Dictamen : 144 - del 23/07/1998

(Reconsiderado parcialmente)

C-144-98

San José, 23 de julio de 1998

Señor

Carlos Benavides Barrantes

Director de Policía Penitenciaria

MINISTERIO DE JUSTICIA Y GRACIA

S. D.

Estimado señor:

Con la anuencia del señor Procurador General de la República, me permito dar respuesta a su Oficio de fecha 3 de julio del año en curso, mediante el cual consulta a este Despacho, "si la Institución bajo su cargo debe suscribir un contrato con el policía penitenciario, para que se lleve a cabo el pago por concepto de disponibilidad, una vez que emita la resolución respectiva, y cuál es el jerarca que debe hacer la indicada suscripción."

Para la respuesta de su consulta, es importante partir de la siguiente forma:

I.- CONCEPTO DE LA DISPONIBILIDAD LABORAL:

En el ámbito del trabajo público costarricense, se ha creado la figura de la disponibilidad para solventar situaciones apremiantes, u otros eventos de carácter excepcional que puedan suscitarse fuera de la jornada laboral, sobre todo en aquellas instituciones que por el tipo de servicio prestado así lo requiere, tal y como lo ha subrayado este Órgano Consultor en el Dictamen No. C-171-92 de 27 de octubre de 1992, al indicar que:

" El régimen de disponibilidad, es un ordenamiento jurídico particular que crea una condición especial en el sujeto que es admitido a él, y es que debe permanecer expectante, durante toda la relación de servicio, a fin de atender, obviamente en jornadas fuera de la ordinaria (extraordinarias) un evento o emergencia que requiere de su participación."

En ese sentido, la Administración debe convenir con el servidor mediante una actuación formal, a fin de permanecer, durante todo el tiempo, expectante y presto, para de esa forma, cumplir a cabalidad con la obligación señalada arriba. Así se ha pronunciado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuando por el Voto No. 810 de las catorce horas seis minutos del treinta de abril de mil novecientos noventa y uno, en lo conducente dijo:

"...Por lo que no lleva razón la Caja Costarricense del Seguro Social, al señalar, en su informe, que la disponibilidad es irrenunciable, pues en tratándose de aquellos casos donde el trabajador se haya comprometido a realizar ciertas labores – como sería el caso de la disponibilidad- puede renunciar a ellas cuando las mismas sean incompatible con su horario de trabajo normal o discriminatorias por contraponerse a la dignidad, la salud, la subsistencia, la seguridad y la vida. Amén de una remuneración acorde con el sacrificio que la disponibilidad lleva consigo.

SEGUNDO: No es que la Sala quiera establecer por jurisprudencia que el trabajo de disponibilidad laboral no puede ser realizado por ningún profesional en medicina, todo lo contrario, podría estar disponible cuando no sea incompatible con los supuestos que se indicaron en el considerando primero. El Estado siguiendo un constitucionalismo social debe estructurar y promover un orden económico justo, que permita el acceso a todos los hombres - en este caso (...) - a las fuentes de trabajo y de producción y que haga posible una distribución equitativa de las horas posibles de trabajo, promoviendo así la libertad y el derecho al trabajo, suprimiendo no sólo la explotación y discriminación, sino las trabas que hacen inaccesible que otros profesionales puedan, dedicar su tiempo libre a esa disponibilidad."

Lo transcrito nos sirve para enfatizar, que entratándose del carácter de esa especial modalidad en el derecho del trabajo, como lo ha calificado atinadamente la Sala Constitucional, la labor sin sujeción a jornada y horario, se constituye solamente a través de un convenio bilateral entre el trabajador y el patrono.

II.- ANALISIS DE LA CONSULTA A LA LUZ DE LA NORMATIVA QUE REGULA LA DISPONIBILIDAD EN EL MINISTERIO DE JUSTICIA, Y LA RELACION CON OTRAS DISPOSICIONES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PUBLICO.

Respecto del tema consultado, las disposiciones atinentes dicen:

Artículo 74 de la Ley General de Policía(1)

(...)

d) Un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico." (Lo resaltado no es del original)

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NOTA (1): Ley # 7410 de 26 de mayo de 1974.

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Artículo 139 del Reglamento General de la Policía Penitenciaria. (2)

" (...)

Se cancelará el rubro correspondiente a disponibilidad, conforme lo establece el artículo 74 de la Ley General de Policía, a aquéllos puestos en que se requiera de su constante y permanente servicio, según lo determine vía resolución la Dirección de la Policía Penitenciaria."

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NOTA (2): Decreto # 26061-J de 15 de mayo de 1997.

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De una relación de ambas normas, en concordancia con la definición apuntada en el anterior acápite, tenemos en primer lugar que, para proceder a la imposición del sistema de la disponibilidad en la policía penitenciaria, es necesario previamente, partir de un estudio de los cargos que puedan servir al cumplimiento de las necesidades requeridas del servicio, emitiéndose al final, la correspondiente resolución por parte de la Dirección General, con ocasión de las funciones que le establece el artículo 14 del citado Reglamento, señalándose en aquel acto , los puestos que pueden estar sometidos al régimen de cita.

Una vez cumplida con la anterior etapa resolutiva, se procedería posteriormente a la suscripción de un contrato formal entre el servidor y la Administración; circunstancia ésta, que como lo hemos observado de las disposiciones jurídicas que se transcriben supra, y de una lectura integral del resto del articulado, no se determina a cuál jerarca de la entidad estatal tocaría firmar dicho documento , de ahí la razón para consultar sobre ese aspecto.

De manera que, ante tal situación, hay que recurrir obligatoriamente al entero ordenamiento estatutario que rige las relaciones entre el trabajador y la Administración Pública, de conformidad con los principios del artículo 191 de la Carta Magna, y lo que al respecto ha reiteradamente señalado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, (3) e igualmente lo ordena el artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública.(4)

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NOTA (3): Ver, entre otros, Voto Nº 1696-92 de las 15:30 horas de 23 de agosto de 1992.

NOTA (4): Ley Nº 6227 de 2 de mayo de 1998.

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En ese tanto, es menester entonces, tomar en consideración para la respuesta del tema consultado, la normativa que autoriza al jerarca institucional a nombrar el personal común y corriente, reconocer incentivos salariales, así como suscribir otra clase similar de actuaciones administrativas, pues hay que recordar que la definición del sistema de disponibilidad expuesta anteriormente por ese Organo Jurisdiccional, tiene que ver con otra "modalidad laboral" a que se sujeta el servidor en la relación de trabajo del Sector Público, con su respectivo pago económico.

En ese orden de razonamiento jurídico, es claro que teniéndose los elementos previstos en el numeral 139 del Reglamento General de cita, la contratación que de cada funcionario se determine en el ejercicio de dicha modalidad, debe ser firmado por el Órgano Superior, que en similares situaciones a las apuntadas en el párrafo precedente recomienda el "Régimen de empleo público", y que dicho sea de paso, en el Ministerio de Justicia, o en la Dirección General de Adaptación Social correspondería aquel funcionario competente, que hasta la fecha lo ha llevado a cabo ordinaria y legalmente.

Pues bien, desde una perspectiva abstracta, y como punto de referencia para la búsqueda de la solución que aquí preocupa, existen los numerales 27 del Estatuto de Servicio Civil y 15, inciso h) de su Reglamento, que contemplan la atribución del Ministro o Jefe debidamente autorizado por éste, para el nombramiento de los funcionarios. En igual forma, el artículo 25 del indicado cuerpo reglamentario claramente dice:

"Artículo 25.- Todo movimiento de personal, acto, disposición o resolución que deba figurar en el respectivo expediente de personal de los servidores regulares, se tramitará mediante el formulario denominado "acción de personal". Los casos de movimientos de personal de ingreso, traslado, promoción, descenso, recargo de funciones, aumento o disminución de jornada, permuta, modificación de movimiento de personal, reasignación, nombramiento interino, aumento de sueldo, reconocimiento de incentivos, permisos con goce de sueldo o sin él, despidos, cese de funciones, reinstalación y renuncia, deberán ser aprobados por el ministro respectivo o funcionario debidamente autorizado por éste, y la Dirección General."(Lo resaltado no es del texto original)

Como se nota, la disposición que se acaba de transcribir no merece comentario alguno, por corresponder su texto claro y preciso, con la advertencia que, en lo que alude al manejo de personal del Estado en dichas hipótesis, es el Ministro, (o en su defecto, el funcionario debidamente autorizado por éste) el llamado a aprobar los movimientos correspondientes, incluyéndose allí, todos aquellos reconocimientos económicos que provienen de contrataciones como la de la dedicación exclusiva y la que nos trae en este examen.

Por otra parte, al recorrer el articulado de la Ley de Salarios de la Administración Pública,(5) encontramos, también como referencia, los artículos 7 y 17, los cuales disponen que es el Ministro o Jefe autorizado quien compete autorizar o conceder los emolumentos económicos allí previstos.

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NOTA (5): Ley Nº 2166 de 9 de octubre de 1957, y sus reformas.

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En la especificidad del tema de estudio, tenemos el artículo 6 de la Resolución No. DG-126-97, emitida por la Dirección General de Servicio Civil a las diez horas del once de noviembre de mil novecientos noventa y siete, que dice lo siguiente:

"Artículo 6.- Para tener derecho a esta compensación el servidor deberá suscribir el correspondiente contrato con el máximo jerarca de la institución, mismo que se adjunta y forma parte de la presente normativa."

El anterior texto, resulta categórico en disponer, en plena concordancia con las normas estatutarias citadas arriba, que es el máximo jerarca de la Institución al que compete firmar conjuntamente con el servidor el contrato de cuestión, a efecto de que éste se someta al régimen de la disponibilidad laboral, circunstancia que se acerca más a la respuesta deseada en este asunto, pues de acuerdo con los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, el Ministro es la máxima autoridad de esa entidad, el cual ejerce sus funciones a través de la Dirección General de Adaptación Social y Dirección General del Registro Nacional(6), determinando el primer numeral, que ese funcionario le "corresponderá nombrar, disciplinar y remover al personal, tanto del Ministerio como de los organismos principales que contempla la ley."

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NOTA (6): Artículo 2.- El Ministerio de Justicia estará a cargo de un ministro, quien constituirá la máxima autoridad en la ejecución y desarrollo de las funciones que se establecen en la presente ley. Contará, además, con un viceministro, de nombramiento del Presidente de la República. Corresponderá al ministro, nombrar, disciplinar y remover el personal, tanto del Ministerio como de los organismos que contempla esta ley.

Artículo 3.- El Ministerio de Justicia ejercerá sus funciones por medio de las siguientes dependencias principales.

a.- Dirección General de Adaptación Social.

b.- Dirección General del Registro Nacional.

c.- Cualesquiera otras que en el futuro se considere necesario crear.

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De una relación concatenada de todas las disposiciones de análisis, y de conformidad con los principios consagrados en los artículos 10 del vigente Código Civil, 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, se puede determinar con toda propiedad que, el jerarca a quien corresponde suscribir un contrato por la prestación de la disponibilidad laboral, deberá ser, aquél, que la Ley Orgánica del Ministerio consultante y el Estatuto de Servicio Civil, le atribuye la función de nombrar, autorizar incentivos salariales, jornadas diferentes etc, siendo en este caso, el Ministro de Justicia.

Vale detenerse en este aparte, para ilustrar en abstracto, con un fallo de la citada Sala Constitucional, respecto de la exclusividad de la competencia que el Ordenamiento Estatutario le confiere al Ministro de Gobernación y Policía, lo que en efecto, mediante el Voto No. 1053-91 de las catorce horas treinta y ocho minutos del siete de junio de mil novecientos noventa y uno señaló lo siguiente:

"CONSIDERANDO: Como se desprende de los informes rendidos- que se tienen dados bajo juramento- el hecho de que el Viceministro de la cartera de Gobernación y Policía cesara en el desempeño de sus cargos a los recurrentes, sin tener competencia legal para ello - toda vez que esa facultad constituye una atribución indelegable del Ministro, a propuesta de la Dirección y con base en lo que al efecto disponga el Estatuto del Servicio Civil, quebranta lo dispuesto por el artículo 11 Constitucional, lo que hace que el recurso sea procedente y así deba declararse y, como consecuencia, ordenar la restitución (...)."

Por otra parte, según observamos en líneas atrás, de conformidad con las normas del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, el Ministro podría autorizar, en debida forma, a otro Jefe institucional que tenga que ver con la materia de personal de policía, la función concreta de suscribir contratos por concepto de disponibilidad, pero para la validez de esa actuación, deberá ser regulada, en este caso, a través de una norma reglamentaria. Así lo ha dispuesto esta Procuraduría, en un estudio que aunque diferente al que nos ocupa, si es de gran utilidad para ejemplificar lo recién explicado, indicando en lo conducente:

"De modo que, para los efectos de que éstos específicos actos administrativos puedan ser objeto de firma por parte de otro órgano que no sea el Ministro, debe operarse una modificación del citado Decreto Ejecutivo, sin que quepa que por vía de simple resolución administrativa se disponga en sentido contrario, en atención al principio de la jerarquía de las fuentes del Derecho Administrativo y del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos." (V. Dictamen C-171-95 de 7 de agosto de 1995.)

III.- CONCLUSION:

De acuerdo con todo lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

1.- De conformidad con la naturaleza del régimen de disponibilidad laboral, definido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante el Voto No. 810 de las catorce horas seis minutos del treinta de abril de mil novecientos noventa y uno, debe la Administración a su cargo, suscribir un contrato conjuntamente con el policía penitenciario a fin de que éste pueda asumir la responsabilidad de trabajar bajo dicha modalidad.

2.- Asimismo, el jerarca institucional que corresponde suscribir la contratación por disponibilidad laboral, es el Ministro de Justicia, según el artículo 2 y 3 de Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, y disposiciones concordantes del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento.

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADURIA ADJUNTA

LMGP/gvv