la presentación de las mismas, para el establecimiento de servicios portuarios y de transporte privados en la Vertiente Atlántica, trasladándolas con las recomendaciones pertinentes al Poder Ejecutivo, quien deberá resolver en el plazo no mayor de tres meses.

Debe entenderse que la falta de resolución de parte del Poder Ejecutivo, implica aceptación de la solicitud", la Institución propicie una amplia participación de oferentes y que éstos reciban igual trato.

Por otra parte, el respeto debido al principio de igualdad bien podría cuestionarse respecto de la situación que se presenta entre la empresa cuya concesión ha sido prorrogada por la Sala Cuarta y quien o quienes resulten adjudicatarios de la concesión. Baste señalar, no obstante, que si bien el objeto de la concesión es el mismo, las condiciones de hecho y de derecho en que se encontraría uno y otro u otros concesionarios no serían las mismas. Y en tanto ello sea así, el trato jurídico bien puede ser diferente. Recuérdese, al respecto, que el principio de igualdad significa igualdad ante situaciones jurídicas iguales. Por lo que concesionarios en condiciones diferentes no pueden recibir el mismo trato, so pena de infringir el principio en cuestión.

Por demás, el desconocimiento de las condiciones bajo las cuales operan las otras empresas concesionarias impide determinar si existe infracción al principio de igualdad jurídica en perjuicio de Carga y Descarga de Costa Rica S. A. y Estiba S. A. No obstante, si las concesiones correspondientes vencieron sin que fueran prorrogadas en el momento oportuno y si estas prórrogas no estaban previstas en el convenio original, puede afirmarse, en principio, que la situación jurídica no es idéntica a la de COOPEUTBA R.L.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. La resolución de la Sala Constitucional N. 5630-93 de 3 de noviembre de 1993 constituye un precedente que vincula a JAPDEVA y, eventualmente, la doctrina de allí derivada podría constituir jurisprudencia en los términos del artículo 9° del Código Civil.

2-. En la medida en que todos los posibles concesionarios reciban el mismo trato jurídico, la selección del concesionario mediante concurso público no generará violaciones al principio de igualdad, entendido como igualdad de trato ante situaciones iguales.

3-. La Administración tiene no solo la potestad sino el deber de adoptar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento regular del servicio público encomendado por ley.

4-. El texto de una resolución determina su interpretación y aplicación. Y del texto de la Resolución N. 5630-93 de 17:24 hrs. de 3 de noviembre de 1993, no es posible concluir, sin más, que los otros concesionarios del servicio de estiba tengan un derecho a la prórroga de sus concesiones.

5-. En cuanto a la eficacia de la resolución, JAPDEVA debe tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dado que la resolución N. 5630-93 de 17:24 hrs. de 3 de noviembre de 1993, ha adquirido plena eficacia.

De Ud., muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA