Dictamen : 068 - del 08/04/1999

C-068-99

San José, 8 de abril de 1999

Señora

Xinia Brenes Campos

Secretaria

Municipalidad de Orotina.

S. O.

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CMO -03-98 de fecha 06 de enero de 1999, recibido el 10 de marzo de 1999, mediante el cual transcribe Acuerdo del Concejo Municipal de Orotina, solicitando criterio sobre "si el Concejo puede autorizar la división de patentes de licores denominadas "mixtas" y adjudicar patentes especiales de licores, no obstante haberse derogado el artículo 27 de la Ley de Licores. De igual manera se solicita el criterio, en cuanto si procede legalmente anular los acuerdos que se hayan tomado en la forma expuesta. Adjunta a su gestión, copia del oficio DM-091-98, que emitió el IFAM, sobre el tema.

1. Aspectos generales de la Ley No. 10 "Sobre la venta de Licores" y Ley 7633 "Ley de regulación de horarios de funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas":

            La Ley Sobre la Venta de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936, regula lo concerniente al otorgamiento de patentes para el expendio de bebidas alcohólicas y el consumo de licores dentro del territorio nacional.

            Para efectos de la presente consulta, puede definirse patente como:"Licencia o autorización concedida por la municipalidad al particular interesado, para el ejercicio de actividades lucrativas gravables y que pueden ser industriales, comerciales, de servicio o de cualquier otro tipo permitidas, una vez satisfechos los requisitos legales"⁽¹⁾

 ^{(1): LOBO SALAZAR (Manuel Antonio). Las licencias municipales (patentes) para actividades lucrativas y licores, como parte de los tributos municipales. Universidad de Costa Rica. Tesis para optar al título de Licenciado en Derecho. 1982, p21.}

            El artículo 1 de la citada ley, distingue dos categorías de licores: nacionales y extranjeros⁽²⁾, en ambos casos, para su venta, como se analizará infra, se necesita contar con la respectiva patente o licencia.

 ^{(2): Artículo 1: Para los efectos de esta ley, los licores se dividen en extranjeros y nacionales. Son extranjeros cualesquiera bebidas fermentadas o destiladas que hayan sido o sean importadas del extranjero. Son nacionales las bebidas destiladas y sus compuestos que se elaboren en la Fábrica Nacional, u otras del país autorizadas por el Estado. Entra además, en esta categoría, la cerveza fabricada en el país.}

            La Ley que nos ocupa, restringe la venta de licores, no siendo ésta una actividad económica comercial libre, sino que, los interesados en ejercerla, deben contar con una licencia o patente que se obtiene por medio de remate público, según el artículo 3 de la Ley de Licores.

            El artículo 11 de la Ley en estudio, determina que serán las municipalidades las encargadas de establecer el número de locales que podrán dedicarse al expendio de licor, dentro de su circunscripción, lo cual se determinará en razón del aumento de la población, en caso de otorgar nuevas patentes, estas se adjudicarán por remate público (art.12 y 13).

            Por su parte, la Ley 7633 de 26 de setiembre de 1996, denominada "Ley de regulación de horarios de funcionamiento en Expendios de Bebidas Alcohólicas", señala la necesidad de que las municipalidades velen por el cumplimiento de la citada ley. Esta ley, vino a reformar la Ley No.10 sobre "Sobre la Venta de Licores", en aquellos artículos que regulaban la materia de horarios de atención, de los lugares autorizados para la venta de bebidas alcohólicas.

            Ambas leyes de carácter especial ^(3), otorgan competencia exclusiva a las municipalidades y responsabilidades, por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, tanto al conferir patentes de licores, como al velar por el cumplimiento de esa normativa.

^{(3): La Ley No.7794 "El Código Municipal" en su artículo 83 señala: El impuesto de patentes y la licencia para la venta de licores al menudeo, se regularán por ley especial".}

            En cuanto a la competencia para otorgar patentes, esta Institución ha señalado, en el dictamen No. C-176-98 de 21 de agosto de 1998, lo siguiente:

"...la normativa indicada confiere a las municipalidades competencia exclusiva para conferir patentes de licores, bajo las condiciones y procedimientos que la misma ley establece, así como para autorizar la apertura e instalación de negocios comerciales para el expendio de bebidas alcohólicas y el traslado del lugar de funcionamiento de una patente (artículo 17) Además, la normativa en referencia le atribuye el deber de velar por el buen funcionamiento de los negocios que de dedican a tal actividad y por la correcta aplicación de la normativa que regula la materia, sin perjuicio, desde luego, de las atribuciones otorgadas por la ley a otros entes u órganos públicos".

            Por su parte, la Sala Constitucional, se ha referido al tema, determinado la responsabilidad municipal, de velar por la correcta aplicación de la normativa, que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y por el uso indebido de las "patentes" señalando:

"...Todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, comúnmente se le denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes... Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal - regidores y Ejecutivo municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso..."⁽⁴⁾

 ^{(4): SALA CONSTITUCIONAL. Voto No.6469-97 de las 16:20 horas del 8 de Octubre de 1997.}

2. En relación a las patentes de licores denominadas "mixtas":

            Se señaló líneas atrás, que la ley distingue entre licores nacionales y extranjeros, diferenciando igualmente las patentes de cada uno de ellos.

            El artículo 20 de la Ley sobre la venta de Licores, es claro al señalar:

"En los establecimientos en los que se expendan licores del país o extranjeros, se puede vender toda clase de mercaderías, previo el pago de las respectivas patentes; pero en los primeros no podrán venderse licores extranjeros, ni en los segundos licores del país, salvo que la misma persona hubiere rematado patente para ambas clases de licores..." (el subrayado es propio).

            Del mismo modo, el Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No.17757-G, en su artículo 8 establece:

"Artículo 8: Para vender licores nacionales se requiere de una patente de licores nacionales. Para vender licores extranjeros, incluida la cerveza de Panamá, se requiere de una patente de licores extranjeros..."

            Si bien, la práctica de algunos municipios, como es el caso del consultante, es la de otorgar patente mixtas, es decir, una patente que incluya el expendio tanto de licores nacionales como de licores extranjeros a una misma persona física o jurídica, la Ley y el Reglamento de marras, no autoriza esa posibilidad. Por el contrario, el legislador es claro, de acuerdo a la norma transcrita, en señalar que existe una patente para cada clase de licor ( nacional y extranjero) y que la autorización se obtiene para cada clase, mediante remate, dando posibilidad que una misma persona disfrute de ambas patentes, adjudicadas mediante remate público cada tipo por separado.

            Por tanto, no existe la patente mixta por sí misma, al no estar contemplada dentro de la normativa correspondiente, por lo que recurriendo al principio de legalidad, llamado Bloque de Legalidad (art. 11 Ley General de Administración Pública), los municipios no están legitimados para el otorgamiento de este tipo de patentes, ante la ausencia de normativa que justifique su existencia se vulnera también el principio de juridicidad de la Administración^.(5)

 ^{(5): La Sala Constitucional en el Voto 3410-92, se refiere a este principio en los siguientes términos: " El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico – reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente- ; o sea en última instancia, a lo que se conoce como el " principio de juridicidad de la Administración".}

Del mismo modo, es improcedente, cualquier acto de división sobre patentes mixtas, tal y como lo consulta este municipio, si las mismas no existen jurídicamente.

3. En relación a patentes "especiales de licores":

La Ley de Licores, en su texto original establecía, la posibilidad de adjudicar patentes especiales, obedeciendo la denominación de las citadas patentes, al horario especial bajo el cual funcionaban, así los artículos, 27 y 32 establecían:

"Artículo 27: Ningún establecimiento de comercio, salvo las boticas de turno, panaderías y cafeterías que no tengan puestos de licores, podrá abrir antes de las seis de la mañana en los puertos se permitirá adelantar una hora la apertura.

            Los puestos públicos de licores al por mayor y al menudeo no podrán permanecer abiertos los domingos ni los días feriados después de las doce horas. En los demás días, estos puestos deberán cerrarse a las veintidós horas, excepción hecha de los puestos en donde podrán permitirse que el cierre se retardare una hora.

            Los Clubes o casinos, hoteles restaurantes, casas de huéspedes, cafeterías y hostelerías podrán atrasar el cierre hasta una hora en la noche, pero esta autorización será cancelada inmediatamente que en cualquier forma se abuse de ella, a juicio de la autoridad superior de policía. En los días de elecciones y en el anterior y posterior a éstas deberán permanecer cerrados todos los establecimientos de licores y cerveza al por mayor y al menudeo.

            Las cantinas de los clubes o casinos, hoteles, restaurantes, casas de huéspedes, cafeterías y hosterías, deberán cerrarse del mismo modo que los otros puestos de licores y mientras dure el cierre de la cantina no podrán servirse licores en ningún departamento de dichos establecimientos."

“Artículo 32. No obstante lo dispuesto en el aparte segundo del artículo 27, crease una patente especial nacional para el expendio de licores extranjeros y del país, inclusive la cerveza, en las capitales de provincia y cabeceras de cantón, los domingos y días feriados desde las doce a las 22 horas.

            Dicha patente especial podrá ser obtenida solamente por los patentados municipales para la venta de licores extranjeros y del país o que exploten ambas patentes en un mismo establecimiento y la expedirá el respectivo gobernador en cada provincia. Se dará ésta patente especial a solicitud del interesado previo pago de su valor en la Tesorería de Rentas Públicas.”( el subrayado es propio).

            Los artículos anteriormente citados, están derogados. El primero por la ley 7633 en su artículo 11; el segundo por el artículo 2 de la ley 3791 de 16 de Noviembre de 1966 que al efecto señala: "Deróguese el artículo 32 de la ley de Licores". La misma ley, dispone la interpretación del articulo 35 de la ley de licores el cual mantuvo la patente especial, sin embargo, este también fue derogado, por la ley 7633 de citas ya señaladas supra.

            El instituto de la derogación "es aquel efecto de una ley determinante de la pérdida de vigencia de otra ley anterior. La derogación constituye, como es notorio, el modo más frecuente de cesación de vigencia de las leyes"⁽⁶⁾

^{(6): DIEZ PICAZO (Luis María). La derogación de las leyes. 1º edición . Editorial Civitas S. A., Madrid, 1990, p.2.}

            Por ende, se determina que la Ley de Licores, en su texto vigente, no contempla el otorgamiento de patentes especiales, por lo que su vigencia y aprobación escapa a las facultades municipales.

4. Anulación de actos administrativos:

            Sobre la posibilidad de que la Administración - en este caso la municipalidad- anule un acto administrativo declaratorio de derechos, con supuestos vicios de nulidad absoluta, deja de ser una potestad administrativa, para convertirse en un deber de incoación del procedimiento de nulidad correspondiente, actuación debida, que se desprende del artículo 174 inciso 1 de la Ley General de la Administración, so pena de caer en una omisión, al resultar legalmente debido el actuar municipal para adecuar sus actos al ordenamiento jurídico.

"Artículo 174:

1.- La Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de esta Ley..."

            La doctrina se ha referido a las omisiones de la actuación administrativa, caracterizándolas como inactividad de la Administración, cuando tienen por presupuesto forzoso la existencia de un deber jurídico de actuar, señalando:

"Cuando hablo de la inactividad formal singular me refiero, según lo expuesto, a la falta de ejercicio, de modo regular y completo de una potestad administrativa cuya actualización singular, particularizada, a un caso concreto resulte legalmente debida. Da lo mismo que esta sujeción sea de carácter objetivo, deducida directamente del ordenamiento e independiente de una situación individualizada de interés, como que, en reconocimiento de ésta, represente el contenido de un derecho subjetivo...Y es que, a falta de concreción de estos deberes, la adherencia de la Administración a los fines que justifican su potestad, la función, puede servir de parámetro para valorar la legalidad del ejercicio y de la falta de ejercicio de las potestades administrativas. Esto es, puede servir de parámetro para declarar la existencia de un deber legal de obrar, tanto en relación con la actividad jurídica o formal como con la actividad material. Parámetro que también es válido para controlar la discrecionalidad administrativa, en la que suele escudarse la Administración para negar la existencia de un deber de actuar, en este caso, de incoar el procedimiento correspondiente..."⁽⁷⁾

 ^{(7): GOMEZ PUENTE (Marcos). La inactividad de la Administración. Editorial Arazandi, S.A., Madrid, 1997, p.p.387-391.}

            Para la anulación de actos administrativos mediante los cuales se ha generado derechos a favor del particular, y que no haya transcurrido cuatro años desde su adopción, cuya patología es de fácil captación, y no se requiere mayor esfuerzo para constatar la contradicción entre el bloque de legalidad aplicable al caso y la forma en que dicha legalidad ha sido vulnerada por el acto administrativo(8) , acto administrativo que se caracteriza por contener vicios graves, vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Ley General de la Administración Pública establece en el artículo 173 inciso 1, el procedimiento y posibilidad para ser declarados por la Administración en la vía administrativa sin tener que recurrir a la vía jurisdiccional.

 ^{(8): Ver en ese sentido Dictamen de este Organo Asesor, C-020-98 del 10 de febrero de 1998.}

            Fuera de lo previsto por esa norma, o sea en los casos de una nulidad absoluta pero no evidente y manifiesta, el artículo 183 inciso 3 de la misma Ley, establece que la administración no podrá de oficio anular el acto declaratorio de derechos, y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

"Artículo 173:

1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pública, el dictamen favorable deberá rendirlo la Contraloría General de la República".

"Artículo 183:

3. Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa".

            La Sala Constitucional sobre el tema de la anulación de actos administrativos, ha señalado:

"Tal y como ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así los derechos subjetivos constituyen un límite respecto a las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales.

...En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública..."(9)

 ^{(9): Sala Constitucional, Voto No.755-94 de las 12:12 horas del 4 de febrero de 1994.}

            Del mismo modo, este Órgano Asesor, reiteradamente ha señalado:

"...el Consejo Municipal podría revocar un acto consolidado en la propia sede administrativa del Consejo y por su propia iniciativa, si este adolece de un vicio de nulidad evidente y manifiesta y no han transcurrido más de 4 años desde que fue dictado. Pero el Concejo no goza de la potestad de determinar cuáles son los actos que sufren ese vicio; para ello el artículo173 de la LGAP traslada esa función a la Procuraduría General de la República, o bien a la Contraloría General de la República si está involucrada la hacienda municipal. En ambos casos el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad ( artículo 173, inciso3). La consulta a la Procuraduría o a la Contraloría es un requisito ineludible para el Concejo Municipal, pero una vez obtenido el pronunciamiento favorable, sí podrá anularse el acto en cuestión sin tener que recurrir a los tribunales de justicia...De lo expuesto, queda claro que el aspecto procesal es tan importante como el aspecto sustancial, puesto que el Concejo Municipal no podrá anular el acto firme declaratorio de derechos subjetivos a no ser que abra el proceso administrativo formal de anulación del acto, otorgándole audiencia a los posibles afectados, y además pida y obtenga el dictamen favorable de la Contraloría General si hay fondos públicos involucrados, o bien de la Procuraduría General de la República en todos los demás supuestos.

En los demás casos, esto es, los actos firmes que(sic) la Municipalidad necesariamente deberá iniciar el Proceso Contencioso de Lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa..." (10).

^{(10): Procuraduría General de la República, Dictamen C-125-98 de 25 de junio de 1998.}

CONCLUSION

1.- No existe la patente mixta por sí misma, al no estar contemplada dentro de la normativa correspondiente. Su existencia, infringe el principio de juridicidad de la Administración, y el principio de legalidad.

2.- El texto vigente de la Ley, eliminó el otorgamiento de patentes especiales, por lo que su vigencia y aprobación luego de la derogatoria, escapa a las facultades municipales.

3.- Constituye un deber legal, anular cualquier acto administrativo que contenga vicios de nulidad, para tal efecto la Ley General de la Administración Pública determina el procedimiento a seguir, ya sea en vía administrativa o judicial, dependiendo del acto concreto, tomando en consideración, el respeto a los principios constitucionales del debido proceso, con el fin de no afectar derechos subjetivos de terceros producidos al amparo de ese acto administrativo.

De usted, atentamente.

Licda. L. Lupita Chaves Cervantes

PROCURADORA ADJUNTA

Fmc

C-068-99

LICENCIA DE LICORES. LICENCIA MIXTA DE LICORES. PATENTE DE LICORES. NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

El Concejo Municipal de Orotina, mediante Oficio CMO-03-98(sic), consulta sobre " si el Concejo puede autorizar la división de patentes de licores denominadas " mixtas" y adjudicar patentes especiales de licores, no obstante haberse derogado el artículo 27 de la Ley de Licores. Igualmente, consulta si procede legalmente anular los acuerdos que se hayan tomado en ese sentido".

La Lic. L. Lupita Chaves Cervantes, Procuradora Adjunta, responde a la consulta indicando que no se encuentra contemplada en la Ley No.10 " Ley sobre la venta de Licores" ni en el Reglamento a esa Ley, la patente mixta. Que la práctica de algunos municipios, como el caso de la consultante, de otorgar a una persona física o jurídica, patente mixta que incluya tanto la patente de licores nacionales como de licores extranjeros, al no estar contemplada dentro del ordenamiento, infringe el principio de juridicidad de la Administración y de legalidad. En relación a las patentes especiales, se hace referencia a que si bien es cierto, el texto original de la Ley las contemplaba, obedeciendo su denominación a un horario especial mediante el cual funcionaban, hoy día dicha normativa se encuentra derogada. Al eliminar el texto vigente de la Ley el otorgamiento de patentes especiales, su vigencia y aprobación luego de la derogatoria, escapa a las facultades municipales.

Sobre la anulación de los acuerdos administrativos, se señala, que constituye un deber legal, anular cualquier acto administrativo que contenga vicios de nulidad, para tal efecto, la Ley General de la Administración Pública, determina el procedimiento a seguir, ya sea en vía administrativa o judicial, dependiendo del acto concreto, tomando en consideración el respeto a los principios constitucionales del debido proceso, con el fin de no afectar derechos subjetivos de terceros producidos al amparo de ese acto administrativo.