Dictamen : 072 - del 13/04/1999

C-072-1999

San José, 13 de abril de 1999

Doctora

Ingrid Hermann E.

Gerente General

Instituto Costarricense de Electricidad

S. D.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio GG-0670-98 de 22 de julio de 1998, donde formula ante este Despacho una consulta de carácter técnico-jurídico, relacionada con el reconocimiento de antigüedad, para efectos del pago del auxilio de cesantía, a personal de esa Entidad que sirvió antes en otros organismos públicos.

La razón de su planteamiento obedece a que, según se expresa en la consulta "El estatuto de personal del ICE establece que para el cálculo del porcentaje de retiro de auxilio de cesantía, no se tomará en cuenta el tiempo prestado en otras entidades públicas, sino a partir del ingreso a esta institución.".

A su juicio, mientras no se reforme la normativa en mención no procede reconocer ese tiempo, por lo cual somete a la consideración de la Procuraduría el punto, "para proceder a la reforma que corresponda.".

Se acompaña el criterio legal correspondiente, donde con fundamento en jurisprudencia administrativa de la Procuraduría, inspirada a su vez en la emanada de la jurisdicción laboral, que ha sostenido la llamada teoría del Estado patrono único, se arriba a la conclusión de que ese tiempo servido con anterioridad debe ser reconocido para los efectos indicados. Por tal motivo en dicha opinión legal se dispone "...avalar la propuesta de reforma al Capítulo (sic) 37 del Estatuto de Personal del ICE, pues lo que viene a hacer es a armonizar dicho instrumento normativo, con la Jurisprudencia Judicial y Administrativa..."

Como puede observarse, la situación que priva en el ICE difiere de la que se presenta en la generalidad de las instituciones estatales, dado que existe normativa estatutaria (emitida internamente por la Entidad y con rango de reglamento), que niega el reconocimiento de antigüedad acumulada con anterioridad para efectos del pago de auxilio de cesantía. Cabe advertir que aunque la explicación de tal restricción no consta en la información suministrada con la consulta, debe suponerse que deriva de la existencia de un régimen de cesantía más beneficioso para ese personal que el aplicable en la mayoría de instituciones estatales, o sea, el sujeto al tope de ocho meses contemplado en el Código de trabajo.

Establecido lo anterior, y en orden al punto consultado, me permito manifestarle lo siguiente:

1.- EN CUANTO A LA JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON EL RECONOCIMIENTO DE LA ANTIGÜEDAD EN GENERAL:

Efectivamente, este Órgano Asesor se ha ocupado desde hace mucho tiempo del análisis del reconocimiento de la antigüedad derivada del tiempo servido en diferentes instituciones estatales, y las implicaciones que ello conlleva para efectos de auxilio de cesantía, anualidades, vacaciones y demás derechos que se adquieren en razón de la antigüedad.

En ese sentido, y basando su posición en la teoría del Estado como patrono único, se ha emitido diversidad de dictámenes, inspirados en la jurisprudencia laboral, que fue donde se construyó y ha venido desarrollándose en forma progresiva tal teoría, con una tendencia hacia la apertura y mayor flexibilidad a favor de los servidores públicos. Una fiel exponente del anterior proceso lo es, entre otras, y aún más recientemente, la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Nº 34 de 9:40 hrs. de 5 de marzo de 1993 (citada por la Nº269 de 9:30 hrs. del 16 de setiembre de 1994).(1)

(1) Que, como se expresa en el dictamen de este Despacho C-118-98, "... constituye una verdadera pieza jurídica sobre el tema del reconocimiento de la antigüedad en sus diversas manifestaciones y donde también se hace referencia a la evolución jurisprudencial ocurrida en ese campo)".

Cabe recordar que esa jurisprudencia también inspiró, indiscutiblemente, la emisión de la ley Nº 6835 de 22 de diciembre de 1982, mediante la cual, por vía de adición de un inciso d) al artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, quedó plasmado el reconocimiento de antigüedad por el tiempo servido en otras instituciones, aunque solamente para efectos del cómputo de aumentos anuales.

Si nos remontamos ya a los primeras sentencias en que se fundamentó la Procuraduría, tenemos que éstas hacen mención del concepto de Administración Pública contenido en los artículos 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República (sentencias del Tribunal Superior de Trabajo Nº 2843 de 10:15 hrs. del 20 de octubre de 1972 y 2146 de 10:15 hrs. del 10 de agosto de 1973, citadas en el dictamen Nº324-PT de 12 de mayo de 1975).

Posteriormente, y una vez que entró en vigencia la Ley General de la Administración Pública, el fundamento legal utilizado pasó a ser el artículo 1º de dicho cuerpo normativo, que también contiene la definición de Administración Pública (ver en ese sentido Sala Segunda de la Corte, sentencia Nº 61 de 10:10 hrs. del 7 de julio de 1982).(2)

(2) También la propia Sala Constitucional ha seguido la mencionada tesis del patrono único, al haberla aplicado mediante el reconocimiento de la antigüedad por el tiempo servido en instituciones públicas para efectos de jubilación (Sentencia. Nº 433-90).

Tales normas legales fueron entonces las que sirvieron de sustento a la jurisprudencia laboral para construir la teoría a que se ha hecho referencia(3), y hacer derivar de ella el reconocimiento de antigüedad en sus diversas facetas. Cabe hacer la observación de que las disposiciones utilizadas por dicha jurisprudencia, no regulaban materia relativa concretamente a prestaciones legales, vacaciones, anualidades, etc., sino que lo que contenían -según se vio- era el concepto de Administración Pública a la luz de cada uno de esos cuerpos legislativos.

NOTA (3) Al analizar dicha jurisprudencia, el dictamen Nº221-79 de 27 de setiembre de 1979, expresa que ella "...sienta el principio de la unidad de la Administración Pública y su consecuencia de que, cualquiera que sea la dependencia o entidad en que se le sirva, se trabaja para un mismo patrono, que es el Estado."

A manera de ilustración, es del caso concluir el presente punto transcribiendo la citada sentencia de la Sala Segunda de la Corte Nº 34-93. Allí, remitiéndose a la sentencia Nº 81 de 9 hrs. del 5 de julio de 1989, así como a otras contemporáneas en idéntico sentido, se expresó que: "...originalmente el reconocimiento de la antigüedad se hizo aplicando la figura del ESTADO PATRONO UNICO, pero con no poca debilidad, sobre todo pensando en el principio de la unidad estatal como patrono y en algunos casos relacionándolo con la teoría de la relación estatutaria, fundamentada esta última en el artículo 191 de la Constitución Política...no cabe duda que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber, vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos anuales, jubilaciones y pensiones;..."(el destacado es nuestro).

2.- LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COSTARRICENSE:

Para dar solución a la situación planteada, cobra relevancia la innovación introducida por nuestro legislador, en lo que toca al valor de la jurisprudencia, tanto con la emisión de la Ley general de la Administración Pública, como más recientemente, para el resto de disciplinas jurídicas, con la incorporación de principios similares en la actual Ley Orgánica del Poder Judicial.

Nos referimos al artículos 7º del primer cuerpo normativo, donde, en lo que interesa, se estableció que: "Las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.". Interesa también el aparte 3º de dicha norma, que dispone: "Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior.".

Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial recogió en términos muy parecidos el principio allí plasmado, al expresar en su numeral 5º que: "Los principios generales del Derecho y la jurisprudencia servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.".(4)

NOTA (4) Al respecto, sobre los alcances de tales principios resulta muy ilustrativo el artículo titulado "Casación por Violación de la Jurisprudencia" del Magistrado Ricardo Zeledón Z. , publicado en la Revista Ivstitia Nº 129, pag. 12 y siguientes.

3.- NORMATIVA DE INTERÉS Y JURISPRUDENCIA QUE LA INFORMA EN CUANTO AL AUXILIO DE CESANTIA:

Si nos ubicamos ya en lo que es propiamente el reconocimiento de antigüedad para efectos del pago de auxilio de cesantía -que es el punto concreto al que se refiere la consulta- interesa tener en cuenta la normativa legal relacionada con el tema.

En lo que toca a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones, tenemos que el legislador tan sólo en forma indirecta ha incursionado en esa materia. Lo anterior a través de la incorporación de normas que niegan la posibilidad del disfrute regular de la indemnización, si se reingresa a la administración antes de que se cumpla el plazo de cesantía correspondiente. Nos referimos a los artículos 586 inciso b) (antes 579) del Código de Trabajo –ubicado dentro del Título VIII -"Del Régimen de los Servidores del Estado y de sus Instituciones"- y 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.

La primera de esas disposiciones contiene un impedimento para que servidores públicos que estando aún en el disfrute de los meses de cesantía que les correspondían (según los años acumulados), puedan ser empleados de nuevo por el mismo patrono (el Estado) antes de que haya transcurrido ese tiempo; sin embargo, también hay un mecanismo allí establecido para obviar el impedimento, que consiste en el reintegro proporcional de las sumas percibidas. Por su parte, la segunda de las citadas normas legales hace cesar el pago de las mensualidades (por tractos) que se venían percibiendo, si la persona afectada por la remoción pasa a ocupar de nuevo un puesto en la administración antes de completar el disfrute,

Establecido lo anterior, para dar cumplida solución al punto en consulta, corresponde también determinar cuál es la normativa escrita - aplicable a la generalidad de los servidores del Estado y sus instituciones- que contiene el derecho en sí al auxilio de cesantía. Igualmente, hay que definir si el mecanismo de que se valió la jurisprudencia laboral para reconocer la antigüedad para esos efectos, lo que vino fue a interpretar, integrar o delimitar dichas normas escritas,

Al respecto, y sin necesidad de mucho esfuerzo se tiene que la normativa escrita de interés contenida en nuestro ordenamiento jurídico en materia de cesantía, debe ser, necesariamente, la contemplada en el Código de trabajo, concretamente en sus artículos 29 y 30, que son los que regulan el régimen general sobre dicha indemnización. Ello por cuanto al no existir disposición administrativa alguna -de carácter general- que regule dicha indemnización en el campo del servicio público, tales disposiciones son las que entran a regir en esa materia.

Lo anterior se reafirma con la remisión que al citado numeral 29 hace dicho Código en su artículo 586.(5)

NOTA (5) Ello cuando en su párrafo primero expresa que el concepto del artículo anterior -el 585 que define quiénes son servidores del Estado y sus instituciones- comprende, en cuanto al pago de prestaciones "que prevén los artículos 28, 29 y 30" a una serie de funcionarios públicos allí descritos.

Por su parte, como las citadas normas del Código de Trabajo en absoluto regularon -porque, obviamente, no tenían por qué hacerlo- lo que es propiamente el reconocimiento de antigüedad que aquí interesa, lo que hizo la jurisprudencia de repetida cita fue integrar tales disposiciones legales. En otras palabras, que la ausencia de normativa reguladora del reconocimiento del tiempo servido en otros organismos estatales, en lo que toca a la cesantía -y demás derechos derivados de la antigüedad- debió ser llenada por la jurisprudencia, por vía de integración.

Sin embargo, también hay que agregar para los efectos del presente estudio, que existe jurisprudencia donde, por vía de interpretación del citado inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en forma contundente se ha reconocido la antigüedad para efectos de otros beneficios distintos de las anualidades. En ese sentido, en la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Nº 59 de 14:10 hrs. del 23 de mayo de 1990, se emitió pronunciamiento sobre un reclamo formulado por un grupo de servidores, precisamente del ICE, a quienes administrativamente se les había denegado el reconocimiento de antigüedad -por el tiempo acumulado al servicio del Estado- para efecto de su derecho a vacaciones.

En lo que interesa, en dicho fallo se expresó:

"Se muestran inconformes los demandantes, pues en ambas instancias les ha sido rechazada la pretensión de reconocimiento de la antigüedad acumulada en el Sector Público de conformidad con el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la ley Nº 6835 de 22 de diciembre de 1982, para efectos de vacaciones, haciéndose para ello una interpretación literal de esa última normativa, sin haber hurgado en el espíritu de la misma (sic). Sostienen los recurrentes, contrariamente a lo que dispone el fallo recurrido, que el texto de la ley Nº 6835 establece un reconocimiento de la antigüedad, pero no sólo para efecto de aumentos anuales sino también para otros extremos que dependen de la antigüedad laboral, entre ellos las vacaciones. Para la aplicación de esa disposición, únicamente es necesaria la antigüedad acumulada en el Sector Público y por ende no se puede restringir su aplicación a extremos ajenos a los aumentos anuales..."; y al resolver sobre el fondo, acogiendo tales argumentaciones, se concluyó que: "...en virtud de los artículos 51 del Estatuto de Servicio Civil y 30 inciso b) de su Reglamento, en relación con el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración, adicionado por ley número 6835 de 22 de diciembre de 1982, se llega a la conclusión, por parte de los suscritos Juzgadores que sí resulta procedente el reconocimiento de la antigüedad laborada por los aquí demandantes, en el Sector Público, no sólo para efectos de aumentos anuales, aspecto típicamente salarial y por ende retributivo , sino también para efectos de vacaciones, aspecto este más bien profiláctico y por ende no retributivo, salvo la mediación de la figura de la compensación. Es claro entonces que sin apegarse al tenor literal de la ley número 6835 y como lo piden los demandantes, hurgando en su espíritu, sí es posible acceder al reconocimiento de comentario," (los destacados no son del original).

Como puede observarse, en el fallo en mención la Sala fue categórica en el sentido de que el reconocimiento del tiempo de servicio a que hace referencia el inciso d) del artículo 12 de repetida cita, debía hacerse extensivo a los otros beneficios laborales, también derivados de la antigüedad, entre los que se encuentra indiscutiblemente -aparte de las vacaciones de que trató esa sentencia- el auxilio de cesantía, que es el extremo de interés en este estudio.

4.- PREVALENCIA DE LA JURISPRUDENCIA EN LA SITUACION EN CONSULTA Y NORMATIVA DE APLICACION COMPLEMENTARIA :

Establecido lo anterior, lo que corresponde, para efectos de encontrar solución al punto en consulta, es definir la prevalencia –de acuerdo con su posición dentro de la escala jerárquica de las fuentes del ordenamiento jurídico- entre la jurisprudencia que se ha citado y el Estatuto de Personal del ICE, que impuso la restricción en cuanto al reconocimiento de antigüedad.

Al respecto ha de tenerse en consideración que la normativa objeto de la mencionada integración (artículos 29 y 30 del Código de trabajo, según quedó dicho), tiene una jerarquía obviamente superior que el citado Estatuto (6). Igualmente, en la referida sentencia Nº 59-90, conforme se indicó, por vía ya de interpretación, se hizo extensivo el reconocimiento de antigüedad del inciso d) del artículo 12 de la ley general salarial -también de jerarquía superior- además de los aumentos anuales expresamente indicados en su texto, a los otros beneficios derivados de la antigüedad, en cuenta, lógicamente, el auxilio de cesantía.

NOTA (6) Éste se ubicaría dentro del inciso e) del numeral 6º de la Ley General de la Administración Pública, donde se contempla a "Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados...", o sea, dos posiciones por debajo de las leyes.

De ahí que en criterio de esta Procuraduría, en la especie resulten claramente aplicables las disposiciones de los numerales 7º de la ley General de la Administración Pública y 5º de la Ley orgánica del Poder Judicial (transcritos en su oportunidad) que confieren esa misma jerarquía -de ley- a la jurisprudencia citada que, según lo expuesto, ha integrado o, en su caso, interpretado, las indicadas normas legales escritas.

Lo anterior, y ya como un argumento propio a agregar por esta Procuraduría, debe complementarse con la aplicación a la situación en consulta de las disposiciones contenidas en los citados artículos 586 del Código de Trabajo y 37, inciso f) del estatuto de Servicio Civil.

Ello en la medida en que tales normas, según se expuso en su oportunidad (punto 3º del presente estudio), aunque sea indirectamente, también desarrollan la teoría del Estado como patrono único, dentro de la que se encuentra implícito o sobreentendido el reconocimiento de antigüedad por el tiempo servido en diferentes organismos públicos.

También –y aunque ya no referido propiamente a la consideración del Estado como un solo patrono, en lo que toca a aspectos relacionados con indemnizaciones laborales- reviste interés el numeral 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, utilizado en su oportunidad por la jurisprudencia en el tema en estudio. Lo anterior en la medida que contempla una disposición que prohibe " ...desempeñar simultáneamente más de un cargo en la Administración Pública, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos." (párrafo primero).

La aplicación de las anteriores disposiciones legales, ya como fuentes escritas, a juicio de esta Procuraduría -repetimos-se convierte en un argumento complementario de la jurisprudencia que, según se dijo, ha integrado e interpretado en la forma indicada las otras normas reguladoras del régimen general del auxilio de cesantía para la Administración. De manera que con ello se refuerza la llamada teoría del Estado como patrono único, con la consecuencia, para lo que interesa a la consulta, de que el tiempo servido con anterioridad en otros organismos públicos, debe necesariamente reconocerse, para efectos del cálculo del auxilio de cesantía, por el nuevo empleador que deba indemnizar a servidores trasladados a él.

5.- EN CUANTO A LA RESTRICCION IMPUESTA EN EL ICE POR LA NORMATIVA REGLAMENTARIA INTERNA -RESERVA DE LEY EN ESA MATERIA:

A lo expuesto con anterioridad, cabe agregar que, según lo dicho en la consulta, en el Estatuto de Personal vigente en el ICE se impuso una limitación al reconocimiento del auxilio de cesantía, al negarlo en lo relativo al tiempo servido fuera de esa Entidad.

Ahora bien, al referirnos a este punto resulta necesario analizar la posición asumida por la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría al respecto. En ese sentido, si nos remontamos a uno de nuestros primeros dictámenes, concretamente el Nº 324-PT de 12 de mayo de 1975, en él se hizo referencia a las condiciones existentes para el reconocimiento de antigüedad -para efectos del pago de las llamadas prestaciones legales- al expresarse que las instituciones podían hacerlo, "...salvo disposición en contrario en sus propias leyes orgánicas o normas reglamentarias.". (el destacado es nuestro).

No obstante, conforme pasó el tiempo, tal restricción ya no se contempló. Así, en el dictamen Nº 221-79 de 27 de setiembre de 1979, se establece que procede el reconocimiento de antigüedad, para efectos del pago de prestaciones legales, condicionado únicamente a que "...la prestación del servicio hubiere sido sin solución de continuidad y que el servidor no hubiere recibido antes liquidación por los mencionado extremos.".

Posteriormente, y con sobrado fundamento para ello, esta Procuraduría vino a delimitar el tipo de normativa que podía establecer las indicadas limitaciones, estableciendo que sólo por disposiciones de jerarquía legal -principio de reserva de ley- podían imponerse. Un claro exponente de la anterior posición lo es el dictamen C-085-97 de 30 de mayo de 1997, donde se desautorizó la aplicación de una disposición reglamentaria interna existente en la UNED que restringía, en forma similar a la existente en el ICE, el reconocimiento de antigüedad, aunque lo fue para efectos de aumentos por antigüedad. Allí se estableció la prevalencia de la norma legal contenida en el artículo 12, inciso d) de la ley de Salarios de la Administración Pública, argumentándose que el reglamento era jerárquicamente inferior a dicha disposición. En lo que interesa se expresó que: "Existe una norma de rango superior al reglamento interno que otorga a los funcionarios un derecho a la antigüedad, incluso para efecto de aumentos anuales."

Incluso, el criterio seguido en dicho dictamen también se fundamentó en el del C-086-96 de 30 de mayo de 1996 que, en lo que interesa expresó: "...disposiciones de tal naturaleza (refiriéndose al inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública) no pueden ser desconocidas o resistida su aplicación por parte de las autoridades universitarias....Es decir, el ente universitario sólo puede disponer de su propia reglamentación autónoma en la materia, sin que ese poder alcance a las disposiciones estatales (legales) correspondientes, que seguirán beneficiando a los trabajadores universitarios en su condición de servidores de la Administración Pública costarricense." (lo escrito entre paréntesis no es del original).

Finalmente, el anterior criterio se reafirmó en el dictamen C-184-97 de 25 de setiembre de 1997, al sostenerse allí, en lo que interesa, que el citado C-085-97, "...parte de la prevalencia del artículo 12, inciso d) de la Ley de Salarios y la necesidad de aplicar el beneficio que allí se comprende en los supuestos en que a los trabajadores que se trasladan a la UNED no se les ha reconocido las anualidades acumuladas en el resto de la Administración Pública."; y más adelante se expresa que, "...esa aplicación (de la ley) entorpecida hoy día por reglamentaciones internas de entes descentralizados, debe respetar los derechos de los funcionarios. Por lo que la eliminación de la normativa interna y la sujeción plena a la Ley de Salarios debe regir para los servidores que se trasladen a la UNED o bien para quienes sean nombrados a partir de la derogatoria del Estatuto de Personal.".

De lo anteriormente expuesto, se concluye con meridiana claridad que restricciones como la contenida en el Estatuto de Personal del ICE, que desconocen la antigüedad por el tiempo servido en otros organismos públicos, ceden ante la normativa legal -de superior jerarquía - contenida en el citado artículo 12, inciso d) de la ley salarial en mención y la jurisprudencia que lo informa. Cabe advertir que aunque los referidos dictámenes sólo se relacionaron con el reconocimiento para efecto de aumentos anuales, según ha quedado expuesto en el presente estudio, los alcances de la citada norma deben hacerse extensivos a los demás beneficios derivados de la antigüedad, para lo que aquí interesa, al auxilio de cesantía.

6.- CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto, ha de concluirse que la restricción impuesta por el Estatuto de Personal del ICE para reconocer antigüedad por el tiempo servido en otros organismos públicos, no se encuentra ajustada a derecho. Lo anterior se deriva claramente de lo establecido por la jurisprudencia citada, que integró los artículos 29 y 30 del Código de Trabajo e interpretó extensivamente al inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública; igualmente, de lo dispuesto por los numerales 579 del citado Código, 37, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil y 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República; finalmente, de la reserva de ley que rige en la especie, a la que también se ha hecho referencia.

La saluda, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez

Procurador Asesor