Opinión Jurídica : 057 - del 30/05/2000

OJ-057-2000

San José, 30 de mayo del 2000.

Señor
Mario Zaldívar R.
Secretario Ejecutivo
Comisión Nacional de Préstamos para Educación
S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio N°S.E. 327-99, recibido el 2 de noviembre de 1999, por medio del cual solicita se rinda criterio, respecto al tema que a continuación se expone.

I.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: MATERIA DE HACIENDA PUBLICA, ORGANO COMPETENTE ES LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Se solicita dictamen que defina " si CONAPE está facultado a trasladar operaciones a la cuenta de incobrables, sin necesidad de cobro judicial, cuando dichas operaciones tengan la particularidad de ser más oneroso para la Institución el trámite judicial que declararlas incobrables " .

A la solicitud de dictamen planteada se adjunta el criterio legal respectivo.

La consulta está relacionada con el manejo de deudas consideradas incobrables, y tratándose de materia como la que nos expone en su oficio, el órgano competente para pronunciarse sobre la misma , lo es la Contraloría General de la República en virtud de que es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente de conformidad con su Ley Orgánica artículos 4 y 12, los criterios que emita el ente contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el artículo 12 de su Ley Orgánica, que establece:

"La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (...)" (El subrayado no es del original).

Sin embargo, en un afán de colaboración con esa institución, procederemos a rendir nuestro criterio, mediante opinión jurídica, la cual no tiene efectos vinculantes para el órgano consultante.

El criterio legal remitido por la Asesoría Legal de esa Institución indica:

"En el caso específico de su consulta y según pudimos comentar se trata de saldos que quedan de operaciones crediticias o saldos de operaciones de prestatarios que fallecieron, que no tienen garantía cobrable, que haga presumir que la deuda se vaya a recuperar y se trata de saldos bastante pequeños, entendidos estos como sumas que van desde ¢100.00 (cien colones), hasta un máximo de ¢10.000.00 (diez mil colones), por lo que es más gravoso y sin ninguna certeza de éxito efectuar un trámite judicial, por medio del cual se tienen que localizar a los deudores, efectuar estudios etc, por lo que me parece que si la Administración va a gastar más recursos para cobrar la deuda que declararla incobrable sin necesidad de trámite judicial.

No omito manifestarle que éste procedimiento sería de uso excepcional, toda vez que la Institución se encuentra en la obligación de efectuar todo tipo de gestiones para recuperar cualquier saldo de operaciones, pero si está debidamente agotada la gestión administrativa y se demuestra que el costo para la Administración sería más alto en tratar de cobrar esas sumas, que la recuperación, no encuentro inconveniente en que se declaren incobrables, tomando en consideración lo que se establece en el próximo párrafo.

CONAPE en la actualidad no cuenta con una normativa que autorice o no autorice a llevar a cabo ese procedimiento, por lo que lo es conveniente efectuar un Reglamento por medio del cual se regulen estas situaciones, con el fin de que el procedimiento se encuentre debidamente documentado.

Conclusión: Si se Reglamenta debidamente el trámite para declarar incobrable operaciones sin necesidad de tramitarlas en vía judicial y que tengan la particularidad de ser más oneroso para la Institución el trámite judicial, que una eventual recuperación, no existe inconveniente en declararlas incobrable [sic] sin necesidad de trámite judicial."

2.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS FONDOS QUE ADMINISTRA CONAPE

Resulta de interés referirse a la naturaleza jurídica que caracteriza a los fondos que administra CONAPE.

CONAPE está sujeto al régimen jurídico propio de fondos públicos, y dicho dinero sólo puede ser utilizado en préstamos que permitan concretizar las finalidades establecidas por la ley que le dio origen N° 6041 " Ley de Creación de CONAPE ".

A esto debe agregarse que parte de los recursos con los que cuenta esa Institución, provienen de la recuperación de los préstamos (artículo 20 de la ley N°6041, Ley de Creación de CONAPE).

De ello deriva la excepcionalidad con que se debe recurrir para la declaratoria de incobrabilidad de una deuda, de forma tal que no se vaya a perjudicar el sistema financiero de la Institución.

La Procuraduría mediante el dictamen C-134-89 de fecha 31 de julio de 1987, analizó el régimen de fondos públicos que maneja CONAPE, señalando:

"Por medio de CONAPE, el Estado posibilita el acceso a la educación superior de los sectores de más bajos recursos de la población costarricense. Para el cumplimiento de dicha finalidad, el artículo 20 establece la forma de financiamiento de la Institución. Se trata de un financiamiento público, por lo que los recursos de CONAPE están sujetos régimen jurídico propio de los fondos públicos. Dichos fondos solo [sic] pueden ser utilizados en préstamos que permitan concretizar las finalidades establecidas por ley."

Se desprende claramente del texto anteriormente transcrito, que los fondos que obtiene CONAPE son de naturaleza pública y están sujetos a un régimen especial, propio de los fondos públicos y se encuentran destinados a las finalidades que la ley establece.

3.- NECESIDAD DE ESTABLECER UN PROCEDIMIENTO CLARO DE COBRO DE LA DEUDA POR PARTE DE LA INSTITUCION:

La entidad consultante no señala los mecanismos administrativos de cobro, no obstante parecieran deducirse del contrato de préstamo que establece las condiciones y formas de pago del deudor, de tal forma que una vez finalizados los estudios, el prestatario inicia la cancelación de la deuda por cuotas mensuales deducidas del salario que éste devengue.

En los casos en que el prestatario incumpla y se atrase en su obligación, CONAPE se limita a remitir la primera vez un aviso de cobro por correo . Si el prestatario no atiende el citado aviso, expide un segundo aviso, pero esta vez dirigido al deudor y a los fiadores de la operación, siendo que la tercera vez remite la operación a cobro judicial.

De lo anterior, resulta necesario destacar la importancia del obligado ejercicio de los diversos mecanismos de cobro, de tal modo que deben tomarse en cuenta los principios y derechos que tal acción requiere, para garantizar al prestatario antes de acudir a la vía judicial el debido proceso

Ciertamente, la Contraloría General de la República se ha referido al tema al ejercer labor consultiva en materia de Hacienda Pública, manifestando:

"[...]No obstante lo anterior, recordemos que ciertamente toda institución puede declarar deudas como incobrables, siempre que previamente se hayan agotado los mecanismos de cobro y se pueda demostrar de manera fehaciente que el costo-beneficio de proseguir con el proceso en los tribunales sería antiproducente para las finanzas públicas.[...]

b) Que tanto en derecho público como privado, la persona física o jurídica debe justificar en forma fehaciente que se han hecho todos los procedimientos pertinentes para recuperar el monto adeudado y sólo ante una verdadera imposibilidad de cobro, puede procederse a pasar la acreencia como incobrable.

c) Que en ninguna circunstancia debe permitirse que por el simple dicho o la escasa importancia del monto, se declare incobrable, sin gestión alguna de parte de la Administración, una determinada suma. Aceptar este procedimiento sería como condonar la deuda, lo que no implica que la misma una vez demostrado que se gestionó su recuperación y que realmente hay imposibilidad material de resarcimiento, pueda declararse incobrable.

d) Que siempre se deben hacer las gestiones administrativas de cobro y en los casos en que se cumplan los requisitos suficientes de respaldo – que teóricamente deberían ser la totalidad-, se proceda al trámite de cobro judicial en las diferentes vías en que éste se puede llevar a cabo.

e) Que en los casos en que haya habido sentencia judicial firme, se debe tratar de recuperar lo allí resuelto y solo si existiere imposibilidad de cobro se aplique el término de prescripción y se excluya el monto debido de activos ...

Esta declaratoria de prescripción así las de incobrabilidad efectivamente demostrada, podrá ser hecha incluso de oficio, mediante resolución razonada de la DESAF, así como de los funcionarios participantes, lo que en definitiva se disponga en cada caso particular ...(1)".

(1) Contraloría General de la República, Dirección General de Asuntos Jurídicos, OficioDAJ-2643 de 21 de noviembre de 1996 dirigido al la Directora Nacional de la Dirección Nacional de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares.

En sentido similar se refirió recientemente la Contraloría al responder una consulta hecha por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, mediante la cual solicitaban se les indicara cuál era el procedimiento para pasar por incobrable o gasto, algunos préstamos hechos por el Banco Popular y que perdieron la garantía. A ello la Contraloría respondió:

"[...]Sobre el particular, en primer término debemos indicar que no está dentro de la competencia de esta Contraloría General, el indicar a esa Administración Bancaria, cuál es el procedimiento a seguir para tal declaratoria, en tanto el punto consultado resulta propio de la actividad bancaria que se desarrolla, por tanto, de resorte exclusivo del Banco y bajo su propia responsabilidad, para lo cual deberá contar, con la asesoría técnica y jurídica interna y luego de cumplir con los procedimientos legales que correspondan.

Sin embargo, debe tenerse presente que de conformidad con el principio de legalidad al cual esa entidad Bancaria está sometida (artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública), ese Banco solo podrá realizar aquellos actos o prestar los servicios que el autorice el ordenamiento jurídico según la escala jerárquica de sus fuentes. Dentro de esta línea de pensamiento, la Ley General de la Administración Pública contempla en su artículo 15 el principio de discrecionalidad administrativa en la aplicación de las normas, el cual no puede ir más allá de los límites que el mismo ordenamiento impone.

Analizada la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal N°4351-69 y sus reformas, no encontramos que ese Banco pueda condonar deudas, atribución que solo [sic] puede ser dada por ley.

Si bien es cierto el caso que usted expone como una imposibilidad de satisfacer el pago de créditos otorgados, pasar esas deudas a incobrables exige el cumplimiento de una serie de requisitos de orden técnico, jurídico y procedimental que debe satisfacer el Banco para decidir la situación según lo apuntamos líneas arriba, además de que tratándose de cifras que suponemos millonarias, parece que la determinación de considerarlas incobrables solo [sic] podría estar basada en un acuerdo del órgano superior competente para esos efectos, luego del análisis del caso.

Por último, de llegar a determinar la procedencia de pasar a incobrables las cuentas que usted menciona, deberá esa Administración establecer si existe responsabilidad por parte de algún funcionario por las eventuales pérdidas que tal situación pueda acarrear(2)"

(2) Contraloría General de la República, Oficio DAJ N°01991, del 2 de marzo del 2000

De conformidad con lo transcrito, se establece la necesidad de contar con un procedimiento administrativo de cobro que contemple todas las gestiones administrativas y otorgue las garantías del artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública antes de proceder al cobro judicial de una obligación pecuniaria y a la declaratoria de incobrable.

4.- CONAPE ESTA OBLIGADA A AGOTAR EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO E INTENTAR EL JUDICIAL ANTES DE LA DECLARATORIA DE INCOBRABILIDAD DE UNA DEUDA:

Atendiendo a lo dispuesto en la Ley de Creación de la Comisión Nacional de Préstamos para la Enseñanza y al principio de legalidad, CONAPE podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios que le autorice el ordenamiento jurídico.

En la Ley No. 6041 " Ley de Creación de la Comisión Nacional de Préstamos para Educación ( CONAPE )", si bien es cierto no existe disposición que se refiera concretamente a la posibilidad de declarar la incobrabilidad de una deuda, se establecen amplias facultades al Consejo Directivo en el artículo 3 al señalar:

" La Comisión tendrá como máxima autoridad un Consejo Directivo, el cual deberá, de un modo general, velar por la realización de sus fines y de un modo específico:

a.- Formular la política a la que esta ley se refiere…

…e.- Fijar el monto de los préstamos que otorgue la Institución, el tipo de interés que éstos devenguen y los demás aspectos relacionados con dichos préstamos;

…i.- Dictar su propio reglamento y los reglamentos internos de la Comisión…

…l.- Cualesquiera otras que le asigne la ley, o que resulten de su propia naturaleza y finalidades.

De conformidad con la norma transcrita, el Consejo Directivo de la Institución, tiene amplias facultades para el dictado de reglamentos y directrices relacionadas con el otorgamiento de financiamiento a la población estudiantil y de la recuperación de préstamos otorgados .

El Reglamento de Crédito de CONAPE(3), es omiso en establecer los lineamientos para la recuperación de una deuda y declaratoria de incobrabilidad .

(3) Aprobado por el Consejo Directivo de CONAPE en Sesión Ordinaria No. 45-10-92 del 15 de octubre de 1992, publicado en la Gaceta No.239 del 14 de diciembre de 1992..

Sin embargo, el numeral 58 del Reglamento establece que "las situaciones no previstas en el Reglamento quedan sujetas a las Directrices de Crédito y cobro vigentes y lo no contemplado en éstas queda a juicio y resolución del Consejo Directivo".

Lo anterior explica el desarrollo de la política de crédito y cobro de la Institución que se ha realizado mediante Directrices de Crédito(4) y Directrices de Cobro(5) .

(4) Directrices de Crédito aprobadas por el Consejo Directivo de CONAPE, en Sesión No.23-06-96 y que han ido siendo reformadas en algunos aspectos por el Consejo Directivo en diversas sesiones.

(5) Aprobadas por Resolución de la Secretaría Ejecutiva No.1-85 del 31 de julio de 1985.

Estas directrices de cobro son dictadas por la Secretaría Ejecutiva, pero para todos los efectos quedan incorporadas a la Ley No.6041, Reglamentos de Crédito y las disposiciones y acuerdos del Consejo Directivo.

En el numeral 31 de estas directrices de cobro, se preveen expresamente los supuestos que deben cumplirse para catalogar que una deuda es incobrable por parte de CONAPE al señalarse:

"31. La Sección de Cobro considerará una deuda como "incobrable" cuando se hayan agotado las vías administrativas y judiciales que incluyen: Estudios de localización agotados del domicilio o lugar de trabajo del deudor y fiadores, incapacidad de pago demostrada del deudor y fiadores (salarios inembargables), desposeimiento de bienes inmuebles y muebles del deudor y fiadores, abandono del país del deudor y fiadores, embargos de sueldos anteriores al deudor y fiadores por montos elevados a largo plazo, y otros motivos de fuerza mayor a juicio del Comité de Cobro."(6)

(6) Directrices de Cobro aprobadas por Resolución de la Secretaría Ejecutiva N°1-85 del 31 de julio de 1985.

De la directriz anteriormente transcrita, se deduce que, para declarar una deuda como incobrable, CONAPE, está obligada a agotar todas la vías administrativas y judiciales posibles de cobro, de tal modo que en la directriz no se hacen distinciones en cuanto al monto.

Debe tenerse presente, ante la existencia de una directriz , el principio de legalidad y de juridicidad de la Administración, principios ampliamente desarrollados por la doctrina y la Sala Constitucional .

En ese sentido la doctrina ha señalado:

"El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que caracteriza en nuestro sistema constitucional a las Administraciones públicas implica dos tipos de condicionamientos o límites a la capacidad de éstas:

En primer lugar, unos límites formales, cuales son la necesaria habilitación legislativa previa para actuar normativamente en los campos reservados –formal o materialmente- a la Ley, así como para adoptar cualquier tipo de actuación que suponga limitación o ablación de la libertad o cualesquiera posiciones jurídicas de los ciudadanos. Estas materias caen fuera de la esfera natural de capacidad de los entes públicos, y sólo la ley puede extenderla a ellas mediante apoderamientos concretos que no pueden interpretarse extensivamente (su capacidad en estos ámbitos es, pues, estrictamente tasada, como es la del representante, que ha de moverse dentro de los términos rigurosos del poder de representación que tenga conferido). De todo lo cual se deduce que, fuera de las materias mencionadas (esto es, en la actividad de fomento o de prestación de servicios públicos a los ciudadanos), la capacidad de los entes públicos sólo se ve condicionada a la observancia de los requisitos de procedimiento que, para cada caso, establezca el sistema normativo y, en su caso, a la existencia de cobertura presupuestaria adecuada.

Pero la capacidad de los entes públicos se encuentra también, en segundo lugar, condicionada por unos límites sustantivos o materiales. Como decíamos en un capítulo anterior, el "sometimiento pleno a la ley y al Derecho" supone la plena juridicidad de la acción administrativa. Es aquí, justamente, donde radica la diferencia esencial entre capacidad de las personas privadas y de los entes públicos: la de las primeras es una aptitud para tomar decisiones libres, incluso arbitrarias; la de los entes públicos es una capacidad vinculada a la observancia de la totalidad del sistema normativo (incluídos los principios generales del Derecho) y más aún, a la persecución de determinados fines a los que, imperativamente, debe servir su actividad" (Santamaría Pastor, Juan Alfonso. "Apuntes de Derecho Administrativo" Tomo I, Madrid, 1987, p.p .558-559).

La Sala Constitucional al respecto ha señalado:

"El principio de legalidad...significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados en norma escrita, lo que significa, desde luego el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento jurídico – reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración". Este principio sujeta, a la vez, otros conceptos como los jurídicos indeterminados..."(7)

(7) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No. 3410-92

Esta vinculación al ordenamiento jurídico, se extrae de las facultades que le da la Ley de Creación de CONAPE al Consejo Directivo, y a la Secretaría Ejecutiva, para dictar las directrices que ordenan, siendo que para la declaratoria de incobrable de una deuda, se deben agotar todas las vías administrativas y judiciales para la recuperación de la deuda.

Retomamos en ese sentido, lo manifestado supra en el dictamen de la Contraloría General de la República, al señalarse que " en ninguna circunstancia debe permitirse que por el simple dicho o la escasa importancia del monto, se declare incobrable, sin gestión alguna de parte de la Administración, una determinada suma. Aceptar este procedimiento sería como condonar la deuda, lo que no implica que la misma una vez demostrado que se gestionó su recuperación y que realmente hay imposibilidad material de resarcimiento, pueda declararse incobrable…siempre se deben hacer las gestiones administrativas de cobro y en los casos en que se cumplan los requisitos suficientes de respaldo – que teóricamente deben ser la totalidad – se proceda al trámite de cobro judicial en las diferente vías en que se puede llevar a cabo…".

No obstante, considera esta Procuraduría, que se debe especificar con mayor rigurosidad el procedimiento de cobro, ya que resulta necesario tener los pasos bien establecidos y no de manera tan general.

Por ejemplo, no se trata de localizar los domicilios del deudor, sino de tener por acreditado en el procedimiento administrativo de cobro, que al deudor se le ha notificado la deuda, haciéndole el traslado de cargos , con el propósito de que proceda a ejercer el derecho de defensa ya sea poniendo a derecho su situación, sea cancelando la deuda, demostrando que ya fue cancelada o suscribiendo un arreglo de pago, lo que incluye obligatoriamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con la deuda que se intenta recuperar, y el derecho a ser notificado de la resolución que la Administración dicte para ejercer el derecho de recurrir de esa decisión, siendo todos estos pasos de vital importancia para intentar la recuperación de lo adeudado en sede administrativa y evitar la vía judicial, teniendo en cuenta además que un precipitado intento de cobro en la vía judicial sin haber realizado el procedimiento administrativo correspondiente, se convierte en un fallido intento, por falta de requisitos en la vía judicial y violación del debido proceso en sede administrativa..

La Sala Constitucional se ha referido al tema, indicando al efecto que en todo procedimiento deben seguirse principios básicos de procedimiento, de manera tal que garanticen a las partes el efectivo cumplimiento de un debido proceso, señalando:

"Asimismo, cabe señalar que esta Sala ya se ha manifestado sobre la constitucionalidad de LA POTESTAD DE CERTIFICAR DE LA ADMINISTRACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA municipal (sentencia número 3930-95 de las quince horas del veintisiete de julio de mil novecientos noventa y cinco), HACIENDO ENFASIS EN LA OBLIGACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE RESPETAR LOS DERECHOS QUE EL ORDENAMIENTO JURIDICO LE OTORGA A QUIEN SE VEA SUJETO A UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO QUE CULMINE CON EL ESTABLECIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN ECONOMICA.

LA RAZONABILIDAD DE LAS NORMAS CUYA CONSTITUCIONALIDAD SE CUESTIONA DERIVA, DEL HECHO, DE QUE, LA FACULTAD OTORGADA A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARA EMITIR TITULO EJECUTIVO CON FUERZA EJECUTIVA TIENE COMO BASE UN PROCEDIMIENTO ORDINARIO ADMINISTRATIVO, ...Dichos principios y garantías derivan, en general, de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, y más específicamente de la Ley General de la Administración Pública cuyos principios del procedimiento, por la especial naturaleza de la materia que regulan, resultan de acatamiento obligatorio. Dentro de ellos, según la sentencia número 0015-90 de las dieciséis horas cuarenta y cinco minutos del cinco de enero de mil novecientos noventa de esta Sala se encuentran:

"...a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho a ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la gestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde y e) el derecho del interesado de recurrir la decisión dictada ..."

Si el procedimiento administrativo ordinario concluye con la determinación de responsabilidad y el establecimiento de una cantidad líquida exigible, la Administración procederá a dictar el acto administrativo ...Posteriormente, si la ejecución se realiza administrativamente, en aplicación de los [sic] dispuesto en los artículos 204 y 210 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración procederá a certificar el adeudo, el cual constituye título ejecutivo para su ejecución ante la autoridad judicial correspondiente ..."(8)

(8) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 247-M-96 de las nueve horas veintiún minutos del diez de mayo de 1996.

Sin perjuicio de mejor criterio, consideramos que corresponde a la Administración Activa como tal, en acato de las disposiciones que contempla la Ley General de la Administración Pública, abrir el expediente de cobro administrativo, mediante resolución fundada y en caso de no ser localizable el deudor por ninguno de los medios normales, utilizar los medios que autoriza la citada Ley en los artículos 239 y siguientes, para la publicación mediante edictos.

El dictamen N°127-98 del 30 de junio pasado, en cuanto al seguimiento de un debido proceso, en vía administrativa, para cualquier asunto en que se vea afectado un derecho, señaló:

"...para expedir dicha certificación previamente deben cumplirse una serie de etapas: la realización del respectivo procedimiento ordinario y las intimaciones de ley... "el debido proceso y que a nuestro entender, es el establecido en los artículos 308 y siguientes de ese cuerpo normativo –procedimiento ordinario-, para luego del acto final hacer uso de los medios coercitivos que brinda la ley y para el caso de autos, resulta ser el inciso a) del artículo 149, como medio de ejecución administrativa, sobre el patrimonio del administrado cuando se trate de un crédito líquido de la Administración. Este artículo preceptúa, que el título ejecutivo lo constituye la certificación del acto constitutivo del crédito expedido por el órgano competente ...luego de la culminación del procedimiento ordinario, y antes de la emisión del título ejecutivo, es requisito indispensable hacer la intimaciones al obligado para la satisfacción de lo debido ..."

Este Organo Asesor, en la Opinión Jurídica No. 105-98 de 15 de diciembre de 1998, al evacuar una consulta similar, a manera de ejemplo señaló que la Ley N° 7092 Ley del Impuesto sobre la Renta, artículo 8, inciso e), sobre el tema ha regulado:

"Artículo 8. Gastos Deducibles. Son deducibles de la renta bruta:

...e) Las deudas manifiestamente incobrables, siempre que se originen en operaciones del giro habitual del negocio y se hayan agotado las gestiones legales para su recuperación..., a Juicio de la Administración Tributaria y de acuerdo con las normas que se establezcan en el Reglamento de esta Ley". (EL DESTACADO ES PROPIO)

Al remitirnos al Reglamento de esta Ley, en el artículo 12 inciso g) señala:

"Artículo 12...serán deducibles de la renta bruta:

En el caso de que la dirección no acepte la deducción de una deuda incobrable, el declarante puede deducirla en el ejercicio siguiente, si demuestra que fueron hechas las gestiones legales que correspondan, ante los tribunales comunes, para su cobro y siempre que haya transcurrido un período mayor de 24 meses posterior a la fecha de su vencimiento, sin que el deudor haya realizado abono alguno."(EL DESTACADO ES PROPIO).

Estas disposiciones a modo de ejemplo, utilizadas por la Administración Tributaria, para efecto de deducir un gasto, en la declaratoria de impuesto de la renta, permiten dilucidar el carácter restrictivo con el que se debe manejar la declaratoria de incobrabilidad de una deuda.

En ese sentido, la entidad consultante, con fundamento en la obligación de cumplir eficientemente con sus funciones, debe demostrar que agotó todos los mecanismos legales para cobrar la deuda, y que a pesar de todas las diligencias practicadas, no fue posible recuperar el crédito.

El criterio legal remitido, nos pone en conocimiento dos supuestos, bajo los cuales, la Institución considera que son circunstancias por las que se pueden declarar créditos como incobrables, a saber: que se trata de sumas insignificantes que oscilan entre cien colones y diez mil colones y además expone, que se trata algunas de operaciones de prestatarios que fallecieron.

En el caso de fallecimiento del deudor, se hace necesario señalar , que el hecho de que el prestatario haya fallecido, no es razón suficiente para creer que el crédito es incobrable, todavía queda la posibilidad de que el representante de la Institución, se apersone en calidad de acreedor, dentro de la sucesión en caso de haber sido abierta, haga el traslado de cargos e intente la recuperación de la deuda, legalizando para ello el crédito ante la sucesión y dependiendo de lo ahí resuelto, proceder a la declaratoria o no de incobrabilidad del crédito.

Tampoco resulta vinculante para la declaratoria de incobrabilidad de una deuda, el monto de la suma, , ello no puede ser un criterio, antes debe intentarse todo procedimiento para la recuperación de la deuda por poco que pueda parecer.

La Institución debe procurar la ejecución del título caso de no cumplirse con el pago por parte del deudor, por ningún motivo puede dejar prescribir la obligación, ya que de alguna manera esto hace suponer la omisión de deberes .

En este sentido debe observarse lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley N°1279, del 2 de mayo de 1951, Ley General de la Administración Financiera, el cual indica:

"Todo funcionario, empleado o agente del Gobierno, encargado de recibir, custodiar o pagar bienes o valores del Estado o cuyas atribuciones permitan o exijan su tenencia será responsable de ellos y de cualquier pérdida, daño, abuso, empleo o pago ilegal que sea o sean imputables a su dolo, culpa o negligencia; como empleo ilegal se considerará, además de otros, el manejo de los bienes o valores en forma distinta a la prescrita por las leyes, reglamentos o disposiciones superiores; incurrirá en igual responsabilidad quien permita a otra persona manejar o usar los bienes públicos en forma indebida. En estos casos procederá la destitución del responsable sin perjuicio de la sanción judicial correspondiente.

Cuando la Contraloría General de la República llegare a determinar que existe causa de responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto en éste o los siguientes artículos, ese organismo tendrá plena autoridad para ordenar administrativamente la suspensión o destitución, según proceda, así como para promover las acciones legales que correspondan, de conformidad con la legislación común, planteado al efecto las respectivas denuncias ante el Ministerio Público y la Procuraduría General de la República."

En esta tesitura debe atenderse al hecho de que una declaratoria de incobrabilidad no puede declararse de forma ligera, por las responsabilidades que ello conlleve al funcionario que se encuentre a cargo.

Siempre el "norte" que debe seguir el funcionario será intentar por todos los mecanismos posibles el cobro de lo adeudado.

El hecho de dejar prescribir una obligación pecuniaria – declarable sólo en sede judicial ante la excepción interpuesta por el deudor - implicaría responsabilidad de la Institución por inactividad(9) u omisión, al no cumplir con el deber de procurar la suma adeudada como corresponde, omisión que acarrea responsabilidad institucional y del funcionario responsable.

(9) Sobre la inactividad de la Administración se ha referido la doctrina señalando: " El concepto jurídico de inactividad puede construirse a partir de dos elementos: uno material, la constatación de una situación de pasividad o inercia de la Administración; y otro formal, que convierte dicha situación en una omisión por infracción de un deber legal de obrar o actuar…" ( Gómez Puente Marcos " La inactividad de la Administración ", Editorial Aranzadi, 1997, p.58).

CONCLUSIÓN

Para el cobro de la deuda se debe tener claramente establecido un procedimiento que contemple las garantías que establece la Ley General de la Administración Pública a partir del artículo 214, siguientes y concordantes, así como del artículo 308 y siguientes, como norma supletoria, por ausencia de norma especial.
En la Ley de Creación de CONAPE, no existe disposición normativa que permita la declaratoria de incobrabilidad de una deuda con sólo la utilización de un procedimiento administrativo de cobro, por el contrario, existe resolución de directriz de cobro aprobada por la Secretaría Ejecutiva considerando una deuda incobrable cuando se hayan agotado las vías administrativas y judiciales correspondientes.
Luego de agotadas las instancias administrativas y judiciales que correspondan, sin haber sido posible la recuperación de la deuda, con respaldo en el expediente donde consten los mecanismos de cobro utilizados, se podría declarar la deuda como incobrable.

De usted muy atentamente,

Lic. Lupita Chaves Cervantes Lic. Catalina Arias G.

Procuradora Adjunta Abogada Asistente