Opinión Jurídica : 113 - del 29/09/1999

OJ-113-99

San José, 29 de setiembre, 1999

Señor

Emanuel Ajoy Chan

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio EACH-1017-99 del 10 de setiembre de 1999, recibido en este Despacho el 13 de ese mismo mes, a través del cual solicita un informe técnico- jurisprudencial de este órgano superior consultivo sobre la definición, alcances y aplicación de los conceptos "ente público no estatal" y "empresa pública"

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública y se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- DEFINICIÓN DE ENTE PÚBLICO NO ESTATAL Y EMPRESA PÚBLICA.

En esta sección, nos abocaremos a definir los conceptos de ente público no estatal y empresa pública.

A.- ENTE PÚBLICO NO ESTATAL.

La Procuraduría General de la República, en diversos dictámenes y opiniones jurídicas, ha definido, con base en la ley, la jurisprudencia y la doctrina lo que es un ente público no estatal. En efecto, en el dictamen C 253-87 del 17 de diciembre de 1987 indicamos:

"Se reconoce doctrinalmente el concepto de institución pública no estatal como aquella que, si bien se rige por el Derecho Público, no pertenece al encuadramiento estatal. Así: 'Si bien es frecuente en el lenguaje común (incluso en muchos autores contemporáneos) hablar indistintamente de 'entes públicos' y 'entes estatales' como sinónimos, tales conceptos no son intercambiables entre sí. El mérito de haber señalado la diferencia pertenece a SAYAGUEZ LASO, quien expresa

“La doctrina clásica sostenía que las personas eran del Estado, creadas por el Estado y para el Estado. Ello llevaba a una perfecta coincidencia de los conceptos de persona pública y entidad estatal. En otras palabras, toda entidad estatal era pública y toda persona pública era necesariamente estatal. Como corolario, si una entidad no era estatal, forzosamente se regulaba por el derecho privado, no podría ser pública. En definitiva, público y estatal venía a se la misma cosa “El concepto tradicional pudo ser exacto durante el siglo pasado, cuando existían solamente las entidades estatales territoriales. No lo es ahora porque, como ya hemos dicho, existen entidades no estatales reguladas indudablemente por el derecho público...”. “...personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con este carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público”. (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ediciones Machi, Buenos Aires, 1977, pág. XI-8)”.

Queda claro de lo expuesto, que una institución puede estar regida por normativa de Derecho Público, y por ende ser considerada de carácter público, sin que ello conlleve la necesaria conclusión de que está adscrita al Estado"

Por su parte, en el dictamen No. C-127-97 de 11 de julio de 1997, refiriéndonos a los Colegios Profesionales, entes que, dada su naturaleza, se ubican en los no estatales, expresamos lo siguiente:

"A la luz de la anterior normativa, resulta claro que el Colegio de Médicos y Cirujanos, al igual que los demás colegios profesionales, constituye una persona de Derecho Público de carácter no estatal, en virtud de las funciones que se le han encomendado. Bajo la denominación de 'entes públicos no estatales' se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales, si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.

En relación con el carácter público de esta figura jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la '... razón por la cual los llamados "entes públicos no estatales" adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos. Es, en esa medida, que se considera Administración Pública'" (O.J.-015-96 de 17 de abril de 1996).

En conclusión, los entes públicos no estatales son aquellos que ejercen una función administrativa, a pesar de que no pertenecen al Estado y están fuera de su órbita y, por ende, en uso de las potestades públicas emiten actos administrativos, por lo que están sujetos a los principios, institutos y normas del Derecho Administrativo, en especial a los de legalidad y del control jurisdiccional de sus actuaciones.

B.- EMPRESA PÚBLICA.

El concepto de la empresa pública no es unívoco ni válido en todo tiempo y lugar. Su contenido no resulta fácil de precisar, por la sencilla razón de que su elaboración responde a la intervención del Estado en la economía, fenómeno social y político en el cual la "carga ideológica" es muy fuerte, incluso dentro del campo jurídico, de tal forma que, dependiendo de la posición política e ideológica que se asuma, el concepto de empresa pública puede ser muy amplio o muy restringido.

Nos obstante lo anterior, en el dictamen número 246-98 del 18 de noviembre de 1998, el tema fue tratado en extenso y con propiedad.

"A partir de la segunda mitad de este siglo, las tesis del intervencionismo estatal en la economía se consolidaron. Para entonces, se buscó una forma de organización administrativa que permitiera desarrollar actividades propias del sector privado y que las ganancias generadas se destinaran a la búsqueda del bien común.

Para Juan Carlos Cassagne, “....existe una gran variedad y multiplicidad de sujetos activos de la intervención estatal en la gestión económica. Así, entre nosotros, desde la empresa del Estado, que se encuadra en la Administración Pública y pertenece a la organización estatal, hasta las sociedades mercantiles de propiedad o control del Estado, que constituyen entidades de derecho privado, tienen en común la realización de actividades de carácter industrial o comercial en forma de empresa, que en principio corresponderían a los particulares, pero que, excepcionalmente, toma a cargo el Estado para la satisfacción del bien común frente a la ausencia, insuficiencia, prestación defectuosa o inconveniencia de la iniciativa privada.” (Cassagne, Juan Carlos. Sociedades y Empresas del Estado. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1988, pág. 12)

Dentro de este esquema, nació la empresa pública, definida por el tratadista argentino José Roberto Dromi en los siguientes términos:

'Denominamos “empresa pública” a toda empresa en sentido económico (organización de medios materiales y personales para realizar determinada explotación económica) que se encuentra en el sector público (no solamente estatal) de la economía.

Adoptamos, por tanto, una acepción amplia, como género organizativo de la actividad económica en el sector público, integrado por diversas especies: una de ellas, 'la empresa del Estado', suele identificarse con 'la empresa pública', cuando se utiliza ésta en una conceptualización restringida.

En sentido amplio, la empresa pública comprende cualquier forma de entidad administrativa o empresa mercantil poseída por el Estado y que, por razones de interés público o simplemente de lucro, asume la explotación económica con el riesgo inherente a tal explotación. (...)

Los elementos constitutivos del concepto son consecuentemente:

a) elemento subjetivo (pública), que señala la participación de la administración, del Estado u otra persona administrativa pública estatal:

b) elemento objetivo (empresa), que se refiere a la actividad económica desarrollada.

El elemento subjetivo 'pública' nos da una empresa como ente instrumental, y el elemento objetivo 'empresarial' implica necesariamente el respeto a la lógica interna de la empresa (producción, industrialización, comercialización, etcétera).

Por lo expuesto, las empresas públicas se definen concretamente por: a) la índole de sus operaciones (económicas), orientadas a la producción de bienes o servicios destinados a ser industrializados, comercializados, etc. y b) la vinculación jurídica (de propiedad o de control) con el Estado.” (Dromi, José Roberto. Derecho Administrativo Económico. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1980, págs. 78 y 79)

Por otra parte, Eduardo García de Enterría se refiere a las empresas públicas como: “...empresas organizadas y gestionadas por la Administración, con las que actúa directamente en el mundo económico de la producción y de los servicios, fenómeno desconocido por el Derecho Administrativo clásico, que más bien sancionaba la incapacidad económica de la Administración y de sus organizaciones por la reserva expresa de dicho mundo a la sociedad.” (García de Enterría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid: Editorial Civitas, 1975, pág. 234)

En el ámbito nacional, sostiene el Dr. Mauro Murillo que:

“Expuesto el concepto de empresa, podemos ahora intentar la determinación del concepto de empresa pública. Al efecto, lo que interesa es encontrar aquel rasgo de la empresa pública que sea típico de ella, es decir, su carácter diferenciador.

Una tesis restringida encontraría tal carácter en la naturaleza del empresario: si éste es privado, la empresa es privada, caso contrario sería pública. Una tesis amplia sostendría que es pública toda empresa que sirva de instrumento para alcanzar fines públicos, entendiéndose que ello se dará en todo caso en que el empresario sea una administración pública, y, además, cuando, aunque lo fuere una persona privada sea en definitiva un instrumento de acción de una administración pública.” (Murillo, Mauro. La Empresa Pública, en Derecho Constitucional Costarricense. San José: Editorial Juricentro, 1983, pág. 307)

Las empresas públicas, según la doctrina supra citada, son entidades de propiedad de la Administración que a raíz del interés colectivo en primer lugar- y colateralmente con fines de lucro, emprenden una actividad de explotación económica de índole comercial.

Estas entidades están sujetas al derecho público en cuanto a su organización, dada la imperativa necesidad de regular y controlar el ejercicio de las competencias que le vienen otorgadas por el ordenamiento jurídico, o sea, por la sujeción al principio de legalidad, y el efectivo cumplimiento de los fines públicos encomendados igualmente por el propio ordenamiento. Tal es el principio contenido en el inciso primero del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 3. 1- El derecho público regulará la organización y actividad de los entes público, salvo norma expresa en contrario. 2- El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.”

No obstante, dado que su actividad es, por decirlo de algún modo, atípica, ésta se rige por el derecho privado en aras de hacerla eficiente y competitiva. De ahí la razón de ser del segundo inciso, pues “...los fines que persigue el Estado al acudir a las formas jurídicas del derecho privado son bastante concretos y ellos consisten básicamente en dotar de una gestión ágil a la empresa, sometiéndola a las leyes y usos mercantiles, escapando de la aplicación del derecho administrativo y otorgándole mayores posibilidades de financiación mediante créditos de terceros.” (Cassagne, Juan Carlos. op. cit., pág. 15)

Si bien hay mayor autonomía para el accionar de la empresa pública que en el resto de la Administración, esa libertad en cuanto a la esfera de acción no es absoluta. El beneficio que se busca, tal y como ha sido esbozado en las páginas anteriores, debe trascender el mero afán lucrativo, dado que los fines de la empresa no son particulares, sino de interés general: “En definitiva, que el fin que persigue la empresa pública es satisfacer las necesidades de la colectividad. El beneficio se manifiesta como un elemento no subordinado, sino condicionado a la consecución de los fines asumidos por ella, de forma que las decisiones de inversión se adoptan teniendo como parámetro de maximización, no sólo el beneficio y vida de la empresa, sino, sobre todo, el desarrollo del país.” (Rivero Ysern, Enrique. Derecho Público y Derecho Privado en la Organización y Actividad de las Empresas Públicas, en Revista de Administración Pública Nº 86, mayo-agosto de 1978, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pág. 15)".

II.- ALCANCE DE LOS CONCEPTOS DE ENTE PÚBLICO NO ESTATAL Y EMPRESA PÚBLICA.

Entendemos por alcance, aquellos elementos del ordenamiento jurídico que nos permiten ubicar a un ente dentro de los conceptos de ente público no estatal y de empresa pública.

A.- ENTE PÚBLICO NO ESTATAL.

La doctrina ha elaborado diversos criterios para determinar cuanto estamos en presencia de un ente público estatal y de un no estatal.

El primero de ello, y el cual resulta ser el más ventajoso para el operador jurídico, es cuanto la determinación emana de la Asamblea Legislativa en ejercicio de la potestad de legislar(1), es decir, cuando el legislador define la naturaleza jurídica del ente en su ley de creación. Ahora bien, siempre debe existir una correspondencia lógica y técnica entre la naturaleza jurídica, la organización y el régimen jurídico aplicable al ente. De tal forma que, sería un contrasentido, indicar que un ente público es no estatal y, sin embargo, aplicarle el régimen jurídico de una institución autónoma (persona pública estatal). En esta dirección, la posición de Sala Constitucional, expresada en la opinión consultiva 6240-93, es atinente:

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NOTA (1): Verbigracia: Las Leyes Orgánicas de los Colegios profesionales, la Ley Orgánica del Banco Popular y Desarrollo Comunal.

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"Uno de los aspectos centrales cuestionados los diputados, es a naturaleza jurídica del órgano creado en el artículo 3 del Proyecto y las atribuciones de las que está siendo investido, en cuenta la de suscribir contratos en materia de hidrocarburos y contratar empréstitos con entidades nacionales y extranjeras. La Dirección General de Hidrocarburos se crea como órgano del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas (MIRENEM) para ejercer las funciones que se le asignan respecto de la exploración y explotación de sustancias hidrocarburadas. Para cumplir sus propósitos se le torga capacidad contractual y autonomía financiera y presupuestaria. Del análisis de estos elementos y de las potestades que se le confieren, tanto en l artículo 4, como en los 5.ch) y 5.i) del Proyecto, se concluye que, aunque sería un órgano desconcentrado de la Administración Central, dentro del MIRENEM. sin embargo, se le dota de una serie de potestades tales que equivalen a una autonomía administrativa casi plena, que inevitablemente comporta el otorgamiento de una personalidad jurídica incompatible con su condición subalterna. En este sentido, es necesario señalar que, con la creación de la Dirección General, se pretende configurar una institución con el régimen jurídico propio de un ente descentralizado -con capacidad contractual, autonomía financiera y presupuestaria, patrimonio propio, etc.-; bajo la cobertura de un órgano desconcentrado, que por su naturaleza no podría contar, a lo sumo, más que con una personalidad jurídica meramente instrumental."

Cuando el legislador no define la naturaleza jurídica del ente público, la situación se torna un tanto difícil. Para desentrañarla, se hace necesario echar mano a una serie de criterios que han sido elaborados por la doctrina.

Aunque no ha sido un criterio generalizado, aunque sí bastante consistente, es que, por lo general, los entes públicos no estatales son personas jurídicas de base corporativa. Es por ello que, es muy frecuente, que el operador jurídico clasifique como un ente público no estatal a las corporaciones públicas, mientras que a las instituciones, las ubica dentro de los entes públicos estatal. Según García Enterría existe una diferencia entre lo que es una institución y una corporación:

"Esta summa divissio está montada sobre un dato esencial: la Corporación es un conjunto de personas, las cuales adoptan la condición formal de miembros; son estos miembros, por una parte, quienes son titulares de los intereses a los que el grupo va a seguir, aunque se trate de sus intereses comunes y no particulares; y, en segundo término, los propios miembros son quienes organizan el ente, en el sentido también de que es su voluntad la que va a integrar la voluntad propia del ente a través de un proceso representativo. En cambio, en los entes institucionales no existen propiamente miembros, aunque eventualmente pueden haber interesados, o destinatarios de la actividad, o usuarios de las prestaciones que dichos entes proporcionan; las Instituciones son una creación de un fundador o 'instituidor', que es el que propone un fin a cumplir por el ente que crea (fin que éste sirve, pero que es externo a él, bien por ser propio del fundador, bien porque éste señala como beneficiarios a terceros, que no por ello pasan a integrarse en el ente como miembros, sino que se mantienen como terceros). En fin, es el propio fundador el que dispone los medios materiales y personales que quedan afectos al cumplimiento de ese fin, así como el que decide con su voluntad la constitución de los órganos propios del ente y, por tanto, derivativamente, el que constituye la voluntad del ente.

La Corporación es, pues, un grupo de personas organizadas en el interés común de todas ellas y con la participación de las mismas en su administración. La Institución es un conjunto de medios materiales y personales afectados por un fundador a la gestión de una finalidad por éste propuesta, finalidad que en todo caso remite a un interés que ésta situado fuera del ente y cuya organización y funcionamiento quedan determinados por la voluntad del propio fundador. Del mismo modo, el sostenimiento económico de la Corporación es un asunto propio de los miembros (derramas, cuotas, contribuciones, aportaciones del capital), en tanto que en las Instituciones es de nuevo el fundador el que provee a su sostenimiento"(2).

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NOTA (2): GARCIA ENTERRÍA (Eduardo) y otro. Curso de Derecho Administrativo. Madrid, Editorial Cívitas S.A., Reimpresión a la 3° edición, 1980, tomo I, páginas 320 y 321.

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Sobre este tema, la Procuraduría General de la República, en referencia a los colegios profesionales, en el dictamen C- 328-82 del 30 de noviembre de 1982, indicó lo siguiente:

"Las Corporaciones constituyen entes públicos no estatales, integrados por grupos de personas con intereses comunes; su substrato es personal, lo que importa sobretodo porque es el grupo el que concurre a formar la voluntad interna del ente. A diferencia de las Asociaciones privadas, la pertenencia a la corporación depende de una cualidad objetiva y es de carácter compulsiva. En efecto, para ser miembro de una Corporación se requiere ser titular de un interés común que defiende la Corporación, o bien, poseer un oficio o profesión en un campo específico del quehacer humano. El carácter compulsivo se fundamenta en que sólo la pertenencia a la Corporación, permite el ejercicio del oficio o de la profesión, o bien la satisfacción del interés común. En doctrina el ejemplo típico de las Corporaciones de Derecho Público lo constituyen los Colegios Profesionales. En consecuencia, los Colegios Profesionales son corporaciones de Derecho Público, de afiliación obligatoria para quienes ejercen una determinada profesión. Hay un interés público en la existencia de estos entes, justificado por la índole de las funciones que desempeñan...".

Este punto de vista también ha sido compartido por la Sala Constitucional, la que reconoce a los colegios profesionales ese carácter de corporación pública:

"... La Sala opta por la tesis que califica a los colegios profesionales como manifestación expresa de la llamada "Administración Corporativa", que es aquella de régimen jurídico mixto, que engloba a entidades públicas representativas de intereses profesionales o económicos calificadas por el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho Público. Bajo esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas ... Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingreso en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de las Corporaciones públicas sectoriales o colegios. En realidad se trata de verdaderos agentes de la Administración (descentralización) de la que reciben, por delegación, el ejercicio de algunas funciones propias de aquélla y controladas por ella misma ... Esto implica que los colegios profesionales, como ha quedado dicho, sean corporaciones de Derecho público, porque en ellos se cumplen las notas esenciales que ha desarrollado la doctrina del Derecho público costarricense: a) la existencia de un grupo integrado por miembros calificados como tales a partir de una cualidad personal distintiva, que otorga derecho subjetivo a pertenecer al grupo y que conlleva, además, un estatus especial, incluyente de deberes y derechos que escapan total o parcialmente a quienes no lo tienen, ni integran, por ello mismo el grupo; b) la erección del grupo en un ente jurídico (con personalidad), exponente de los intereses del grupo y llamado a satisfacerlos, cuya organización está compuesta por dos órganos de función y naturaleza diversas: una asamblea general o reunión del grupo, que es el órgano supremo de la entidad, de funcionamiento periódico o extraordinario, que tiene por cometido resolver en última instancia todos los asuntos encargados al ente y dictar sus decisiones (programas, presupuestos, normas, etc.) y un cuerpo colegiado, llamado consejo o junta directiva, que, dentro del marco del ordenamiento y de las decisiones y reglas dictadas por la asamblea general, a la que está subordinado, gobierna y administra los intereses del grupo en forma continua y permanente; y c), el origen electoral y el carácter representativo del colegio gobernante, en relación con el grupo de base. La junta directiva o consejo administrativo ordinario son electos por la asamblea general y representan su voluntad" (voto Nº 5483-95 del 6 de octubre de 1995. En sentido similar ver las sentencias Nº 1386-90 del 24 de octubre de 1990 y Nº 789-94 del 8 de febrero de 1994).

Ese carácter de ente público -aunque no estatal-, determina que estas corporaciones se consideren parte de la Administración Pública y que, en principio, les sean aplicables la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva (art. 1º y 3º de la Ley General de la Administración Pública).

Sin embargo, debe quedar claro que las referidas corporaciones "...participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas ..." (voto Nº 5483-95 de la Sala Constitucional). Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas los indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar revestidas de potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la base del principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones regentadas por el Derecho Privado (sobre esto último puede consultarse la sentencia Nº 493-93, de la misma Sala).

Otro criterio para determinar la naturaleza jurídica de ente público (estatal o no estatal), es el referente al patrimonio de la persona jurídica. Cuando se trata de un ente estatal, el instituidor (el Estado) puede suprimirlo, y darle a los bienes un destino distinto del que tenían, disponiendo de ellos como si fueran propios, por ejemplo, el caso de la disolución del Banco Anglo Costarricense. " Si bien, pues, el ente aparece formalmente como el 'propietario' de sus propios bienes, en rigor de verdad resulta serlo el Estado General"(3). En cambio, en el segundo caso, ente público no estatal, el Estado no puede disponer como le plazca de sus bienes en caso de su disolución, sino que ellos deben reintegrarse a sus respectivos propietarios.

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NOTA (3): GORDILLO (Agustín) Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Ediciones Macchi, 2° Reimpresión a la 1° edición, 1977, Tomo I, página X14.

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Este criterio no está libre de reparos, porque es muy probable que la ley que crea la persona jurídica pública establezca, en forma expresa, el destino de los bienes en el caso de su disolución. Por otro lado, cuando se requiera de una ley para su disolución, también puede suceder que el legislador no se percate de la distinción entre lo estatal y no estatal, dando por ello un tratamiento igual o similar a un ente público estatal que a uno no estatal o viceversa.

Otro criterio para determinar la naturaleza jurídica de un ente público, es la posición que ocupa la persona jurídica dentro de la órbita del Estado (entiéndase éste, en sentido amplio, Administración Pública central y descentralizada). En consecuencia, si una persona está en la órbita del Estado será estatal; y, si no, será pública no estatal.

La crítica que se le hace a este criterio es que si bien es cierto todo lo estatal es público, no todo lo público es estatal, lo que hace muy difícil trazar una línea que nos permita determinar con certeza donde termina lo estatal y comienza lo público, o viceversa. En conclusión, este criterio, por si solo, resulta parcial para descifrar la naturaleza jurídica de una persona de Derecho Público.

Otro criterio importante, es la fuente de los recursos del ente. Si los recursos son provistos por el Estado, directamente (inclusión de una transferencia en el presupuesto nacional) o indirecta (se le crean rentas independientes en la ley de creación), es un indicio de que el ente es estatal. Si, por el contrario, la principal fuente de ingresos proviene de las personas que lo integran, existe un alto grado de seguridad, de que se trata de un ente público no estatal.

Este criterio por si solo también resulta insuficiente. La razón es sencilla, puede ocurrir que un ente público no estatal reciba del Estado un aporte económico mayor al que proviene de sus miembros, dada la función administrativa que está cumpliendo.

Un último criterio que se ha esbozado para distinguir entre los entes públicos estatales y no estatales, es relativo a la intensidad de los controles del Estado sobre la persona jurídica. Así, si los controles del Estado son fuertes, amplios, es un indicio de que estamos en presencia de un ente público estatal; si, por el contrario, los controles son reducidos, débiles o atenuados, estaremos en presencia de un ente público no estatal.

Sin embargo, según sea el caso, puede darse la situación inversa, es decir, que el grado de control del Estado sea mayor o igual en un ente público no estatal que uno estatal, por lo que este criterio, por si solo, no resulta confiable.

En vista de lo anterior, cuando el legislador no define la naturaleza jurídica del ente público en estatal o no estatal, el operador jurídico debe aplicar todos los criterios anteriores para hacer una correcta ubicación.

B.- EMPRESA PÚBLICA.

El acertar si se está en presencia de una empresa pública o privada no esta tarea fácil. Lo anterior se debe, principalmente, a la falta de uniformidad sobre el concepto de empresa pública, como ya se indicó.

Para una mejor comprensión del tema se hace necesario enunciar las diversas modalidades de empresas públicas que existen, según un parte importante de la doctrina, a fin de tener un panorama claro sobre el alcance de este concepto. Tal y como lo señalamos en el dictamen C-109-99 del 1 de junio de 1999, existen tres tipos de empresas públicas, la empresa órgano, la empresa-ente público y la empresa-ente privado.

b.1.- LA EMPRESA ÓRGANO.

Los principales perfiles generales de la empresa órgano, son entre otros, ser relativamente independiente, carecer de personalidad jurídica, además de gozar de autonomía administrativa, financiera y contable.

"Las comúnmente denominadas empresas-órganos (También llamadas empresas propias o de explotación 'el regie' o 'regiebetried' que son unidades económicas sin personalidad jurídica propia y por ende sin autonomía; administradas directamente por la organización administrativa central, sea en un régimen de centralización o a lo sumo de desconcentración, pero nunca de descentralización".(Dalsaso Arauz (Gladys) y otro. "Empresa pública y empresa privada del Estado", en Revista Judicial. Corte Suprema de Justicia, año XIII, número 44, San José- Costa Rica, Setiembre, 1988, p. 41.

Interesa entonces ver cuál es la relación organizativa que se da entre los entes descentralizados y el respectivo órgano del ente. Debemos decir que existe una relación de control. Esta se manifiesta en " un poder de directriz".

" Este poder no sólo es compatible en general con la descentralización sino que también se puede dar entre órganos de donde es obvio, que bien pueden las haciendas ser sujetos pasivos de una relación de dirección, y en efecto es ésta la relación que la liga al órgano superior del ente al cual pertenecen, no estado pues sujeta a ordenes sino a directrices," (Murillo Mauro, Perfiles jurídicos de la Empresa Pública en Italia y en Costa Rica, Revista de la Contraloría General de la República, Diciembre de 1972, No. 15, San José, Costa Rica, pag. 27.)

Sobre la relación existente entre la empresa órgano y el ente, continúa diciendo el autor lo siguiente:

" En efecto, son regidas por órganos propios sometidos a directrices, pero no a órdenes, según hemos visto, del Ministro respectivo; tienen legitimación negocial y judicial, y no están sujetas al control preventivo de la Corte de Cuentas. Tienen presupuesto y cuentas separadas y propia tesorería pero están sometidas en general a las normas de la "contabilidad" del Estado. Es oportuno notar, respecto a los presupuestos, como, aunque inicialmente eran configurados como presupuesto de tipo público, la fuerza de las cosas los ha llevado siempre más a resultar presupuestos haciéndales." (Murillo, Mauro. Op. Cit. p. 28)

b.2.- LA EMPRESA-ENTE PUBLICO

" Se da cuando el ente desarrolla como actividad exclusiva o principal la de la empresa. Es el llamado ente público económico.

La independencia del ente público económico es mayor que la de la empresa órgano. Tales empresas integran un sector diverso de la administración pública, precisamente el de la administración descentralizada. Su régimen jurídico en general será diverso, sobre todo en cuanto a la administración financiera y controles (...)." (Murillo, Mauro. La empresa pública, en Derecho Constitucional Costarricense, San José, Editorial Juricentro, 1983, pág. 307.)

La empresa pública ente público desarrolla una actividad destinada a la producción y el cambio de bienes y servicios. Puede asumir distintas modalidades organizacionales: institución autónoma, ente público estatal y ente público no estatal.

b.3- LA EMPRESA- ENTE PRIVADO

Conocida también como empresa privada del Estado, constituye la más acabada expresión de la intervención del aquel en la economía. Esta acción del Estado responde a los principios de una economía mixta, tales como el de complementariedad, competitividad y de colaboración.

Por lo general, la empresa privada del Estado adquiere el esquema organizativo comercial, fundamentalmente, el de la sociedad anónima. Técnicamente no se debería considerar como una empresa pública, toda vez de que, en estricto sentido, empresa pública es la que está organizada bajo una forma organizativa derecho público que tiene como actividad principal la comercial o la industrial, regida por el Derecho Privado, como ocurre con los Bancos del Estado o el Instituto Nacional de Seguros.

"La empresa ente privado o bien la sociedad mixta, es normalmente una sociedad como cualquier otra constituida conforme al código de Comercio y regida por éste. La participación pública debe ser tal que le permita a la administración controlar económicamente la sociedad, o que se logra controlando la asamblea general de socios que es la que sombra a los administradores. Fuera de esa relación no se da otra entre a administración pública propietaria de las acciones y la sociedad." Murillo, Mauro, op.cit.)

La actividad primordial de estas empresas es comercial, que bien podría denominarse "economía simple" y que es típicamente privada.

“Un tratamiento aparte merecen las empresas públicas, especialmente las configuradas como sociedad anónima, que son las que usualmente se entienden como tales. Estas sociedades son empresas públicas cuando el capital accionario es propiedad de entes públicos, en su totalidad o en su mayoría. Lo que interesa es entonces el control de la empresa por parte del sector público, mediante el mecanismo de la propiedad accionaria.

Se supone que una sociedad anónima, constituida como al conforme al Código de Comercio, es por principio un ente privado. En nuestro medio se encuentran empresas públicas que no son reguladas por ley como las subsidiarias de CODESA), otras autorizadas a crearse como sociedades bajo reglas especiales (como ASBANA); otras afectadas, posteriormente a su creación, por ley especial (RECOPE, ZONA FRANCA) y tras creadas directamente por ley (CODESA)...".

"...La práctica ha sido uy variada, pero predomina la tendencia a entendernos como entes públicos, normalmente no estatales. Se ubican como no estatales solo para, por supuesto, no someterlo a una legislación más rigurosa... De toda suerte su ubicación como públicos es muy dudosa. Más lógico resulta ubicarlos como entes privados, aunque sometidos a regulaciones especiales"(4)

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NOTA (4): MURILLO ARIAS (Mauro) Ensayos de Derecho Público, Volumen II, Edición Juritexto, San José, primera edición, 1996, páginas 27 y 28.

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La Procuraduría General de la República ha seguido el criterio del control de los entes públicos sobre el capital de la empresa, para calificar a una entidad organizada bajo las figuras privadas como empresa pública. En efecto, en el Dictamen C-080-86 indicamos:

"Como puede observarse, si bien en principio el derecho privado regula la actividad de las empresas públicas o estatales, es lo cierto que el legislador ha considerado oportuno y conveniente establecer disposiciones tendientes a dirigir y fiscalizar su funcionamiento.

Ello hace, por ejemplo, que queden sujetas a las directrices de la Autoridad Presupuestaria, incluso en los aspectos relativos a inversión, endeudamiento y salarios. De este modo, en el caso que nos ocupa, a tenor de lo preceptuado por el artículo 2° inciso c), en concordancia con el 15 de la Ley N° 6821 de 19 de octubre de 1982, Fertilizantes de Centro América S.A., como empresa estatal, forma parte del sector público no financiero...".

Por su parte, en el Dictamen C-063-96 del 3 de mayo de 1996 expresamos:

"En razón de su actividad, BICSA está regida por el Derecho Comercial y más aún por el Derecho del país en donde se constituyó y ejerce primordialmente sus operaciones. Desde esa perspectiva, es una sociedad anónima de nacionalidad extranjera y sujeta, por ende, al ordenamiento extranjero. El régimen de su actividad es, pues, de Derecho Privado, igual que lo es el régimen de su organización, sea el de sociedad anónima.

Esta sujeción a un régimen de actividad y de organización de Derecho Privado, ha determinado que algunos de los Bancos consideren que BICSA BAHAMAS es una empresa privada. Empero, esa conclusión deja por fuera un aspecto importante cuál es el de la propiedad de la sociedad y los criterios en orden a la determinación del carácter público o privado de una empresa, que no son extraños a nuestro ordenamiento. Al respecto, tenemos que la Corporación es propiedad exclusiva de los Bancos del Estado y de la Junta Liquidadora del Banco Anglo, sea el capital social pertenece en su totalidad a entidades públicas, quienes ejercen, en razón de esa titularidad del accionariado, el control absoluto sobre las decisiones de la empresa. Tenemos, así, una persona jurídica cuyo capital social no solo en su mayoría sino en su integridad es dominado por entes públicos; de lo que se sigue un dominio en la Junta Directiva que dota a los socios públicos de un poder preponderante, mejor dicho absoluto, de decisión o de gestión sobre la entidad. Son estos elementos (cfr. M, DURUPTY: Les entreprises publiques, I, PUF, 1986, pp. 210-211, D, LINOTTE-A, MESTRE: Services publics et Droit Public Economique, I, Litec, Paris, 1982, p. 230) los que doctrinariamente determinan que una empresa pueda ser calificada de pública, aún cuando se esté en presencia de una persona de Derecho Privado. Sencillamente, no existe una identidad necesaria entre la naturaleza jurídica, pública o privada, de un ente y su personalidad jurídica. Esta puede ser de Derecho Público o de Derecho Privado, según la organización y régimen que se le dé a la empresa. Lo importante es el hecho de que aún cuando se trate de una persona de Derecho Privado, por ejemplo, una sociedad anónima, la empresa puede ser pública si se dan los elementos definidores antes señalados (Cfr. A. De LAUBADERE: Droit Public Economique, Dalloz, 1983, p. 668; E, GARCIA DE ENTERRIA-T, FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Civitas, Madrid, 1989, p. 415 y E, GARCIA DE ENTERRIA- M, SANCHEZ MORON: 'Régimen jurídico de la Empresa Pública en España', La empresa pública y su Régimen, Universidad Nacional Autónoma, Méjico, 1981, pp. 228-229). Permítasenos, sobre estos aspectos, las siguientes transcripciones:

“...la publicidad de una empresa sólo puede predicarse si ésta se encuentra de una manera u otra controlada por un ente público. Precisamente es sólo esta idea del control la única que nos puede poner sobre la pista de la existencia de una empresa pública, en tanto hablaremos de empresa pública en cuanto ésta se halle en su gestión mediatizada por el Estado u otro ente público”.

SOSA WAGNER: La organización y control del sector empresarial público en España, Madrid, 1971, pp. 77-78, citado por E, RIVERO YSERN: 'Derecho Público y Derecho Privado en la organización y actividad de las empresas públicas'. Revista de Administración Pública, N. 86-1978, p. 36.

'El tratamiento tradicional y predominante en la doctrina es la consideración de la empresa pública como un ente de Derecho privado, como hemos puesto de manifiesto. Ello venía provocado por la confusión entre naturaleza del ente y régimen de su actividad, que también denotaba nuestro Derecho positivo. Pero existe otro factor que ha influido, a nuestro juicio, en la configuración de la empresa pública como ente de Derecho privado, y este factor ha sido la crisis profunda que el intervencionismo económico ha originado en la organización administrativa tradicional. (....)

La capacidad de personificación del Estado, que se va a plasmar fundamentalmente en las empresas públicas, da al traste con este esquema organizativo, adecuado para satisfacer los fines públicos tradicionales. (....).

Este planteamiento, a mi juicio, está absolutamente desfasado, y como en otras ocasiones, autores, si bien los menos, han denunciado la situación, pronunciándose por el carácter de entes públicos respecto de las empresas públicas', E, RIVERO YSERN: 'Derecho Público y Derecho Privado en la organización y actividad de las empresas públicas'. Revista de Administración Pública, N. 86-1978, p. 40.

Conforme los criterios antes señalados, existirá una empresa pública aún cuando el capital social no esté en su totalidad dominado por el ente público, a condición de que éste domine la mayoría de ese capital. BICSA es una empresa propiedad absoluta de los entes públicos"

Por su parte, en la O.J.-050-96 del 30 de julio de 1996 aclaramos que:

"la naturaleza de empresa pública no incluye la aplicación del régimen jurídico de la organización y de la actividad de BICSA propios del resto de los entes públicos y, por ende, no implica que deban serle aplicables las disposiciones relativas a los bancos públicos del Estado. Se opone a dicha asimilación la personalidad jurídica de BICSA CORPORATION y particularmente, la circunstancia de que se trata de una empresa ciertamente propiedad de los bancos estatales- constituida en otro país y conforme las normas que rigen la constitución de los bancos en ese ordenamiento".

Por otra parte, no ha existido intersubjetividad sobre el concepto de empresa pública en nuestra jurisprudencia, incluso hemos tenido fallos contradictorios. La Sala Constitucional, en el voto 1696-92 expresó:

"Claro que hay un mínimo, como el artículo 116 (112 vigente) lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por muy igual que sea su régimen al del trabajador común de una empresa privada siempre tiene oportunidades que no tiene el trabajador común, entonces queremos garantizar la moralidad y la legalidad de la Administración en lo que se relacione estrictamente con ellos, pero siempre conservándoles el estatuto de trabajadores del derecho común.-

Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a los empleados de entes autónomos que son empresas públicas, claro que en realidad nos tomaría mucho tiempo explicar lo que se llaman empresas públicas, pero en síntesis, para no explicarlo simplemente para definirlo, se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo, el mismo INS cuando vende pólizas, hace los mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, ¿por qué? porque si no hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público, por ejemplo, no se les podría remover sino en condiciones muy especiales, con formación de un expediente, ahora, todo esto está regulado generalmente por los reglamentos internos de trabajo, pero eso también ocurre en la empresa común y no se puede evitar. Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de la estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crea una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada. Por ejemplo, un agente del INS que sea un mal vendedor de pólizas, deberían poderlo despedir, con igual facilidad con que se puede despedir un empleado privado, ¿por qué? porque está haciendo lo mismo que el agente de pólizas de seguro de una compañía privada en cualquier otro país del mundo en donde no haya monopolio de seguros. Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de una empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares._.

- La primera apreciación importante, derivada de la cita anterior, se refiere a que la norma cuestionada se dictó con la finalidad de garantizar la moralidad y la legalidad de la Administración, y para evitar que el servidor que labora para una empresa del Estado, se aproveche de su especial condición y pueda hacer uso indebido del patrimonio público de la empresa.- El fundamento de la norma no resulta entonces desproporcionado y mucho menos arbitrario, sino que resulta plenamente ajustado al parámetro constitucional, en atención a los intereses que tutela, cuales son: la moralidad y legalidad administrativa y la protección del patrimonio público. Sobre este último punto, es decir, sobre el carácter público de los fondos de dichas empresas, ha dicho la Sala que _...a RECOPE como empresa pública que es, le corresponde darse su propia organización, con el objeto de asegurarse la distribución eficiente y económica de los derivados del petróleo y ello incluye por supuesto, definir, establecer, administrar y contratar los centros de almacenamiento de esos productos y de los recursos que en última instancia pertenecen al Estado.- En consecuencia, avalar el mantenimiento de una situación deficitaria como la que venía produciendo la planta de Golfito, sería violentar los principios de la Administración Financiera de la República, en perjuicio del interés general.- (sentencia número 1743-91, de las catorce horas treinta y ocho minutos del cinco de setiembre de mil novecientos noventa y uno).

Este fallo, si bien referido a una sola de las empresas públicas que funcionan en el país, deja de manifiesto el carácter público de los fondos que éstas manejan, y por ello, en la medida en que se pretende tutelar el patrimonio estatal, no se considera inconstitucional otorgar a sus servidores el carácter de funcionarios públicos para efectos penales." (lo que se resalta no corresponde al original). -

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el fallo 6680-93, manifestó:

"En cuanto a la necesaria vinculación de una empresa pública como RECOPE, con las políticas emanadas de la Autoridad Presupuestaria en materia de gasto público, la ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, en el inciso b) del artículo 2, señala a RECOPE como integrante del Sector Público Financiero no Bancario, sujeto a las órdenes, directrices, reglamentos y decretos emanados de esta Comisión que se refieran a política presupuestaria (inversión, endeudamiento y salarios) y al gasto público en general. En este sentido, RECOPE es parte del Sector Público, para el que las directrices emanadas de la Autoridad Presupuestaria en materia de su competencia, son de obligado acatamiento y no fue excluida de los alcances de la ley N°6821, que en su artículo 15 sí exceptuó a las Universidades, Instituto Tecnológico de Costa Rica y gobiernos locales, de su aplicación".

Por último, el Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, en la resolución 6231, de las 14:14 horas del 14 de junio de 1983, consideró que la Compañía Nacional de fuerza y Luz no está "encuadrada" dentro de lo que debe entenderse por "Administración Pública". El criterio del Tribunal es acertado, por cuanto las sociedades anónimas propiedad del Estado no forman parte de la Administración Pública.

Como puede observarse de las resoluciones transcritas y comentadas, y de la legislación en la cual se apoyan, el concepto de empresa pública varia dependiendo del objetivo que persiga el legislador y la jurisprudencia. Si el objeto es el control de los fondos públicos, el régimen de contratación y la disciplina fiscal (materia presupuestaria, inversiones, crédito y empleo público, este último enfocado desde la óptica del gasto público), en el concepto de empresa pública se incluyen a las sociedades anónimas en las cuales el Estado tiene alguna participación en el patrimonio de la empresa o alguna posición dominante, aunque no sea el socio mayoritario (5). Si el objeto es el régimen de empleo, entonces, el legislador y la jurisprudencia, siguen un concepto restrictivo de empresa pública, excluyendo de él a la sociedad privada propiedad del Estado o a la empresa mixta.

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NOTA (5): Cabe advertir que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el artículo 8º, (Ley Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994), dispone: "Artículo 8. HACIENDA PUBLICA. (...)

Las sociedades mercantiles constituidas con arreglo a la legislación costarricense son empresas públicas únicamente cuando estén bajo el dominio mayoritario o el predominio legal del Estado o de otro ente u órgano públicos."

Más "radical" es la Ley de Contratación Administrativa, Ley N ° 7494 de 2 de mayo de 1995 y sus reformas, que excluye de los procedimientos de contratación administrativas a las empresas públicas cuyo capital social pertenezca, en su mayoría, a particulares y no al sector público.

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III.- APLICACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE ENTE PÚBLICO NO ESTATAL Y EMPRESA PÚBLICA.

Ahora bien, el tema de la naturaleza jurídica es un asunto de gran trascendencia, ya que ésta determinará el régimen jurídico (conjunto de normas, instituciones y principios) que se le aplicará al ente. El régimen jurídico de Derecho Público es totalmente diferente al régimen jurídico de Derecho Privado y, en algunos casos, inclusive se oponen entre sí. A manera de ejemplo, la actividad privada está regida por el principio de libertad (todo lo que no está prohibido está permitido, artículo 28 de la Constitución Política), del cual se derivan dos principios capitales del régimen de contratación privada, como son: el principio de la autonomía de la voluntad y el principio de la igualdad de las partes contratantes. Mientras que la organización y el funcionamiento de los entes públicos, sean estatales o no estatales, están regidos por el principio de legalidad (todo lo que no está permitido está prohibido, artículo 11 de la Constitución Política y artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública).

Corresponde ahora establecer los aspectos más relevantes del régimen jurídico aplicable al ente público no estatal y a la empresa pública.

A.- ENTE PÚBLICO NO ESTATAL.

En la década de los ochenta existió una tendencia muy marcada en nuestro país en el sentido de convertir a los entes públicos en no estatal, en vez de estatal. La explicación de este fenómeno lo encontramos en el hecho de que, en esa época, los no estatales tenían un régimen jurídico atenuado.

"En Costa Rica los entes públicos no estatales tienen un régimen positivo netamente recortado contra el fondo de los entes estatales, que son la gran mayoría; este régimen se define por cuatro exenciones básicas a favor de los entes no estatales, a saber:

a) El ente no estatal no está sujeto a la Contraloría General de la República ni a su contralor de legalidad (pero frecuentemente la ley o la práctica administrativa exige que, al menos, se comunique a la Contraloría el Proyecto de presupuesto y éste ya aprobado, y también se le envié un informe final posterior a su ejecución;

b) el ente no estatal no está sujeto a la Ley de Administración Financiera de la República, ni consecuentemente, al requisito de la licitación pública para la selección de sus contratos y contratistas;

c) el ente público no estatal está fuera de la ley llamada 'los Presidentes Ejecutivos' de entes autónomos y semiautónomos, por lo que conserva autonomía de gobierno y administración frente a la planificación central o nacional, aún después de la reforma del Artículo 188;

d) En ente público no estatal está gobernado normalmente por un grupo sectorial titular de la máxima autoridad de gobierno y por una junta directiva, representativa y designada por elección en esa Asamblea, sin intervención ninguna del Consejo de Gobierno (ni al menos en lo que toca a los representantes de cada grupo de interés del sector (6)"

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NOTA (6):ORTIZ ORTIZ (Eduardo) "El Estado Social de Derecho" en Revista de Ciencias Jurídicas número 29, San José, enero- abril, 1976, página 101.

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Esta situación tan "ventajosa" de los no estatales generó una gran presión en la Asamblea Legislativa, para que los entes públicos que se pretendían crear, adoptaran esa naturaleza jurídica. A tal grado llegó el punto, que la Contraloría General de la República manifestó, en forma vehemente, su oposición a la creación de nuevos entes públicos no estatales (7).

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NOTA (7): En efecto, en nota del 17 de noviembre de 1988, dirigida al Presidente de la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales de la Asamblea Legislativa, Diputado Rossi Chavarría, en relación con el proyecto de Ley del Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas, expediente 10.705, folios 61, 62 y 62 la Contraloría señaló:

"Según se desprende de toda la normativa incorporada al proyecto de ley de referencia, por su naturaleza, financiamiento, funciones, organización administrativa y otras características, el Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas viene a ser, como hasta la fecha lo ha sido, una entidad descentralizada dentro de la Administración Pública y, por supuesto, de carácter estatal y nunca 'no estatal' como lo califica el proyecto. Es por ello que la Contraloría se opone, rotundamente, a la creación de este Fondo con esa naturaleza y en particular atención a las circunstancias que de seguido se analizan. Salvo norma legal expresa o tácita en contrario, las entidades públicas o estatales no están sujetas a la Ley de Administración Financiera de la República ni al Reglamento de la Contratación Administrativa, ni en general, al bloque jurídico que regula la actividad de los entes públicos estatales. Ciertamente, ha sido criterio de este Órgano Contralor, que aun cuando esos entes se encuentren exentos de esa normativa, igualmente se cuenta con facultad para ejercer la fiscalización sobre ellos y, en general, cualquier otro que llegue a recibir, custodiar y administrar bienes o valores públicos.

Esa atribución encuentra suficiente asidero jurídico, tanto en la Constitución Política (artículo 183) como en la propia Ley Orgánica que dispone en su artículo 2° "La Contraloría ejercerá sus funciones respecto de toda dependencia, institución, corporación, oficina, funcionario o empleado que maneje fondos públicos, nacionales o municipales, o de instituciones o municipalidades, o que intervengan en la ejecución de las leyes financieras.

También ejercerá control y vigilancia sobre la gestión financiera de los funcionarios o empleados públicos". En igual giro se expresa el artículo 4 en su inciso m) al incluir dentro de las funciones primordiales de la Contraloría, todas las que sean propias de su función básica de vigilancia de los bienes públicos y nacionales.

No obstante lo dicho, como bien se ha expuesto en reiteradas ocasiones a esa Asamblea Legislativa, son múltiples los problemas que este despacho enfrenta para el correcto y cabal cumplimiento de funciones, tratándose de entes de la naturaleza que nos ocupa -sea; no estatal por disposición de ley-, toda vez que, so pretexto de su particular naturaleza jurídica, dichas entidades oponen constantemente obstáculos de una u otra especie con el fin de limitar y entrabar la acción fiscalizadora; además, el hecho real de su exclusión del régimen-jurídico de la Ley de la Administración Financiera y otras normas de igual importancia aplicables a los entes públicos estatales, debilita lógica y sensiblemente, no sólo el ejercicio sino también -lo que es más grave aún-, el resultado y los efectos prácticos de tal acción fiscalizadora.

Incontables han sido las oportunidades en que esta Contraloría se ha pronunciado sobre la inconveniencia de crear entidades asignándoles una naturaleza jurídica no estatal, sin que existan razones técnicas o jurídicas que así lo exijan, sino tan solo con el propósito de que en su actividad no estén sujetas a la totalidad del bloque jurídico que informa el actuar de la Administración Pública estatal; ello así, por todas las dificultades que se presentan en la fiscalización de las significativas y cuantiosas sumas de recursos públicos que manejan, tal y como no será la excepción tratándose del Fondo Nacional de Contingencias Agrícolas".

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Empero, la situación actual ha cambiando en forma significativa. En primer lugar, porque la Ley N° 7494 de 2 de mayo de 1995 y sus reformas, Ley de Contratación Administrativa incluye dentro de los órganos y entes que están sujetos a esta normativa, a los entes públicos no estatales (artículo 1).

Por otra parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N° 7428 de 7 de setiembre de 1994, en su artículo 4, señala que el órgano contralor tiene competencia facultativa sobre los entes públicos no estatales de cualquier tipo, con lo que se zanjó las disputas que se daban en el pasado en el sentido de si la Contraloría tenía o no competencia sobre este tipo de entes.

Existen una serie de entes a los cuales, pese a que el legislador los calificó como públicos no estatales, tales como: el Banco Popular y Desarrollo Comunal (artículo 2 de la Ley N° 4351 de julio de 1969), el Banco Hipotecario de la Vivienda (artículo 4 de la Ley N° 7052 de 13 de noviembre de 1986), su naturaleza era más acorde con el de una institución pública estatal, lo que provocó que el legislador los sujetara a la potestad de dirección del Poder Ejecutivo, por lo que, en este ámbito, no se diferencian en nada de los entes públicos estatales.

En materia presupuestaria, por regla general, los presupuestos de los entes públicos no estatales no son aprobados por la Contraloría General de la República(8), salvo que exista norma legal que así lo establezca, como ocurre con el Banco Popular y Desarrollo Comuna (artículo 46 de su Ley Orgánica), con el Banco Hipotecario de la Vivienda (artículo 4 de la Ley N° 7052) y la Academia Nacional de Ciencias ( artículo 9 de la Ley N° 7544 de 21 de setiembre de 1995), aunque, en este último supuesto, la aprobación se limita, exclusivamente, aquellos gastos que se van a financiar con recursos públicos, no así los que se financian con recursos privados.

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NOTA (8): Sin embargo, hay supuestos en los que el legislador olvida esta regla, y la exclusión de la aprobación del presupuesto del ente público no estatal por parte de la Contraloría General de la República está expresamente establecida en la ley, tal es el caso de la Ley N° 7638 de 30 de octubre de 1996, la que en el artículo 12, exime a PROCOMER de esta obligación.

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Por último, es importante indicar que a los entes públicos no estatales no se les aplica la Ley de Presidencias Ejecutivas, número 5507 del 19 de abril de 1974, lo que supone una escasa injerencia del Poder Ejecutivo. Empero, en aquellos entes públicos no estatales en los cuales el órgano fundamental del Estado nombra un número importante de miembros de la Junta Directiva, la injerencia es mayor (9).

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NOTA (9): En el Banco Popular y Desarrollo Comunal, de los 7 miembros de la Junta Directiva nombra 3. En el Banco Hipotecario de la Vivienda los 7 miembros son nombrados por Consejo de Gobierno, aunque dos representan al sector privado y dos deben provenir de los partidos políticos representados en la Asamblea Legislativa (artículo 13).

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Como puede observarse, en los últimos años, se ha dado una tendencia en nuestro país de ampliar el régimen jurídico de los entes públicos estatales a los no estatales. Esta situación ha provocado que haya decaído el interés de crear éstos últimos, en aquellos supuestos, en los cuales las características del ente no compaginan con esa naturaleza. Sin embargo, gracias a los procesos de reforma del Estado, también se ha dado el fenómeno de otorgar esa naturaleza a entes de Derecho Público de base corporativo, como ocurrió con la transformación del Instituto del Café de Costa Rica y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar, mediante Leyes N° 7736 de 19 de diciembre de 1997 y N° 7818 de 2 de setiembre de 1998 y la creación de la Corporación de Fomento Ganadero, a través de la Ley N° 7837 de 5 de mayo de 1998, lo que sí está acorde con esta figura organizativa administrativa. La única excepción a este correcto enfoque de los entes públicos no estatales, lo constituyó la creación de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica, mediante ley N° 7638 de 30 de octubre de 1996, la que en el artículo 7, le atribuye esa naturaleza jurídica.

B.- EMPRESA PÚBLICA.

Tal y como lo expusimos al inicio, independientemente de la forma que asuma la empresa pública (empresa-órgano, empresa-ente público o empresa-ente privado), la principal ventaja que tiene es que, de conformidad con el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública, su actividad está regulada por el Derecho Privado. No obstante lo anterior, al igual que los entes públicos no estatales, la empresa pública se encuentra sujeta a una serie de regulaciones de Derecho Público.

En primer lugar, de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la Ley N° 7494 de 2 de mayo de 1995, Ley de Contratación Administrativa, está sujeta a esa normativa y a su reglamento. La única excepción, es el caso de la empresa pública organizada como entidad privada, en la cual el capital social pertenezca, en su mayoría, a particulares y no al sector privado.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 7428 de 9 de setiembre de 1994, la empresa pública, en sus diversas modalidades, está sujeta a la fiscalización que ejerce la Contraloría General de la República, siendo esta facultativa, cuando la participación del Estado o de otros entes u órganos públicos, es minoritaria.

Por regla general, la Contraloría General de la República aprueba y fiscalizada los presupuestos de las empresas públicas, independientemente de la forma organizativa que adopten.

También, las empresas públicas están sujetas a la Ley N° 6821 de 19 de octubre de 1982, ley que creó de la Autoridad Presupuestaria. Consecuentemente, están sometidas a las directrices que emita la Administración Pública central en materia de inversiones, endeudamiento y salarios, salvo que la ley las excluya como sucede con Correos de Costa Rica (artículo 16). En otras materias, están sujetas a las directrices que emita la Administración Pública central al amparo de la Ley General de la Administración Pública.

Por último, se debe señalar que en la mayoría de las empresas públicas, sobre todas las que han adoptado la figura organizativa de ente público (institución autónoma, semiautónoma o ente público) la injerencia del Estado es muy intensa. También lo es, en las que están organizadas como sociedades anónimas y el capital social pertenece integra o en su mayoría al Estado, constituyendo el Consejo de Gobierno la Asamblea de Accionistas, lo que permite, entre otras cosas, nombrar al gerente (10).

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NOTA (10): Verbigracia, la Refinadora Costarricense de Petróleo.

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Como puede verse, el régimen jurídico de la empresa pública, independientemente de la figura organizativa que asuma, es bastante intenso y complejo lo que, en la práctica, ha limitado su principal ventaja, regir su actividad por el Derecho Privado. Esta situación, lejos de impulsar un Derecho Administrativo flexibilizado, está provocando una huida de la Administración Pública de esta rama jurídica, tal y como lo confirman los casos de Correos de Costa Rica y de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (Ley N° 7789 de 30 de abril de 1998), y la eventual aprobación del proyecto de ley de Modernización y Fortalecimiento del Instituto Costarricense de Electricidad, el cual se tramita bajo el expediente legislativo N° 12.695.

IV.- CONCLUSIONES.

A.- Los entes públicos no estatales son aquellos que ejercen una función administrativa, a pesar de que no pertenecen al Estado y están fuera de su órbita y, por ende, en uso de las potestades públicas emiten actos administrativos, por lo que están sujetos a los principios, institutos y normas del Derecho Administrativo, en especial a los de legalidad y del control jurisdiccional de sus actuaciones.

B.- La empresa pública es aquella entidad del Estado que desarrolla una actividad económica, es decir, una actividad destinada a la producción y el cambio de bienes y servicios para un mercado, en forma habitual y continua, ya sea en régimen de competencia o de monopolio, la cual puede asumir distintas modalidades organizativas: órgano, institución autónoma, semiautónoma, ente público estatal o no estatal o ente privado.

C.- Cuando el legislador no define la naturaleza jurídica del ente público en estatal o no estatal, el operador jurídico debe aplicar todos los criterios que ha elaborado la doctrina con el propósito de hacer una correcta ubicación.

D.- Existen diversas modalidades de empresa pública, entre ellas: la empresa-órgano, la empresa-ente público y la empresa-ente privado. Es en este último caso, donde su conceptualización resulta más difícil, debido a que, su alcance, varia dependiendo del objetivo que persiga el legislador y la jurisprudencia.

E.- La naturaleza jurídica es un asunto de gran trascendencia, ya que ésta determinará el régimen jurídico (conjunto de normas, instituciones y principios) que se le aplicará al ente.

F.- En los últimos años, se ha dado una tendencia en nuestro país, de ampliar el régimen jurídico de los entes públicos estatales a los no estatales. Esta situación ha provocado que haya decaído el interés por crear estos últimos, en aquellos supuestos, en los cuales las características del ente no compaginan con esa naturaleza. Sin embargo, gracias a los procesos de reforma del Estado, también se ha dado el fenómeno de otorgar esa naturaleza jurídica a entes de Derecho Público de base corporativo, lo que sí está acorde con la esencia de la figura jurídico-administrativa.

Esta situación, lejos de impulsar un Derecho Administrativo flexibilizado, está provocando una huida de la Administración Pública de esta rama jurídica.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

OJ-113-99

ENTE PÚBLICO NO ESTATAL. EMPRESA PÚBLICA

Mediante oficio EACH-1017-99 del 10 de setiembre de 1999, recibido en este Despacho el 13 de ese mismo mes, el diputado Manuel Ajoy Chan solicita un informe técnico- jurisprudencial de este órgano superior consultivo sobre la definición, alcances y aplicación de los conceptos "ente público no estatal" y "empresa pública"

Este Despacho, en la opinión jurídica OJ-113-99 del 29 de setiembre de 1999, suscrita por el Licenciado Fernando Castillo Víquez, Procurador Constitucional, concluye lo siguiente:

E.- La naturaleza jurídica es un asunto de gran trascendencia, ya que ésta determinará el régimen jurídico (conjunto de normas, instituciones y principios) que se le aplicará al ente.

G.- El régimen jurídico de la empresa pública, independientemente de la figura organizativa que asuma, es bastante intenso y complejo lo que, en la práctica, ha limitado su principal ventaja, regir su actividad por el Derecho Privado. Esta situación, lejos de impulsar un Derecho Administrativo flexibilizado, está provocando una huida de la Administración Pública de esta rama jurídica.