Opinión Jurídica : 080 - del 03/08/2000

OJ-080-2000

San José, 3 de agosto del 2000

 

Señor

Manuel A. Bolaños Salas

Presidente

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Presente

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio de fecha 19 de junio del año en curso, en el cual consulta nuestro criterio sobre el proyecto de ley "Reforma al Código Municipal para la creación del Impuesto de Policía", expediente Nº 13956, publicado en La Gaceta Nº 114 de 14 de junio del 2000.

I. Texto consultado

En la citada reforma al Código Municipal se propone el siguiente texto normativo:

"Artículo 1º: Se añade un artículo 74 bis al Código Municipal, que dice así:

Artículo 74 bis: Se establece un impuesto municipal que se llamará "de policía", mediante el cual las municipalidades cobrarán a los sujetos pasivos del impuesto sobre bienes inmuebles un impuesto anual que se devengará a partir del 1 de enero de cada año y se cobrará en cuotas trimestrales vencidas, exclusivamente para el financiamiento del servicio de Policía Municipal.

Cada municipalidad pondrá en vigencia el impuesto cuando establezca el servicio de policía municipal.

El hecho generador del impuesto será el mismo previsto en la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles Nº 7509 y su reforma por Ley Nº 7729, incluyendo los supuestos de no afectación al impuesto. No regirá la no afectación al impuesto prevista en el inciso e) del artículo 4 de dicha Ley. La base imponible será el valor del inmueble, según se define en dichas leyes.

Cada municipalidad definirá el porcentaje que regirá para el año siguiente a su decisión. Ese porcentaje será anual y podrá oscilar entre el 0.05% (cero cero cinco por ciento) y el 0.30% (cero treinta por ciento) y se fijará atendiendo al costo global de prestación del servicio de Policía Municipal. Será admisible la fijación dentro de los límites de porcentajes diversos para distintos distritos, atendiendo a la diversa prestación del servicio de policía que se dé en uno u otro.

Para la gestión y recaudación de este impuesto, regirán las mismas reglas previstas para el impuesto sobre bienes inmuebles, de conformidad con las leyes mencionadas.

La Contraloría General de la República deberá fiscalizar, por los controles técnicos correspondientes, las tarifas a cobrar por este impuesto de parte de las municipalidades.

Transitorio primero: Las municipalidades que a la entrada en vigencia de esta ley tengan en operación el servicio de Policía Municipal, cobrarán en forma inmediata el impuesto, que será fijado a través del acuerdo emanado por el Concejo Municipal y que regirá a partir de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta, previa autorización del Ente Contralor.

Transitorio Segundo: Las municipalidades que pongan en vigencia el servicio de policía en fecha posterior al 1 de enero de un año, cobrarán el monto del impuesto que proporcionalmente corresponda a la parte del período fiscal no transcurrido."

II. Antecedentes relevantes sobre el tema de la policía municipal

Se considera que de previo a analizar el texto de reforma propuesto, es necesario tomar en cuenta al menos dos antecedentes sobre el tema de la policía municipal: a. el informe presentado por este Organo Asesor en el expediente 99-005657-007-CO tramitado ante la Sala Constitucional que contiene varias acciones de inconstitucionalidad presentadas contra el artículo 74 del Código Municipal en el tanto establece el cobro de una tasa por el servicio de policía municipal, y, b. la resolución que ese Tribunal Constitucional emitió en ese mismo asunto.

a. En el informe de este Organo Asesor se señaló lo siguiente:

"Sobre la existencia de la policía municipal

A partir de la Constitución de 1949, se otorga a la Municipalidad la administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estableciéndose que la misma estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley (artículo 169), e indicándose que gozan de autonomía (artículo 170). Se agrega además, en el artículo 175, que éstas dictarán sus presupuestos ordinarios o extraordinarios, los cuales necesitarán para entrar en vigencia, la aprobación de la Contraloría General, que fiscalizará su ejecución.

Es claro entonces, que a partir de la promulgación de la actual Carta Magna, las Corporaciones Municipales tienen a su cargo la administración de los intereses locales, para lo cual se les otorga autonomía, incluida la presupuestaria, aunque sujeta a la Contraloría General de la República. Asimismo, en aplicación del artículo 121 inciso 13), tienen potestad para imponer tributos.

Sobre el concepto y alcances de la autonomía municipal, la Sala Constitucional ha realizado importantes precisiones.

"Esta norma (se refiere al antiguo párrafo cuarto del artículo 18 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos), a juicio de la Sala y de conformidad con lo que señala el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por conexidad, resulta abiertamente inconstitucional por ser contraria a la Autonomía Municipal, contenida en el artículo 170 de la Constitución Política. La autonomía municipal, que proviene de la propia Constitución Política, esencialmente se origina en el carácter representativo de ser un gobierno local (única descentralización territorial del país), encargado de administrar los intereses locales y por ello las municipalidades pueden definir sus políticas de desarrollo (planificar y acordar programas de acción), en forma independiente y con exclusión de cualquier otra institución del Estado, facultad que conlleva, también, la de poder dictar su propio presupuesto. Esta autonomía política implica, desde luego, la de dictar los reglamentos internos de organización de la corporación, así como los de la prestación de los servicios públicos municipales. Por ello se ha dicho en la doctrina local, que "se trata de una verdadera descentralización de la función política en materia local".(...)" (Voto Nº 2934-93 de 22 de junio de 1993)

"De lo anterior se desprende que la voluntad de los constituyentes con la introducción del artículo 170, fue la de crear un régimen de "autonomía" de amplia cobertura para las corporaciones municipales, entidades destinadas al cumplimiento de fines generales (artículo 169), que les garantizara independencia normativa, administrativa y política en sus respectivas competencias territoriales. A esto se suma el carácter electivo de los miembros y democrático del ente (arts. 169 y 171 de la Constitución), que le permite la formulación de política propias (programas y metas), para atender los intereses y servicios locales. En este sentido, conviene recordar que los artículos 7 y 21.a) del Código Municipal desarrollan dichas disposiciones, al expresar: "En ejercicio de sus atribuciones las municipalidades gozan de la autonomía que les confiere la Constitución Política, con las potestades de Gobierno y Administración inherentes a la misma"; y: "Son atribuciones del Consejo: a) Fijar la política general de la Municipalidad..." De todo lo cual se sigue que en el ejercicio de sus competencias y atribuciones, la municipalidad es responsable de sus actos y de la oportunidad y utilidad de éstos. " (Voto Nº 3789-92 de 27 de noviembre de 1992) (Los resaltados en las dos resoluciones anteriores no son del original)

Es clara la Sala en el sentido que la Carta Magna delimita la competencia de las Municipalidades a velar por los intereses locales del territorio que representa.

De otra parte, en lo que nos interesa, a nivel legal se encontraba el artículo 4º del Código Municipal, el que disponía, en lo conducente, que:

"Corresponde a las municipalidades la administración de los servicios e intereses locales, con el fin de promover el desarrollo integral de los cantones en armonía con el desarrollo nacional.

Dentro de estos cometidos las Municipalidades deberán:

(...) 9) Velar por la seguridad de las personas y el orden público, mediante una acción coordinada con las autoridades y entidades nacionales (...)"

A partir del citado numeral se consideró, como se verá, que las Corporaciones Municipalidades sí contaban con una competencia para velar por el orden público.

Pero, este Organo Asesor ha venido insistiendo en que no se debe perder de vista la naturaleza de las Municipalidades y las atribuciones que constitucionalmente le fueron asignadas, esto es, el velar por los intereses locales de una determinada circunscripción territorial. Por lo tanto, la descentralización territorial y el otorgamiento de esa competencia para resguardar el orden público, no implican una restricción o eliminación de las competencias asignadas constitucionalmente a otros órganos y entes, cuando no se esté en presencia de un interés que puede ser reducido a lo local.

En forma genérica, sobre este tema se ha indicado por parte de esa Sala Constitucional, lo siguiente:

"XXIX.- Desde el punto de vista constitucional, es necesario comenzar por recalcar que Costa Rica, desde su nacimiento, ha sido un Estado unitario concentrado, lo cual quiere decir que no ha tenido nunca ningún tipo de descentralización política propiamente dicha. La única que ha conocido, es la administrativa, sea esta territorial -municipios- o institucional. De manera que es inútil todo ejercicio tendente a distinguir, como pretenden los recurrentes, entre descentralización meramente administrativa y otras formas posibles de descentralización, la política..." (Voto 4091-94 de 9 de agosto de 1994)

"IV ).- NORMA CONSTITUCIONAL Y REGIMEN LEGAL PARA LA CREACION DE NUEVOS CANTONES.- El artículo 168 de la Constitución Política, en lo que interesa, señala que para los efectos de la Administración Pública el territorio nacional se divide en provincias, cantones y distritos;... Como es principio general del Derecho de la Constitución que toda jurisdicción territorial existente al momento de surgir la norma suprema que la reconoce y la eleva a la categoría de institución descentralizada con rango constitucional, en este caso, los cantones, adquiere el derecho a su existencia plena e identidad, a su autonomía otorgada por norma de igual rango (art. 170 id.), a mantener su integridad y su condición de descentralización administrativa (esto último no implica, desde luego, que se trate de una forma de Estado o de gobierno que excluye toda otra forma de administración política, porque como toda descentralización, deja intacto el poder constituyente e incluso la potestad legislativa del Estado), la conclusión jurídico–constitucional necesaria nos lleva a determinar que corresponde al Poder Legislativo desarrollar o no la competencia contenida en el artículo 168 de la Constitución Política para la creación de cantones, estableciendo los requisitos y formalidades que le den contenido razonable y proporcionado a los principios que la propia norma superior haya concebido y en todo caso, a los complementarios que, sin estar en la norma originaria, sean apropiados para hacer posible el ejercicio de la competencia." (Voto 2009-95 de 21 de abril de 1995) (Los resaltados no son de los originales)

A nivel doctrinal se ha analizado el tema de la existencia de intereses o servicios públicos locales y su coexistencia con nacionales, o prevalencia de éstos últimos. En ese sentido, el profesor Eduardo Ortíz Ortíz expresa:

"Que existan intereses y servicios públicos "locales" puede significar que coexisten con intereses y servicios públicos "nacionales" o "estatales", intrínsecamente distintos unos de otros. Pero en la realidad están entremezclados y más bien tiende a ampliarse el círculo de los que aparecen como nacionales o estatales, lo que obliga a pensar que la diferencia no es tajante ni inmutable, sino gradual e invariable. El artículo 169 de la Constitución, como se vio, pone a cargo del Gobierno Municipal los intereses y servicios locales, y el artículo 4 del Código, después de reafirmarlo, hace una extensa y detallada enumeración de cometidos del Municipio, pero expresamente utiliza el giro: "Dentro de esos cometidos las Municipalidades deberán", y con ello expresamente priva de efecto taxativo a esa enumeración; si así es, podrá haber otras atribuciones del Municipio, siempre que se trate de "intereses y servicios locales". En balance, las normas fundamentales de atribución de cometidos municipales son el artículo 169 de la Constitución y el encabezamiento del artículo 4 del Código, sin que tenga importancia a tal efecto el resto de este último, excepto como punto de comparación para establecer el modelo de lo que puede o deba reputarse "local". Es, en primer término, una nota que delimitan en este caso una competencia por razón de la materia, ya no del territorio, a partir del supuesto de que hay asuntos que por sí justifican ser calificados como "locales", a la par de otros que deben ser reputados "nacionales" o "estatales". Y esto tiene que ser posible, puesto que el territorio municipal es simultáneamente estatal. Es "lo local" un concepto indeterminado que, como todos, se precisa al contacto con la realidad a la que va destinado y con vista de los hechos de cada caso." (Ortíz Ortíz, Eduardo, La Municipalidad en Costa Rica, Madrid, 1987, págs. 53 y 54)

De lo expuesto hasta aquí, podemos dejar sentado que existen intereses locales cuya custodia le corresponde a las Municipalidades, y que, junto a aquellos, existen y/o coexisten intereses nacionales cuya protección constitucional y legal ha sido atribuida a otros órganos u entes.

Ello significa, que si bien el Código Municipal establece como competencia municipal velar por la seguridad y el orden público, también es claro en no otorgarla como una competencia propia –exclusiva y excluyente– de las competencias otorgadas a otros Organos del Estado.

Tal criterio fue aceptado por esa Sala mediante Resolución 6469-97 de 8 de octubre de 1997(1).

(1)Al respecto se señaló: "Así las cosas, si el Poder Ejecutivo así lo estima conveniente, los gobernadores de provincia, en cuanto agentes suyos, pueden seguir ejerciendo sus funciones de control del poder de policía, con lo que se quiere decir que pueden inspeccionar los locales comerciales, dictar medidas cautelares de cierre en caso de flagrancias, como por ejemplo, cuando se sorprende a menores en el local ingiriendo licor, o a personas que consumen drogas a vista y paciencia de los demás, en cuyo caso, procede el cierre temporal, sin perjuicio de que las autoridades pongan las denuncias pertinentes y levanten la información correspondiente para la imposición de una sanción, en los términos que la Sala ya expuso en su sentencia Nº 5653-97 de las dieciséis horas con seis minutos del dieciséis de setiembre de mil novecientos noventa y siete, al disponer que (…)"

Lo anterior se trae a colación en virtud de que hay que analizar si la existencia de la policía, llamémosla "nacional", establecida expresamente en nuestra Carta Magna, es compatible con el desarrollo de policías municipales.

Con fundamento en lo dispuesto en la Carta Magna en el artículo 169 y en lo prescrito en el anterior artículo 4º del Código Municipal, se admitió la posibilidad de que existan las policías municipales.

En este sentido, la Procuraduría General de la República, refiriéndose al tema, y con fundamento en las resoluciones de la Sala, señaló:

"III.- FUNDAMENTO JURIDICO Y LIMITES DE LA POLICIA MUNICIPAL

1.- Policía Local:

Claro lo dispuesto con respecto a la policía cuyo ámbito territorial es todo el país, cabe analizar la posibilidad jurídica de la existencia de una policía local.

En primer término, se debe indicar lo dispuesto por el Código Municipal en el numeral 4 inciso 9) el cual dispone que "Corresponde a las municipalidades la administración de los servicios locales, con el fin de promover el desarrollo integral de los cantones en armonía con el desarrollo nacional. Dentro de estos cometidos las Municipalidades deberán (...) 9) Velar por la seguridad de las personas y el orden público, mediante una acción coordinada con las autoridades y entidades nacionales.(...)"(El subrayado no es del original).

La Sala Constitucional ha manifestado en diversas ocasiones, sentando una reiterada Jurisprudencia, que:

"(...) IIo.- Es a las Municipalidades, entre otros entes, a las que les corresponde dar permisos de uso a las personas que tengan el deseo de dedicarse al comercio mediante ventas ambulantes o estacionarias en aceras públicas, parques y otros, para ejercerlo, previo permiso de la autoridad respectiva y desde luego, con arreglo a las disposiciones que regulan la actividad comercial que se pretenda desarrollar, sin que las actuaciones de la Administración tendentes a poner a derecho cualquier irregularidad que se dé en el ejercicio de aquellas, coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema del tránsito de vehículos y de peatones, la seguridad ciudadana, la excesiva aglomeración de público en los parques y las vías, entre otros.

IIIo.- Esta Sala ha reconocido la facultad con que cuentan las autoridades municipales de retirar de las aceras y vías, los enseres y mercaderías de los vendedores ambulantes o estacionarios que no se encuentren a derecho, en el entendido claro está, de que los mismos les sean devueltos a sus legítimos propietarios una vez concluido el operativo, por lo que el recurso, en cuanto se endereza contra ello, resulta improcedente.

IVo.- También ha reconocido que la competencia Municipal lleva implícita las potestades de policía, habida cuenta de la normativa que la rige, a lo que al efecto señaló:

"...De conformidad con el artículo 4 inciso 9) es facultad de las municipalidades velar por el orden público, de modo que bien pueden los gobiernos locales crear los cuerpos necesarios –como lo es la policía municipal– a fin de dar cabal cumplimiento al contenido del artículo mencionado. Por otra parte, ya esta Sala ha dicho que bien puede la Administración despojar por la vía de hecho a aquellas personas que sin autorización alguna se instalen o invadan –como en este caso– las vías públicas, sin que para ello sea necesario cumplir con las reglas del debido proceso y a tal efecto puede, incluso, retirar los bienes de los sitios públicos ocupados, a reserva, eso sí, de devolverlos a sus dueños en cuanto éstos lo soliciten, salvo el caso de los bienes perecederos, los que por razones de protección a la salud pública, pueden ser destruidos si llegan a constituir un peligro para ese bien superior (ver Voto Nº 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno). (El subrayado no es del original) (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.0061-95 de las 16:03 horas del 4 de enero de 1995) (Vid en igual sentido, entre muchos otros, Voto No. 5911-93 de las 13:57 horas del 12 de noviembre de 1993, Voto No. 6034-93 de las 16:45 horas del 17 de noviembre de 1993, Voto No.6597-93 de las 14:33 horas del 15 de diciembre de 1993, Voto No. 6613-93 de las 15:21 horas del 15 de diciembre de 1993, Voto No. 6747-93 de las 15:12 horas del 22 de diciembre de 1993, Voto No.0040-94 de las 15:54 horas del 5 de enero de 1994, Voto No 0383-94 de las 16:36 horas del 19 de enero de 1994, Voto No. 1115-94 de las 9:21 horas del 25 de febrero de 1994, Voto No. 1335-94 de las 15:57 horas del 9 de marzo de 1994, Voto No. 3667-94 de las 16:33 horas del 21 de julio de 1994, Voto No. 0244-95 de las 9:18 horas del 13 de enero de 1995, Voto No. 0508-95 de las 11:27 horas del 27 de enero de 1995,Voto No. 1397-95 de las 12:21 horas del 10 de marzo de 1995).

Queda en evidencia así que el artículo 4 inciso 9) citado es la norma legal que faculta la creación de una policía municipal y la misma es un desarrollo del artículo 169 de la Constitución Política.

Es necesario también mencionar otros dos numerales del Código Municipal que complementan lo dispuesto por el artículo 4 inciso 9) antes citado, estos son el artículo 12 y el 98.

El artículo 12 dispone que "Las autoridades nacionales estarán obligadas a colaborar para que las decisiones municipales tengan el debido cumplimiento."

Por su parte el numeral 98 indica que "Nadie podrá abrir establecimientos dedicados a actividades lucrativas o realizar el comercio en forma ambulante, sin contar con la respectiva licencia municipal. (...) La violación de lo dispuesto en este artículo dará lugar al cierre del local o a la imposibilidad de comerciar ambulantemente, medidas que se ejecutarán por medio de las autoridades de policía."

De acuerdo con lo expuesto la Municipalidad tiene dentro su competencia la actividad de policía, la cual como se vio debe ser regulada a nivel legal. Dicha actividad de policía deberá ser ejercida dentro de los límites territoriales locales y dentro de las competencias legales establecidas en la materia.

Además al igual que cualquier fuerza policial, la policía municipal está sujeta también, lógicamente, el principio de proporcionalidad, la necesidad de la medida adoptada y el control jurisdiccional

2.- Fines y Competencia de la Policía Local

La policía municipal, como la misma Sala Constitucional ha precisado, tiene como fin dar un debido cumplimiento al numeral 4 inciso 9) del Código Municipal, el cual se puede dividir en dos partes, la primera, define unos de los fines de la Municipalidad es decir, velar por la seguridad de las personas y el orden público; y la segunda, determina el modo de realizar ese fin público, es decir, mediante una acción coordinada con las autoridades y entidades nacionales.

Ahora bien, siendo que el concepto corporativo del Código Municipal y la naturaleza "local" de la actividad municipal se restringe a la delimitación cantonal correspondiente, es preciso acotar que la actividad policial municipal deber ser ejercida, en estricta coordinación con los entes policiales nacionales ya indicados y precisados por la Constitución Política y la Ley General de Policía.

Nótese que el propio artículo 4 inciso 9) del Código Municipal subraya la necesidad de que esa labor local de policía sea ejercida en plena coordinación con los órganos policiales con competencia nacional.

Debe por ello analizarse esta disposición legal con base en una interpretación que asegure la realización del fin público, conforme a lo establecido por el artículo 10 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, según el cual: "La norma administrativa deberá interpretarse en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.".

Es claro que la interpretación de esta disposición que permite la plena realización del fin público coincidente en la actividad de policía local y nacional, deberá ser aquella que en coordinada labor, no duplique funciones ni obstaculice las actividades de una y otra, facilite y haga eficaz la labor policial.

En ese sentido, dado que el artículo 1 de la Ley General de Policía determina que el Presidente de la República y Ministro del ramo son los funcionarios con la potestad de garantizar el orden, defensa y seguridad del país en general, todo ello como producto del desarrollo del artículo 140 incisos 6) y 16) constitucional, es lo lógico que, cuando las circunstancias así lo exijan, sea con éstas con quienes se coordinen las labores de policía local.

La municipalidad podrá actuar en la función de policía indicada, siempre y cuando ésta sirva como instrumento para hacer efectivos los actos administrativos que en razón de la competencia municipal se dicten.

Es así como el marco de actuación de la policía municipal será pues el marco competencial de la Municipalidad.

VI.-CONCLUSIONES

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye que:

1.- Las normas que posibilitan la creación de la Policía Municipal, son el artículo 169 constitucional y el numeral 4 inciso 9) del Código Municipal.

2.- La Policía Municipal tiene los mismos límites que cualquier fuerza policial, es decir sujeción al principio de legalidad, al principio de proporcionalidad, a la necesidad de la medida adoptada y al control jurisdiccional. Además la policía municipal esta sujeta a la circunscripción territorial y a las competencias legales establecidas en la materia.

3.- Las funciones generales de la policía municipal son velar por la seguridad de las personas y el orden público, dentro del cometido de la gestión de los intereses locales, verbigracia: control de patentes, permiso de uso de áreas de demanio municipal, regulación del tránsito en calles y aceras municipales, etc..

4.- El ejercicio de las potestades de policía locales deberá prever necesariamente la coordinación con las autoridades policiales nacionales." (Pronunciamiento C-133-95 de 9 de junio de 1995)

Vale la pena, también citar algunas resoluciones en que la Sala Constitucional desarrolla el fundamento jurídico para la existencia de la policía municipal.

"De conformidad con el artículo 4 inciso 9) es facultad de las municipalidades velar por el orden público, de modo que bien pueden los gobiernos locales crear los cuerpos necesarios -como lo es la policía municipal- a fin de dar cabal cumplimiento al contenido del artículo mencionado...Ahora bien, lógicamente la Municipalidad recurrida ha de servirse de la llamada Policía Municipal para mantener el orden público..."

"En reiteradas oportunidades, esta Sala ha señalado que la creación y funcionamiento de la policía municipal, encuentra fundamento en los artículos 4.9 del Código Municipal y 169 de la Constitución Política, de manera que, contrario a lo manifestado por el accionante, su existencia deriva no sólo de una ley formal y material, sino del propio marco constitucional que regula el régimen municipal,... Ahora bien, lógicamente la Municipalidad recurrida ha de servirse de la Policía Municipal para mantener el orden público..." (Voto 5436-96 de 15 de octubre de 1996)" (Pronunciamiento C-131-97 de 18 de julio de 1997)

La Sala Constitucional, amén de las resoluciones citadas en el pronunciamiento, ha indicado:

"También ha reconocido que la competencia Municipal lleva implícita las potestades de policía, habida cuenta de la normativa que la rige, a lo que al efecto señaló:

"...De conformidad con el artículo 4 inciso 9) es facultad de las municipalidades velar por el orden público, de modo que bien pueden los gobiernos locales crear los cuerpos necesarios –como lo es la policía municipal– a fin de dar cabal cumplimiento al contenido del artículo mencionado. Por otra parte, ya esta Sala ha dicho que bien puede la Administración despojar por la vía de hecho a aquellas personas que sin autorización alguna se instalen o invadan –como en este caso– las vías públicas, (...). Ahora bien, lógicamente la Municipalidad recurrida ha de servirse de la Policía Municipal para mantener el orden público y si, como en el caso en examen, la persona que ejerce la actividad comercial de venta ambulante no posee el respectivo permiso para ello –por lo que no cumple con los requisitos legales y reglamentarios para dedicarse a dicha actividad–, (...)." (Sentencia 6785-94 de 22 de noviembre de 1994)

Además, la Sala ha venido insistiendo en su jurisprudencia que la norma legal que habilita a la policía municipal era el artículo 4 inciso 9) del Código Municipal anterior. De esta forma, si se incluye dentro de la competencia municipal el poder de policía, las Corporaciones pueden crear los cuerpos necesario, incluida la policía municipal, para dar cumplimiento a éste(2).

(2)A manera de ejemplo puede citarse la Resolución 5436-96 de 15 de octubre de 1996.

Ello significa, que la jurisprudencia constitucional ha analizado la posibilidad jurídica de la existencia de una policía municipal, admitiéndose que se cuenta con fundamento constitucional y legal para su existencia.

En virtud de la presentación de estas Acciones deviene necesario replantearse nuevamente el tema.

A nivel constitucional, en el artículo 12 se señala que para la vigilancia y conservación del orden público habrá las fuerzas de policía necesarias y, en el artículo 140 incisos 6) y 16), se dispone que le corresponde al Poder Ejecutivo (Presidente y respectivo Ministro) el mantener el orden y la tranquilidad de la Nación y tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertadas públicas y disponer de la fuerza pública para preservar el orden, defensa y seguridad del país. Asimismo, el artículo 139 constitucional establece que como deberes y atribuciones exclusivas de quien ejerce la Presidencia de la República ejercer el mando supremo de la fuerza pública (inciso 3).

Como parte del desarrollo de tales preceptos se emite la Ley de Policía Nº 7410 de 26 de mayo de 1994, en la que se regula lo concerniente a las atribuciones, competencias, organización y funciones de la policía. Particularmente, debe resaltarse lo dispuesto en los numerales 1, 4, 8 y 22.

En lo que nos interesa, dispone el artículo 1 que al Presidente de la República y al Ministro del ramo les corresponde "...tomar las medidas necesarias para garantizar el orden, la defensa y la seguridad del país, así como las que aseguren la tranquilidad y el libre disfrute de las libertades públicas."

Asimismo, conviene tener presente lo preceptuado en los numerales 4, 8 y 22:

"Artículo 4.- Funciones

Las fuerzas de policía estarán al servicio de la comunidad; se encargarán de vigilar, conservar el orden público, prevenir las manifestaciones de delincuencia y cooperar para reprimirlas en la forma en que se determina en el ordenamiento jurídico."

"Artículo 8.- Atribuciones

(...) d) Asegurar la vigilancia y el mantenimiento del orden público."

"Artículo 22.- Atribuciones.

Son atribuciones de la Guardia Civil y de la Guardia Rural:

(...) b) Mantener la tranquilidad y orden público.

(...) e) Prevenir y reprimir la comisión de infracciones punibles dentro del territorio nacional."

De lo expuesto se extrae que nuestra Constitución Política encarga al Presidente y al respectivo Ministro la obligación de mantener el orden y la tranquilidad de la Nación. Asimismo dispone, que habrá las fuerzas de policía necesarias para velar por el orden público. Dentro de la Ley de Policía, se establece específicamente que tanto la Guardia Civil como la Rural están en obligación de mantener y vigilar el orden público y, además, que deben prevenir y reprimir la comisión de infracciones punibles. Debe establecerse desde ya, que dichas atribuciones las pueden ejercer dentro de todo el territorio nacional.

Así, existe una competencia genérica, atribuida constitucional y legalmente para que el Estado, por medio de los órganos competentes, establezca y mantenga un orden público esencial para la convivencia social. Específicamente, se atribuye tanto a la Guardia Civil como a la Rural, la obligación de velar por el resguardo de ese orden público.

Así, no cabe duda, que existe autorización constitucional para el desarrollo de un servicio de policía nacional, y que ésta a su vez, tiene desarrollo legal, básicamente, en la Ley de Policía.

Tal situación no presenta la misma claridad cuando se analiza el servicio de policía que prestan algunas Corporaciones Municipales. Veamos:

Constitucionalmente, no se establece ninguna disposición expresa al respecto. Se venía aceptando, jurisprudencialmente, que al establecerse en el artículo 4 inciso 9) del Código Municipal, como atribución de éstas de velar por el orden público, ese concepto se encontraba comprendido dentro del de "administración de los intereses y servicios locales" (artículo 169 de la Constitución Política).

La situación que se presenta actualmente es que el Código Municipal vigente no contiene ninguna disposición de contenido similar al artículo 4 inciso 9). El artículo 4 actual, en el que se establecen las atribuciones de ésta dispone:

"Artículo 4.- La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen:

1. Dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico.

2. Acordar sus presupuestos y ejecutarlos.

3. Administrar y prestar los servicios públicos municipales.

4. Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, y proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales.

5. Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales.

6. Concertar, con personas o entidades nacionales o extranjeros, pactos, convenios o contratos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

7. Convocar al municipio a consultas populares, para los fines establecidos en esta ley y su reglamento."

Como puede observarse, el citado numeral no enumera cuáles son los servicios públicos municipales, ni indica expresamente como atribución de ésta velar por el orden público, lo que marca una diferencia notable con la normativa anterior.

Considera este Organo Asesor, que en virtud del principio de legalidad que informa el actuar de la Administración (artículo 11 constitucional) se requiere de una ley que venga a establecer, desarrollar y determinar con claridad las competencias municipales, máxime, cuando, como en el caso que nos ocupa, se trata del desarrollo de un poder de policía, que en algunas de sus manifestaciones supone el ejercicio de potestades de imperio y que, además, conlleva al establecimiento de un servicio de policía.

Al respecto, debe recodarse, también, como desarrollo del principio de reserva de ley, el principio contenido en el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública de acuerdo con el cual la competencia debe ser regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

La preocupación de que en esta materia tan sensible se requiera de la existencia de una ley –no bastando un reglamento para ello– en las que se establezcan tales competencias, ha sido desarrollado por la doctrina. A pesar de la extensión, se considera conveniente realizar la siguiente cita.

"No nos interesa ahora apurar el tema singular de los «vigilantes jurados» de imposición forzosa, sino detenernos en el sentido general de la doctrina de la Sentencia de 25 de junio de 1974 que acabamos de transcribir, que tan explícitamente intenta justificar una potestad reglamentaria originaria, no legitimada en ninguna Ley habilitante previa, en la cláusula de orden público, o, en otros términos, en la potestad de policía general, cuyo contenido sería indeterminado, discrecional y abierto para imponer cualquier clase de medidas a los ciudadanos que en cada momento pueda requerir el interés público y su prevalencia necesaria sobre el interés privado.

Con todos los respetos, no podemos aceptar esa argumentación, que nos parece sumamente grave para nuestro Derecho. Se pretende que la responsabilidad de mantener el orden público legitima genéricamente a la Administración tanto para dictar cualquier tipo de Reglamento como, según parece, cualquier tipo de medida. En particular, que esa cómoda y genérica invocación del orden público dispensa de consultar (la Sentencia, al menos, se dispensa ella misma de hacerlo) a las reservas constitucionales hechas en favor de la Ley, o a leyes precedentes que hayan «congelado el rango» normativo de una determinada regulación.

La tesis parte, indudablemente, de un concepto equivocado de lo que es el poder de policía general, equivocación en la que ha podido ser inducida por alguna exposición doctrinal que lo presenta como un poder general y virtualmente indeterminado, capaz de instrumentar en su favor cualesquiera medida. Está aquí gravitando la concepción absolutista de la policía, la cual a través de la más que centenaria vigencia en Prusia del famoso parágrafo 10, apartado II, 17, del Allgemeine Landrecht für die Preussischen Staaten, de 1794 (la conocida codificación ilustrada), y por su influjo en otros estados o principados alemanes, se mantuvo en Alemania prácticamente hasta esta segunda postguerra —hasta la Entpolizeilichung o «despolicización» impuesta forzosamente por las autoridades aliadas de ocupación— como una medida política obligada para convertir al Estado alemán en un Estado de Derecho.

Según esta arcaica concepción, la policía gozaría de una Generalermächtigunz zur Gefahrenabwehr, de una habilitación general (i.e., ilimitada en su contenido) para la defensa frente a los peligros que afecten o amenacen a la seguridad y al orden público.

Resulta evidente, y comprobable con un simple análisis legislativo, que esa concepción no es la de nuestro Derecho, que sigue, sobre el modelo francés, otra tradición, la liberal (aunque la Ley de Orden Público lo sea escasamente por su contenido). No hay en él, por de pronto, con carácter general, «cláusulas generales de apoderamiento»» que supongan atribución de poderes ilimitados, como hemos expuesto en otro lugar al explicar el principio de legalidad de la Administración (Curso de Derecho Administrativo, I, 1974, en colaboración con T. R. FERNÁNDEZ, pp. 286 y ss.; también en mi colaboración, La construcción técnica del principio de legalidad de la Administración. Miscelánea en honor a Juan Becerril, Madrid, 1974, vol. I, pp. 151 y ss.). Pero, de manera más concreta aún, la «cláusula de orden público» no habilita en absoluto entre nosotros para que la Administración configure a su arbitrio cualquier medida interventora.

Nuestra Ley de Orden Público, de 30 de julio de 1959, modificada en sentido intensificatorio de los poderes administrativos por la de 21 de julio de 1971, no puede ser calificada precisamente de tímida. Sin embargo de lo cual, el ámbito de los poderes de las autoridades de policía (entre las cuales el Consejo de Ministros, art. 3.°) está perfectamente delimitado en los artículos 10 y siguientes, «de las facultades gubernativas ordinarias». No se trata, en modo alguno, de un poder general capaz de instrumentar cualquier tipo de medidas simplemente adecuadas al fin policial.

Para ser más exactos, existe en la Ley de Orden Público una definición de un poder de esas características. Es el que reconoce para la circunstancia de «estado de guerra» (ni siquiera, pues, para la de mero «estado de excepción», supuesto en el cual también las disponibilidades de la autoridad de policía, aun siendo extensas, están enumeradas en una lista de competencias singulares, artículos 25 y ss.) el artículo 40, en estos términos:

«La autoridad militar podrá hacer uso de las mismas facultades que se conceden a la civil en los capítulos anteriores, de las demás que esta Ley autoriza y de cuantas medidas entiendan sean necesarias para restablecer el orden o requiera la seguridad interior del Estado.»

En particular, pues, si el Decreto de que se trata en la Sentencia estudiada se hubiese dictado como una medida militar, por la autoridad competente, en y para una situación de estado de guerra, el argumento de la Sentencia podría valer; pero no vale en absoluto para una disposición dictada y aplicada en situación de normalidad.

En una situación de este carácter, la invocación del orden público como causa legitimadora del Decreto obliga a precisar algo más el precepto legal concreto que en la Ley de Orden Público, o en cualquier otra, autoriza a la Administración a imponer a determinados administrados, discrecionalmente escogidos entre todos, una medida de cooperación forzosa y onerosa al sostenimiento del orden general tan calificada como la que el Decreto establece. Ese precepto legal no existe, como es muy fácil comprobar.

Más aún. Hemos dicho que el artículo 40 de la Ley de Orden Público podría haber legitimado las medidas que el Decreto de 13 de febrero de 1969 autoriza a imponer si se hubiese tratado de una situación de estado de guerra. (...)

Así, pues, parece que ni la «cláusula de orden público» faculta a imponer prestaciones forzosas, fuera de las situaciones de estado de guerra, ni, menos aún, puesto que tampoco ello ocurre en las situaciones de estado de guerra, esas prestaciones forzosas dejan de ser indemnizables.

Precisemos algo más todavía: tan no puede construirse en nuestro Derecho positivo el poder de policía general como un poder indeterminado e ilimitado, que resulta que frente a él, en tanto no se produzca la «suspensión de garantías» prevista en el artículo 35 del Fuero de los Españoles y en el artículo 25 de la Ley de Orden Público en caso de «estado de excepción», frente a él son oponibles siempre las libertades públicas constitucionalmente declaradas. Ciertos autores han pretendido que el poder de policía sería un poder general, cuyo objeto sería limitar las libertades individuales, para evitar que del ejercicio de éstas se produzcan perjuicios para la colectividad (es a lo que parece aludir el considerando transcrito más atrás de la Sentencia de 5 de febrero de 1973). De nuevo es ésta una doctrina del más puro cuño absolutista y de nuevo, por enérgica que sea la vigente Ley de Orden Público, nada en ella autoriza a una construcción de ese tipo. El artículo 1.° de esta Ley incluye, entre «el fundamento del orden público», «el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales»; tal ejercicio es, pues, un fin predominante a proteger, en modo alguno un objeto a limitar.

Es verdad que en la regulación práctica de una serie de libertades públicas se atribuyen a la policía poderes de intervención y de control. Con independencia de un estudio crítico de esta situación legal, que lo merece urgentemente (pues nuestros constitucionalistas han abandonado, incomprensiblemente, este campo de técnica jurídica estricta para acogerse a los más cómodos, y en cualquier caso no jurídicos, de la filosofía política, de la sociología o de la historia), lo que ahora nos interesa es notar que los poderes de intervención y de control de la policía sobre tales derechos serán los que las normas hayan diseñado y construido válidamente, siempre, pues, poderes concretos, específicamente atribuidos por la Ley, y nunca poderes generales e indeterminados que legitimen cualquier medida instrumental escogida por la autoridad.

En fin, para concluir con este análisis de la cláusula de orden público, precisemos aún que si los poderes de policía no son ilimitados, sino perfectamente concretados, en listas legales de competencias específicas, tampoco es ilimitado el supuesto mismo en que esos poderes resultan aplicables, en vía preventiva como en la represiva, las situaciones contrarias al orden. Por más que el artículo 2.° de la Ley utilice expresiones más o menos indeterminadas o imprecisas («los que atenten a la unidad espiritual, nacional, política y social de España», «los que alteren la seguridad pública», «los que alteren la paz pública o la convivencia social»), es lo cierto que tal imprecisión resulta reductible con la técnica de los «conceptos jurídicos indeterminados», que permite —y obliga a— acotar un supuesto de hecho concreto y no cualquiera, a arbitrio de la autoridad. Por más que el «halo» o zona de incertidumbre de esos conceptos legales sea extensa, y probablemente excesiva, la posibilidad de que su aplicación sea controlada por los jueces (penales, contencioso–administrativos, civiles incluso, estos últimos a través de la técnica interdictal actuable frente a eventuales «vías de hecho») hace que esa indeterminación pueda rellenarse con los valores sociales de que en cada momento los Tribunales se hagan intérpretes (remito sobre esto a nuestro citado Curso, pp. 287 y ss. y 292 y ss.). A mi juicio, resulta urgente que esa reducción judicial opere para excluir resueltamente de la calificación de actos contrarios al orden público a aquellos que no tienen nada de público, porque no son ni siquiera externos (cartas privadas, por ejemplo, o escritos de petición, o publicaciones en periódicos extranjeros, para recoger casos tomados de la experiencia práctica), o cuya eventual perturbación, si operante sobre alguna ortodoxia política oficial, no alcanza tampoco un nivel de perturbación pública objetiva. En otros término: el orden público no es la mudez o la no discrepancia políticas, y el artículo 1.° de la Ley así permite concluirlo sin vacilaciones. Mucho más ese aserto es obligado tras el reconocimiento en nuestras leyes del derecho al pluralismo religioso (art. 6.° del Fuero, Ley de 28 de junio de 1967), político (Decreto-ley de 21 de diciembre de 1974), e incluso, frente al antiguo verticalismo absoluto, sindical, por clases, especialidades o asociaciones (Ley Sindical de 17 de febrero de 1971, artículo 13), lo cual parece excluir sin más una interpretación simplista de la no muy feliz expresión de «atentar a la unidad espiritual, nacional, política y social de España».

Con esta última observación no pretendo sino cerrar sistemáticamente la construcción técnica del poder de policía general; poder amplio, sin duda, en ningún caso ilimitado, ni en su supuesto de hecho legitimador, menos aún, ni en el acervo de potestades concretas en que se descompone. Y, en cualquier caso, tanto en uno como en otro aspecto, perfectamente controlable por los jueces, que no han de ceder sus facultades fiscalizadoras, aquí especialmente significativas porque actúan como protectoras de la libertad, por la simple invocación verbal de ese concepto jurídico, que no es ningún concepto mágico que haga desaparecer la técnica de la legalidad administrativa, ningún Sésamo que abra la puerta de los milagros o de la disolución de las leyes.

Recordemos, simplemente, que en el caso del Decreto enjuiciado por la Sentencia, sin perjuicio de una posible preocupación por el orden público, resulta visible también otra preocupación de orden bastante diferente, la colocación de retirados a los que la Administración ha utilizado y a quienes no paga un retiro suficiente. Es esta segunda preocupación solamente la que puede explicar la modalidad de la incorporación obligatoria de ex funcionarios militares, cuyas listas la Administración prepara e impone por sí sola. Justamente porque la policía dispone de poderes extensos y de una responsabilidad importante política y socialmente, deben de delimitarse con atención esos poderes y esas responsabilidades a sus precisos supuestos legitimadores, sin admitir que puedan ejercitarse con finalidades bastante diferentes.

Sentado lo cual, hemos de decir algo antes de concluir sobre la potestad reglamentaria desde la perspectiva de la Sentencia que comentamos. Ni la Ley de Orden Público, fuera del caso de los Bandos (art. 8.°), en cuya problemática no podemos entrar aquí, y que, por supuesto, no hace alusión al tema estudiado, ni mucho menos las Leyes Fundamentales, que a estos efectos importan bastante más, definen ninguna potestad reglamentaria especial de la Administración en materia de policía o de orden público. Tampoco la potestad de policía puede explicarse como una potestad de supremacía especial, actuante sobre situaciones de sujeción especial que legitimen poderes interventores más intensos; por el contrario, se trata de la potestad de supremacía general por excelencia, que opera no sobre situaciones relacionales previas, para matizarlas o concretarlas, sino sobre la situación abstracta del poder público y libertad ciudadana.

Por ello resulta difícil admitir la doctrina de la Sentencia, que una finalidad de orden público habilite un poder reglamentario especial, supuestamente más extenso que el ordinario. Obsérvese que no se trataría sólo de que en esta materia cupiese el cuestionado «Reglamento independiente de la Ley» (inadmisible, como en el citado Curso, pp. 138-9 y 176 y ss., hemos justificado, en toda actuación sobre la libertad y la propiedad de los ciudadanos), sino incluso de un Reglamento capaz de suplir a la Ley cuando ésta está expresamente exigida, como aquí ocurre, en la materia de que tratamos, por la Constitución (arts. 8.° y 9.° del Fuero, en materia de prestaciones forzosas y de tributos), e incluso de modificar a la Ley, cuando la regulación reglamentaria afecta, efectivamente, a leyes anteriores (Leyes de Expropiación Forzosa, de Contrato de Trabajo, etcétera). Lisa y llanamente, tal potestad reglamentaria no existe en nuestro Derecho, fuera del supuesto específico del artículo 10, d), de la Ley Orgánica del Estado («medidas excepcionales» del Jefe del Estado en situaciones de grave estado de necesidad).

Repárese en que, curiosamente, la Sentencia justifica los poderes de policía, tanto en cuanto a su contenido como respecto a su habilitación reglamentaria, con argumentos que en la Ley no encuentran justificación más que en situaciones excepcionales de estado de necesidad, las cuales permiten una suspensión pasajera de la legalidad ordinaria; así, según vimos, con el artículo 40 de la Ley de Orden Público, que es la única sombra de una Generalermächtigung en nuestro Derecho constituido y ahora, en materia reglamentaria, según vemos, con la figura del Reglamento de necesidad, capaz, transitoriamente, de prevalecer frente a las leyes.

Pero es evidente que el poder de policía, si puede, en efecto, manifestarse eventualmente en situaciones de estado de necesidad, no es ordinariamente un poder administrativo excepcional y extralegal, sino un poder perfectamente ordinario y regular, legalizado y regulado, limitado también, por ende, como lo son todos los poderes de la Administración.

En particular, en materia de poder reglamentario no parece haber duda posible de que, por más que se ejercite sobre el ámbito del orden público, es de aplicación necesaria el artículo 41 de la Ley Orgánica del Estado, que prohibe a la Administración dictar disposiciones contrarias a las leyes y regular «aquellas materias que sean de la exclusiva competencia de las Cortes», y todo ello bajo sanción de nulidad.

No nos parece mal, por supuesto, y aun nos parece mejor que bien, que se arbitren medidas para coartar «la codicia de los delincuentes», como dice la Sentencia citada de 17 de enero de 1973, pero no creemos que una invocación tan enfática, como tampoco la más tecnificada de la defensa del orden público, legitimen cualesquier medida jurídica, y especialmente aquellas que las leyes proscriben o simplemente no autorizan. Sería gravísimo entender, como la Sentencia pretende, y viene a decir la Sentencia de 5 de febrero de 1973, que todo derecho privado o meramente individual definido por las leyes tenga una condición implícita que le hace limitable por los Reglamentos cuando el sentimiento subjetivo de la Administración sobre lo que es el interés colectivo así pueda justificarlo. La doctrina de que el fin justifica los medios no sólo no es admisible en un plano ético general, mucho menos aún lo es en el jurídico más estricto; si se consagrase en este campo, se derrumbarían el orden de la competencia, el orden de las potestades o poderes, el de los procedimientos, el de las situaciones jurídicas individuales, el orden jurídico entero, en una palabra." (Eduardo García de Enterría, Sobre los límites del poder de policía general y del poder reglamentario, Revista Española de Derecho Administrativo, número 5, año 1975, mes abril – junio, pág. 203 y siguientes.)(3)

(3)Nótese que el texto anterior fue redactado en la realidad de España con la anterior Constitución Política. La actual prevé, expresamente, la necesidad de regulación legales de los cuerpos policiales de las comunidades autónomas, al establecerse como competencia, en el inciso 22) del artículo 148 lo siguiente: "La vigilancia y protección de sus edificios e instalaciones. La coordinación y demás facultades en relación con las policías locales en los términos que establezca una Ley orgánica."

En virtud de lo expuesto, considera este Organo Asesor que, a pesar de que el artículo 169 constitucional puede permitir una interpretación que faculte el funcionamiento de un servicio de policía municipales, es lo cierto que la atribución de competencias de ésta índole, por implicar el eventual ejercicio de potestades de imperio, o al menos en aquellos supuestos en que lo implique, debe estar regulada por ley.

Asimismo, se considera que es necesario regular, entre otros, no sólo la competencia –cuando ello sea necesario– que tendrá la policía municipal, sino que además, por ejemplo, el tipo de armas que manejarán y la coordinación que deben tener con la "nacional", en el algunas materias, la subordinación a ésta.

Es por ello que se considera que existe violación al principio de legalidad.

Naturaleza del cobro de la policía municipal

Otro aspecto que es cuestionado en las acciones que ocupan nuestra atención es si se requiere de una ley que fije la retribución económica que se cobrará por el servicio de policía.

En algunas de ellas se parte de que se esta frente a un impuesto y no una tasa, por lo que se exigiría la existencia de una ley que lo estableciera en todos sus elementos.

Se considera que lo primero que hay que determinar, para efectos de esta Acción, es si se está en presencia de un tributo o no.

Los criterios fundamentales para hacer la distinción anterior ha sido si el servicio que se presta o inherente al Estado o no, y si es impuesto coercitivamente. Sobre el tema, la Sala ha señalado:

"Se ha considerado que el carácter publicístico del tributo consiste en tener a éste como una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio y que da lugar a relaciones jurídicas de derecho público. El tributo es la prestación pecuniaria que el Estado o un ente público autorizado al efecto por aquél, exige de sujetos económicos sometidos a él, en virtud de su soberanía territorial. Las doctrinas publicistas explican el tributo como una obligación unilateral, impuesta coercitivamente por el Estado en virtud de su derecho de soberanía o del poder de imperio: tal es el concepto aceptado por la moderna doctrina del derecho financiero. Elemento primordial del tributo es la coerción por parte del Estado, ya que es creado por su voluntad soberana con prescindencia de la voluntad individual. Los tributos son prestaciones obligatorias y no voluntarias, son manifestación de voluntad exclusiva del Estado, desde que el contribuyente sólo tiene deberes y obligaciones. Los impuestos son una vinculación de derecho público, su imposición y fuerza compulsiva para el cobro son actos de gobierno y de potestad pública. El fin principal del tributo es allegar fondos al Estado, pero también se amputa parte del poder adquisitivo de los contribuyentes con fines de regulación económica como sucede en materia aduanera." (Resolución Número 5749-93 de 9 de noviembre de 1993)

Asimismo, se ha realizado la distinción entre los tributos y las tarifas, exigiéndose para la imposición de los primeros la existencia de ley, mientras que los segundo se acepta que puede ser regulados administrativamente.

"Ni siquiera es necesaria una argumentación de constitucionalidad para rechazar los argumentos del accionante, quien motiva la acción en la definición de "tasa" del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, cuyo artículo 4, precisamente, no permite calificar de "tasas" a las tarifas portuarias y ferroviarias cobradas por JAPDEVA, dado que no constituyen exacciones obligatoriamente impuestas por el Estado, como es el caso de los tributos:

"Son tributos las prestaciones en dinero (impuestos, tasas y contribuciones especiales) que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines" (énfasis agregado).

Las tarifas que establece JAPDEVA con la aprobación del Poder Ejecutivo se asemejan, como señala esa Institución, a las tarifas eléctricas, telefónicas y de suministro de agua. Basta que la Asamblea Legislativa apodere al organismo encargado de fijar esos precios públicos. Otra cosa es el abuso que las instituciones estatales pueden cometer cuando fijan tarifas o se amparan a su situación monopólica, supuestos específicos dilucidables con arreglo a trámites de mera legalidad o, llegado el caso, en amparo. Obsérvese igualmente que, para colocarse en la línea de argumentación del accionante al invocar las definiciones legales de "tasa", tampoco el párrafo tercero del artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios permite calificar las tarifas que interesa de tasas. En efecto,

"no es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado" (énfasis agregado).

Prestar servicios portuarios y ferroviarios no es inherente al Estado (aunque la titularidad de muelles y ferrocarriles sea de este último, como en nuestra Constitución Política, artículo 121 numeral 14, inciso c), y considerar que esas tarifas deben ser aprobadas por la Asamblea Legislativa, al modo de los tributos, tornaría operativamente imposible que fueran prestadas por instituciones estatales." (Resolución Número 3923-96 de 31 de julio de 1996)

"La queja del accionante radica en que el artículo citado establece una delegación inconstitucional en favor del Consejo Técnico de Aviación Civil, para que, con la aprobación del Poder Ejecutivo, fije tarifas, rentas y derechos por concepto de servicios prestados en los aeropuertos. La Constitución Política señala como atribución exclusiva de la Asamblea Legislativa, establecer los impuestos y contribuciones nacionales y autorizar los municipales (inciso 13 del artículo 121 constitucional). Para resolver esta acción es necesario entonces determinar la naturaleza jurídica de las tarifas aeroportuarias establecidas pues si no pudiera calificárselas de figuras tributarias, el reproche de inconstitucionalidad que el accionante les endilga no tendría fundamento. Por su parte, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios considera tributos a los a) impuestos, b) tasas y c) contribuciones especiales (artículo 4, párrafo primero) El caso que nos ocupa obviamente no es un impuesto, pues por tal se entiende "el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente" (ibídem, párrafo segundo). El pago de los servicios aeroportuarios está sujeto a que los administrados utilice dichos servicios y no es exigido con independencia de toda actividad estatal a él relativa. Tampoco es una tasa, ya que por ésta se entiende "el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado" (ibídem, párrafo tercero).Por último, obviamente, no es una contribución especial, ya que ésta es definida como el "tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación" (ibídem, párrafo, cuarto). El supuesto de hecho para el pago de los servicios aeroportuarios consiste en la contraprestación pecuniaria por una actividad técnico administrativa y no el beneficio que pueda derivar el administrado de que sea el Estado el que preste tales servicios. Así las cosas, ni siquiera es necesaria una argumentación de constitucionalidad para rechazar los argumentos del accionante, quien motiva la acción en la definición de "tasa" del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, cuyo artículo 4, precisamente, no permite calificar de "tasas" a las tarifas discutidas, dado que no constituyen exacciones obligatoriamente impuestas por el Estado, en ejercicio de su poder de imperio y con objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines. En este caso concreto, no hay infracción pues lo cierto es que la norma citada no autoriza a los entes allí señalados a establecer tributos, sino para determinar las contraprestaciones pecuniarias que deben cubrir los usuarios de los servicios aeroportuarios. Es decir, la función de fijación de tarifas, rentas y derechos a pagar por servicios aeroportuarios ocurre como parte de una actividad ordinaria de venta o arrendamiento de servicios (en este caso realizados por un ente público) más no se produce –como se dijo– en ejercicio del poder de imperio del Estado, por lo cual no es necesario proteger a los administrados de los excesos en su ejercicio, mediante la garantía constitucional de reserva legal, sino que basta con que se garantice una posibilidad de revisión sobre cuales son los parámetros a tomar en cuenta para la determinación del costo del servicio prestado. De acuerdo con lo anterior, debe señalarse que las tarifas que el artículo impugnado permite fijar, se asemejan a las eléctricas, telefónicas o de suministro de agua, en cuanto es suficiente que la Asamblea Legislativa establezca la competencia del órgano encargado de fijar esos precios públicos. En fin, no se trata, en el caso, de impuestos ni contribuciones nacionales por lo que no existe violación al artículo 121 inciso 13) si se deja al Poder Ejecutivo la determinación del monto que se debe pagar por servicios aeroportuarios recibidos." (Resolución Número 3379-96 de 5 de julio de 1996)

Asimismo, en el citado Voto se hace también relación a la Sentencia de la Sala Número 304-96 de 23 de enero de 1996, en la que se estipuló:

"El accionante pretende fundar su petición de anulación del Decreto Ejecutivo número 24158-MIRENEM-S en que éste infringe varios artículos constitucionales. El primero de ellos es el 11 que establece el principio de legalidad, porque el Poder Ejecutivo ha actuado en contra, al establecer una carga para los empresarios que se dedican a las actividades contempladas en el Decreto; sin embargo, no existe forma de asimilar la exigencia de una prueba de laboratorio con el concepto utilizado en el artículo 124 de la Ley General de Administración Pública, el cual se refiere a "exacciones, tasas, multas u otras cargas similares". Aparte de ello, el problema no excede el ámbito de la legalidad, porque no encuadra dentro de los presupuestos recogidos en los artículos 18 y 121 inciso 13 de la Constitución Política, que son los que sirven de base al desarrollo normativo infraconstitucional en materia de tributos y contribuciones, de manera que –en respeto del propio sistema constitucional de reparto de competencias– habría de ser resuelto en la jurisdicción Contencioso Administrativa"(4).

(4)Sobre la exigencia contenida en el artículo 124 pueden consultarse, entre otras, las siguientes Sentencias de la Sala Constitucional números: 7469-97 de 20 de diciembre de 1994, 2134-95 de 2 de mayo de 1995, 404-96 de 23 de enero de 1996, 3379-96 de 5 de julio de 1996, 6689-96 y 6692-96 de 10 de diciembre de 1996, 4261-97 de 22 de julio de 1997.

Se considera que el servicio público de policía municipal por su naturaleza es un servicio inherente al Estado(5) –bajo una concepción amplia que incluiría a las municipalidades– y cuya remuneración ha sido fijada unilateralmente. Como consecuencia de lo anterior, el cobro de éste estaría incluido dentro del concepto general de tributo y no de precio público.

(5)Lo anterior no se modifica por el hecho de que se haya autorizado –por ley– el funcionamiento de cuerpos de vigilancia privada, lo que fue avalado por la Sala Constitucional en la Resolución 8001-98 de 11 de noviembre de 1998.

Exigencia legal para la imposición de tributos

La Sala desde un inicio, ha considerado que la exigencia de ley para la creación de tributos –incluidas las tasas– tiene fundamento constitucional, apoyándose, además, en el principio contenido en el artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

"Señala el artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política que es atribución de la Asamblea Legislativa "Establecer los impuestos y contribuciones nacionales y autorizar los municipales." La presente "reserva de ley", es desarrollada por el artículo 5° del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, el cual en términos generales estipula que sólo la ley puede crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho generador de la relación tributaria, otorgar exenciones, reducciones o beneficios, establecer privilegios, etcétera. No cabe la menor duda que conforme con lo expuesto en los considerandos anteriores y en este, se requiere de una ley ordinaria para que se puedan otorgar los beneficios a que se contrae la norma presupuestaria objeto de pronunciamiento..." (Resolución 121-89 de 23 de noviembre de 1989)(6)

(6)Reiterada por la 1375-94 de 15 de marzo de 1994.

Si bien en la siguiente sentencia el tema en discusión era en relación con impuestos municipales, nótese que la Sala Constitucional se refirió expresamente a tributos municipales, categoría más genérica que la de impuestos, y en la que se incluyen las tasas.

"La norma impugnada viola, además, el inciso 1) del artículo 121 de la Constitución Política, por cuanto el poder del legislador no es irrestricto, sino que, por el contrario, la Asamblea Legislativa, en la misma forma que los otros Supremos Poderes, está sujeta a los límites que la misma Constitución establece y que, sobre el particular, le impiden sustraer de la voluntad municipal la creación de tributos locales, como ha sido expuesto en los anteriores considerandos."

De las normas constitucionales mencionadas y el precedente recién transcrito, se infiere que el límite establecido al legislador en relación con la tramitación de las leyes para fijar tributos locales, entendido como la restricción de ese accionar legislativo únicamente a la aprobación o improbación, además de derivarse de la expresión del artículo 121 inciso 13) "autorizar los municipales" se fundamenta en el respeto a la autonomía municipal en cuanto a la determinación de cuáles han de ser esos tributos y las condiciones para su cobro, lo anterior tendente a la consecución de los fines que les impone a los gobiernos municipales la Carta Política, de administración de los intereses y servicios locales (artículo 169)." (Sentencia Número 7469-94 de 20 de diciembre de 1994)

En la siguiente resolución no sólo se establecen los principios constitucionales aplicables en materia tributaria, sino que expresamente los desarrollan en relación con las tasas. Veamos.

"En relación al poder tributario, la Sala se refirió al mismo en la sentencia N.° 1341-93 de las 10:30 horas del 29 de marzo de 1993, de la siguiente manera:

"II).- EL PODER TRIBUTARIO- El llamado "Poder Tributario" –potestad soberana del Estado de exigir contribuciones a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción o bien conceder exenciones- no reconoce más limitaciones que las que se originan en la propia Constitución Política. Esa potestad de gravar, es el poder de sancionar normas jurídicas de las que se derive o pueda derivar la obligación de pagar un tributo o de respetar un límite tributario y entre los principios constitucionales de la Tributación, se encuentran inmersos el Principio de Legalidad o bien, Reserva de Ley, el de Igualdad o de Isonomía, de Generalidad y de No Confiscación. Los tributos deben emanar de una Ley de la República, no crear discriminaciones en perjuicio de sujetos pasivos, deben abarcar integralmente a todas las personas o bienes previstas en la ley y no solo a una parte de ellas y debe cuidarse de no ser de tal identidad, que viole la propiedad privada (artículos 33, 40, 45, 121 inciso 13 de la Constitución Política)". De conformidad con el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, existen tres categorías de tributos: impuestos, tasas y contribuciones especiales. La tasa "es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado." En el caso de las patentes de invención, no cabe duda de que el Registro de la Propiedad Industrial organiza todo un sistema registral de protección de los derechos de las patentes por él y en él inscritas. Como ya se dijo, el poder tributario no conoce más límites que aquellos que establece la propia Constitución Política y en consecuencia sí es posible crear un tributo, específicamente una tasa con efectos hacia el futuro, para el cobro del servicio público que brinda el Registro de la Propiedad Industrial en materia de patentes de invención, siempre y cuando la creación del mismo emane de una ley que defina el hecho generador, el sujeto pasivo y la tarifa. En cuanto a la tarifa o el quantum, la Sala ha aceptado –en algunos casos concretos– la delegación relativa y restringida, en aquellos casos donde la ley fija claramente los parámetros dentro de los cuales, el Ejecutivo pueda actuar reglamentando la ley y siempre que esos parámetros sean razonables. El Ejecutivo puede desarrollar la ley dentro de los límites que la misma señala, porque de lo contrario se estaría violando la potestad reglamentaria establecida en el artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política, con el consecuente quebranto de los artículos 9 y 121 inciso 13 de la Constitución Política. Para que se dé la flexibilidad en materia impositiva, es la ley la que debe establecer los elementos esenciales del tributo (creación por medio de ley, definición del hecho generador, tarifa y sus bases de cálculo y el sujeto pasivo), para que el Ejecutivo, vía reglamento desarrolle la ley dentro de los parámetros fijados por ésta." (Resolución 1341-93 de 29 de marzo de 1993) (7)

(7)Reiterada, entre otras, por las números 2134-95 de 2 de mayo de 1995, 3934-95 de 18 de julio de 1995 y 6181-95 de 14 de noviembre de 1995.

En esa resolución, y haciendo referencia expresa a la Número 730-95 de 3 de febrero de 1995(8), la Sala desarrolla la posibilidad de la "delegación relativa" que se refiere a la flexibilidad que puede existir para que pueda determinarse, por medio de reglamento, la tarifa de los tributos, siempre y cuando en la ley se establezcan los límites de la tarifa impositiva. Si bien este no es el caso en estudio, sí debe tomarse en cuenta que es una posibilidad que pueden utilizar las Municipalidades a la hora de proponer a la Asamblea las normas impositivas que pretenden aplicar. Eso sí, sería inconstitucional que en la ley no se fije ningún parámetro en relación al quantum de la obligación.

(8)En el mismo sentido pueden encontrarse múltiples Resoluciones, entre otras, 739-95, 687-96 de 7 de febrero de 1995 (sic), 1426-95 y 1427-95, ambas de 14 de marzo de 1995, 1823-95 de 4 de abril de 1995.

Más adelante, en esa misma Resolución se señala expresamente:

"Resulta claro entonces que crear una tasa para el pago de un servicio registral es constitucionalmente válido, no obstante en este caso concreto, por la forma en que dichas tasas fueron creadas, se quebranta el principio de reserva de ley (artículo 121 inciso 13 de la Constitución Política), ya que corresponde únicamente a la ley la creación de los tributos, la determinación del sujeto pasivo, el hecho generador y la tarifa, sus bases de cálculo. La Sala en reiteradas ocasiones se ha referido al principio de reserva de ley en materia tributaria, así en la sentencia N.° 425-91 de las 15:12 horas del 20 de febrero de 1991 se señaló que: (...)

III.- Por otra parte, el artículo 121 inciso 13) de la Constitución, establece una reserva legal expresa en materia tributaria, lo cual se refuerza con la disposición contenida en el numeral 124 de la Ley General de la Administración Pública de que por vía de decreto no se pueden crear multas, cargas ni exacciones. La exacción impugnada fue creada directamente por decreto ejecutivo y no por ley formal". (Resolución 2134-95 de 2 de mayo de 1995)

Aplicando también lo ya transcrito de la resolución 1341-93 de 29 de marzo de 1993, la tasa consideró constitucional la tasa que se estableció legalmente por el uso de los puestos migratorios(9).

(9)Resolución 3934-95 de 18 de julio de 1995.

Continuando sobre la aplicación del principio de reserva de ley a las tasas, se señaló:

"V) .- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL.- Aun cuando en la petitoria de la acción no se pide que se declare la inconstitucionalidad del artículo 23 de la Ley No. 6717, no obstante que el alegato de la violación del principio de reserva de ley es parte medular de la acción, debe la Sala, por consecuencia, examinar lo que atañe a este aspecto, lo que involucra el análisis de esa norma. La Sala ha expresado que la potestad tributaria municipal es originaria, en los términos que desarrolló en la sentencia No. 1631-91, pero le corresponde a la Asamblea Legislativa, por disponerlo así expresamente el artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política, aprobar o improbar los tributos que proponga el gobierno local. Lo que se debate en el presente caso es si puede o no la Municipalidad, con la aprobación de la Contraloría General de la República, modificar la tarifa del tributo. En la sentencia No. 4285-95 dijo entre otras cosas la Sala señaló:

"VI ).- POTESTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL.- En su sentencia No. 1631-91 de las quince horas quince minutos del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y uno, al analizar una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 15 de la Ley del Impuesto de Patentes de la Municipalidad de Puntarenas, la Sala señaló que tratándose de tributos municipales, la competencia de la Asamblea Legislativa a que se refiere el inciso 13) del artículo 121 de la Constitución Política, es la de autorizar los impuestos y expresamente indicó en el considerando II : "...La Asamblea tiene potestad únicamente para autorizar los impuestos municipales. Autorizar implica que el acto objeto de esa autorización es originado en el órgano autorizado y es propio de la competencia de ese mismo órgano. De ahí que constitucionalmente no es posible que la Asamblea Legislativa tenga un papel creador de los impuestos municipales, en cuanto que son corporaciones las que crean esas obligaciones impositivas locales, en ejercicio de la autonomía consagrada en el artículo 170 de la Constitución y por su naturaleza de entidades territoriales corporativas, es decir de base asociativa, capaz de generar un interés autónomo distinto del Estado, y las someten a la aprobación legislativa que condiciona su eficacia. Autorizar no conlleva potestad alguna de reformar ni imponer programas o criterios de oportunidad, salvo que la norma que exige la autorización expresamente disponga en contrario, lo que no ocurre en este caso con la respectiva norma constitucional (art. 121 inc. 13). Así las cosas, la Asamblea puede rechazar un nuevo impuesto municipal, pero no establecer uno distinto no originado en la voluntad municipal, ni introducir disposiciones como la aquí impugnada en la autorización de un impuesto municipal o sus modificaciones. Las Municipalidades no hacen a la Asamblea Legislativa una mera proposición, sino que deben poder someterle verdaderas fijaciones impositivas. Esto significa que el acto impositivo municipal es terminal y definitivo, creador del impuesto en un procedimiento tributario abierto al efecto por cada municipalidad, no inicial en un presunto procedimiento legislativo con igual función, como si fuera simple proposición sujeta a la voluntad constitutiva y libre del legislador. Por consiguiente, la fijación tributaria municipal enmarca la materia del pronunciamiento legislativo, cuya función es tutelar y no constitutiva del impuesto municipal, y cuyo resultado consecuente solo puede ser la autorización o desautorización de lo propuesto, no la sustitución de la voluntad municipal. Debe admitirse que, dado el silencio constitucional al respecto, los motivos de la autorización legislativa o de su denegación bien pueden ser de mérito u oportunidad y no meramente legales o constitucionales, pero aún así la disposición legislativa solo puede ser una de las dos, autorización o desautorización, y no creación del impuesto municipal en lugar y con suplantación de la municipalidad. Lo contrario es violación de la autonomía municipal constitucionalmente garantizada, que incluye la potestad de fijar impuestos para sostenimiento de la Municipalidad y que prohibe –aunque la sujete a autorización legislativa– privar a ésta de tal potestad, para trasladarla, en último término, a la voluntad única y excluyente de la Asamblea legislativa" (en confirmación de esta jurisprudencia, véase también sentencia 2197-92, considerando VI y sentencias Nos. 3494-94, 4497-94 y 4510-94).

Empece a lo transcrito, la Sala se ha pronunciado en favor de la delegación relativa en materia tributaria, pero no así en lo que se refiere a los elementos constitutivos de la obligación tributaria (sujetos activo y pasivo, objeto de la obligación, causa, tarifa del impuesto), en los que sí se da la llamada reserva de ley. La jurisprudencia, al examinar el caso de la delegación relativa ha dicho en la sentencia No. 0739-95: (...) " (Resolución Número 687-96 de 7 de febrero de 1996)

Consecuentemente, no puede por vía de reglamento o acuerdos venirse a regular esta materia. Véase, como límites a la potestad reglamentaria, que se desarrolle esta materia, como bien lo ha explicado el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia.

"La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública" (Resolución Número 243-93 de 19 de enero de 1993, reiterada por la 6689-96 de 10 de diciembre de 1996)

Finalmente, debe hacerse la observación que en un único asunto –de los revisados por este Organo Asesor–, se encuentra que un Voto en el que la Sala manifiesta que la tasa se puede aprobar sin necesidad de ley, sino administrativamente.

"X.- FORMALIDADES MUNICIPALES.- Por último, se señala que las municipalidades, indebidamente, cobran sumas de dinero por conceder la autorización a que alude el artículo 60 de la Ley Forestal. Coincide la Sala con la Procuraduría General de la República, en el sentido que la norma no autoriza a tal cobro y por ello no se advierte ninguna inconstitucionalidad. Si se cobran sumas de dinero, como un tributo municipal, el mismo debe ser aprobado por la Asamblea Legislativa si se trata de un impuesto o por la vía administrativa si se trata de una tasa. Pero sobre el tema no existe ninguna otra constancia como no sea el solo dicho de la accionante y en todo caso, si se está exigiendo un pago sin sustento jurídico, el asunto sería de amparo y no de inconstitucionalidad. Y si cada municipalidad, como se señala en la acción, emite requisitos y formalidades distintas para la tramitación de las autorizaciones, tal proceder es una consecuencia de la autonomía de que goza cada una de ellas, como única expresión de descentralización territorial que contempla nuestra Constitución Política, encargándolas de administrar los servicios e intereses locales, tal como lo indica el artículo 169." (Resolución 846-95 de 14 de febrero de 1995)

Se considera que la anterior referencia constituye un precedente aislado, y por el contrario, que existe copiosa jurisprudencia, emitida antes y con posterioridad a dicho Voto, en sentido contrario, que viene a modificar lo dispuesto allí.

El Código Municipal califica como tasa el cobro por la prestación del servicio público de policía municipal, pero véase que, aún y cuando se acepte por cierta tal definición, ello no enerva que su establecimiento –junto con todos los elementos del tributo– deban estar fijados en una ley, salvo lo ya indicado en cuanto a la delegación relativa sobre el monto de la tarifa.

Es por ello que resulta inconstitucional el artículo 4 inciso d) del Código Municipal que faculta a las Municipalidades a aprobar las tasas y las contribuciones especiales, ya que estas dos categoría pertenecen a la general de tributos, que según ya se analizó requieren de su establecimiento por medio de una ley, la que, en estos casos, debe ser propuesta por los entes territoriales. En la misma situación se encuentran los numerales 13 inciso b) y 68 de ese mismo cuerpo normativo.

Aplicación de los principios tributarios al cobro por la policía municipal

Obviamente, si se está en presencia de un tributo, a éste le resultarán aplicables los principios desarrollados en torno a éstos.

Principio generales del Derecho Tributario

La Sala Constitucional ha desarrollado una copiosa jurisprudencia sobre los principios generales del Derecho Tributario.

"Desde el punto de vista de la doctrina del Derecho Tributario, sus principios jurídicos más importantes son: a) el de legalidad de la tributación, conocido también, como reserva de ley; o lo que es lo mismo, la exclusiva regulación de la actividad tributaria por la ley formal; b) el principio de igualdad ante el impuesto y las cargas públicas, que alude a la necesidad de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentren en análogas situaciones (concepto relacionado más con la materialidad, que con la formalidad); este principio permite la formación de distintas categorías, en la medida que éstas sean razonables, lo que a su vez exige que sea con total exclusión de discriminaciones arbitrarias; c) el de generalidad, que implica que no deben resultar afectadas con el tributo, personas o bienes determinados singularmente, pues en tal supuesto los tributos adquieren carácter persecutorio o de discriminación odiosa o ilegítima. Dicho en otra forma, el tributo debe estar concebido de tal forma, que cualquier persona, cuya situación coincida con la señalada como hecho generador, será sujeto del impuesto. Para el caso concreto no hay duda que el tributo fue autorizado por una ley y lo que procede es analizar si la diferenciación alegada por la accionante y que proviene de la ley de patentes referida, es razonable o si por el contrario, crea una discriminación arbitraria contra ella." (Resolución Número 2197-92 de 11 de agosto de 1992)

"Los principios del Derecho Tributario son a) La reserva de Ley, b) igualdad ante el impuesto y las cargas públicas, c) Generalidad (implica que el tributo no debe afectar personas o bienes determinados singularmente). Mediante sentencia de esta Sala número 2197-92 anteriormente citada, esta Sala observó que en otros países, según lo acredita el derecho comparado, se ha estimado válido distinguir y existen casos en que en una misma lista, la base sobre la que se aplica el impuesto no es uniforme, pero lo relevante es que la norma sea, en lo esencial, general y razonable. Debe la norma que fija un tributo, ser proporcional y razonable, para que no discrimine en perjuicio de una sola persona o actividad frente a las demás." (Resolución Número 5749-93 de 9 de noviembre de 1993)

En relación con el primero de los requisitos nombrados, sea el de legalidad o reserva de ley debe señalarse lo siguiente.

Para que tal requisito se cumpla a cabalidad, la ley no sólo debe indicar su existencia, sino que tiene que regular todos los elementos que lo componen, a saber, el hecho generador, el sujeto pasivo y la tarifa –permitiéndose en esta la delegación relativa, según ya se señaló supra–.

Se considera que el numeral 74 párrafo tercero, que es en el que se regula la tasa por los servicios de policía municipal no cumple con tales exigencias. No señala, expresamente, el hecho generador de la obligación tributaria, y quedan serias dudas sobre cuál es el sujeto pasivo, aspectos sin los cuales no es posible afirmar que se cumple con el principio de reserva de ley.

Nótese que en cuanto a este último aspecto se señala que debe ser contribuyente del distrito y el cálculo se hará por metro lineal. De esta forma no se sabe si el obligado es el dueño de la propiedad, el inquilino, el usufructuario o cualquier otra variable posible.

Consecuentemente, también bajo esta perspectiva se considera que existen vicios de constitucionalidad.

En cuanto al monto de la tarifa, tenemos que si bien se establecen algunos parámetros para su fijación, es necesario analizarlos bajo la perspectiva del principio de igualdad y la prohibición de confiscación.

La relación entre el principio de igualdad y la prohibición de confiscatoriedad

El artículo 74 cuestionado establece que "la suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del distrito, según la medida lineal de frente de la propiedad".

Este Organo Asesor considera que la indicación que el cobro será según la medida lineal de frente de la propiedad, contraviene el principio de igualdad, porque no distingue entre las distintas situaciones en que se pueden encontrarse las propiedades, y consecuentemente, trata como iguales a quienes no lo son. Además, al no hacerse tal distinción, para algunos podría llegar a ser confiscatorio.

Sobre este tema también se encuentra abundante jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

"Sobre el argumento de que el tributo es confiscatorio: El estado puede tomar parte proporcional de la renta que genera el particular, para sufragar sus gastos, pero siempre que no llegue a anular la propiedad como tal, como sería el caso de que el tributo absorba totalmente la renta. Si la Constitución protege el derecho de propiedad al patrimonio integral, no se puede reconocer y admitir que otras disposiciones lo destruyan. Así, para ser constitucionales, los tributos no deben desnaturalizar otros derechos fundamentales, la Constitución asegura la inviolabilidad de la propiedad privada, así como su libre uso y disposición y prohibe la confiscación, por lo que no se puede permitir una medida de Tributación que vaya más allá de lo razonable y proporcionado. El impuesto es un medio de política económica, que debe armonizarse con el gasto público y la coyuntura económica, y su límite es la capacidad tributaria del particular. La ordenación de los impuestos debe basarse en los principios de generalidad y equitativa distribución de las cargas públicas. La aplicación del principio de igualdad, se refiere a la proporcionalidad de los impuestos, debiendo ser las cuotas desiguales para producir sacrificios iguales, de manera que exista una igualdad relativa respecto de la capacidad de pago, es decir, debe considerarse la capacidad económica del sujeto que debe pagar. Si la Constitución en su artículo 45 establece que la propiedad es inviolable, y en su artículo 40 que nadie será sometido a pena de confiscación, es indudable que el tributo no puede ser tal que haga ilusorias tales garantías. Lo que debemos entender por "parte sustancial de la propiedad o de la renta", es algo que no puede establecerse de manera absoluto; el componente de discrecionalidad o de razonabilidad debe valorarse en cada caso concreto, de manera circunstancial, según las necesidades de hecho, las exigencias de tiempo y lugar, y la finalidad económico–social de cada tributo. Pero sí se puede establecer como principio, que se considera confiscatorio el gravamen que exceda la capacidad económica o financiera del contribuyente, o bien, si el impuesto absorbe una parte sustancial de la operación gravada, y corresponderá al Juez, en cada caso, analizar estas circunstancias, que serán, lógicamente, variables, y lo correcto es analizar esas situaciones en forma concreta." (Resolución Número 5749-93 de 9 de noviembre de 1993) En el mismo sentido, pueden consultarse las siguientes resoluciones 633-94 de 31 de enero de 1994, 580-95 de 1º de febrero de 1995)

En relación con el principio de igualdad, específicamente en esta materia, se ha señalado, también:

"La Sala ha tenido oportunidad de delinear el concepto de igualdad y de su sub–especie, la igualdad tributaria, y al respecto ha afirmado que el poder tributario no reconoce otros límites que los inherentes a la soberanía o al poder de imperio del Estado. Se ha dicho que, en el ámbito del derecho positivo, las únicas restricciones admisibles son las resultantes de normas constitucionales, o de la conciencia social en un momento determinado. Dentro de tales limitaciones al poder tributario, se ubican las correspondientes a ciertos principios jurídicos de la tributación y que, en nuestro país, han sido incorporados a la Constitución (véase el Considerando III de la sentencia número 2197-92), tal y como ocurre, justamente, con el principio de igualdad ante los tributos o isomía -según lo ha denominado también la doctrina- y que se halla consignado en el artículo 33 Constitucional. Dicho principio implica, según lo ha entendido la Sala, no solo la obligación de paridad de tratamiento de todos los contribuyentes por parte de la ley, sino un trato equilibrado frente a la base del tributo, es decir, que cada uno contribuirá en relación, o proporción, con su capacidad económica. La igualdad no se refiere entonces a una simetría numérica, que daría lugar a mayores injusticias, sino a la necesidad de asegurar el mismo tratamiento a quienes se encuentran en análogas situaciones, lo que implica la posibilidad constitucional de formación de categorías, siempre que éstas sean razonables, con exclusión de toda discriminación arbitraria o injusta contra determinadas personas o categorías de personas. Como derivación del principio de igualdad, es necesario que los tributos se apliquen con "generalidad", esto es, abarcando íntegramente a todos aquellos individuos incluidos dentro de las categorías de personas o de bienes definidas en la ley y no sólo a una parte de ellas. Sobre este aspecto la doctrina ha señalado, –al igual que la Sala– que: "el gravamen se debe establecer de tal forma, que cualquier persona cuya situación coincida con la señalada en el hecho generador del crédito fiscal, debe ser sujeto del impuesto", esto en virtud de que el artículo 18 Constitucional hace un llamado a la obligación de contribuir a los gastos públicos, sin distinción alguna." (Resolución 2797-97 de 21 de mayo de 1997)

Por lo indicado, se considera que el numeral en cuestión violenta el principio de igualdad, específicamente en materia tributaria, ya que no distingue entre las distintas situaciones cuando ello es necesario.

Además se considera que con tal tratamiento, no se está tomando en cuenta la capacidad económica de los administrados, lo que redunda en otra violación constitucional.

"Lo fundamentalmente legítimo es que las personas paguen impuestos en proporción a sus posibilidades económicas, en otras palabras, uno de los cánones del régimen constitucional tributario es justamente, que cada uno contribuya para los gastos públicos de acuerdo con su capacidad contributiva o económica." (Resolución Número 5749-93 de 9 de noviembre de 1993)(10).

(10)En el mismo sentido puede verse la Número 633-94 de 31 de enero de 1994.

Obviamente, el establecer como criterio para el monto del cobro del servicio municipal de policía los metros lineales de frente de una propiedad, no contiene juicio valorativo de la capacidad económica del contribuyente.

Lo anterior, redunda también en una posible violación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los que se han definido de la siguiente manera:

"En efecto, el principio de razonabilidad implica que el Estado pueda limitar o restringir el ejercicio abusivo del derecho, pero debe hacerlo en forma tal que la norma jurídica se adecue en todos sus elementos, como el motivo y el fin que persigue, con el sentido objetivo que se contempla en la Constitución. Quiere ello decir que deba existir una proporcionalidad entre la regla jurídica adoptada y el fin que persigue, referida a la imperiosa necesidad que la ley satisfaga el sentido común jurídico de la comunidad, expresado en los valores que consagra la misma Constitución." (Resolución Número 1420-91 de 24 de julio de 1991, reiterada por la 7178-94 de 6 de diciembre de 1994)

También se han distinguido distintos tipos de razonabilidad:

"...las normas y actos públicos, incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional... debe ajustarse, no solo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución. De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no solo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución –formal y material–, como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc. que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado solo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no solo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución, en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad" (Resolución Número 4072-95 de 21 de julio de 1995)

Se considera que el criterio utilizado para el establecimiento del quantum de la tarifa en estudio también violenta los citados principios.

Conclusión

Por todo lo expuesto, considera este Organo Asesor que las normas impugnadas contiene infracciones los principios de legalidad y de reserva de ley, al de igualdad, a los de razonabilidad y proporcionalidad, y al numeral 121 inciso 13) de la Carta Magna."

2. Resolución de la Sala Constitucional Nº 10124 de 23 de diciembre de 1999

El voto de mayoría que resolvió las acciones de inconstitucionalidad planteadas es el siguiente:

"V.- EL DEBER DE VIGILANCIA Y CONSERVACIÓN DEL ORDEN PUBLICO.- El artículo 12 de la Constitución Política dispone literalmente que "Para la vigilancia y conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias", lo que significa que la principal tarea de la fuerza pública es la de mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes, como ya lo afirmó la Sala, entre muchas otras, en sentencias números 1588-91, 5882-93 y 884-98. Concretamente, y sobre este punto, se dijo:

"Podemos definir el concepto de fuerza pública como el conjunto de cuerpos de seguridad –y sus agentes- que bajo la dependencia del Poder Ejecutivo tienen como finalidad mantener el orden público y velar por la seguridad de los habitantes con funciones fundamentalmente preventivas y ocasionalmente represivas. Por disposición Constitucional –y seguramente por motivos históricos ya que en ellas descansaba como único cuerpo armado, el poder que apareja la tenencia y el uso de las armas- la Constitución no sólo confiere el mando supremo de ella al Poder Ejecutivo, sino que, por razones obvias de ser funcionarios de absoluta lealtad establece también –como atribución del Presidente y del respectivo Ministro- nombrar y remover a los miembros que componen dicha fuerza pública (…) De modo que es función propia de la fuerza pública mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes, tarea en la que ejercen una función primordialmente preventiva."

El artículo 140 constitucional, en sus incisos 1), 6) y 16), dispone que le corresponde al Presidente de la República y al respectivo Ministro de Gobierno nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomar las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas, y disponer de la fuerza pública para preservar el orden, defensa y seguridad del país; y el inciso 3) del artículo 139 ídem, señala que le corresponde, exclusivamente, a quien ejerce la Presidencia de la República, ejercer el mando supremo de la fuerza pública. Los accionantes leen en estos textos que la Constitución Política ha encomendado al Poder Ejecutivo, que se encargue de vigilar y conservar el orden público; consecuentemente, se afirma en las acciones, resulta inconstitucional toda otra iniciativa promovida por otros entes públicos distintos al Poder Ejecutivo, para realizar estas tareas que la Constitución Política ha reservado para éste. En el análisis de estos argumentos, la Procuraduría General de la República indica que existe autorización constitucional para el desarrollo de un servicio de policía nacional y que ésta, a su vez, tiene desarrollo legal, básicamente, en la Ley de Policía; y agrega que no se presenta la misma claridad cuando se analiza el servicio de la policía municipal. La Municipalidad de San José, por su lado, afirma que la función de vigilar y proteger el orden público, está contenida en la administración de los intereses y servicios locales y por ello no es inconstitucional el funcionamiento de la policía municipal. El punto a dilucidar, consecuentemente, es determinar si pueden coexistir, simultáneamente, la fuerza pública a cargo del Poder Ejecutivo y una policía municipal. Este Tribunal ha venido sosteniendo, en casos concretos de la intervención de la policía municipal del Cantón de San José que es constitucionalmente legítimo su funcionamiento, cuando se trata de velar por la seguridad de las personas y el orden público, como función que se derivaba del antiguo texto del inciso 9), artículo 4, del Código Municipal, que resultaba ser la norma habilitante. Empero, afirma la Procuraduría General de la República, al reformarse el Código Municipal esa norma fue derogada, y en virtud del principio de legalidad, se requiere de una ley que venga a establecer, desarrollar y determinar con claridad las competencias municipales (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública). Resulta, entonces, imprescindible aclarar dos aspectos de la anterior jurisprudencia sobre la policía municipal, para los efectos de esta sentencia: primero, para indicar que la línea seguida por los precedentes, la Sala la ha entendido en el sentido de que "velar por la seguridad de las personas y el orden público, mediante una acción coordinada con las autoridades y entidades nacionales" (inciso 9, artículo 4 del Código Municipal hoy día derogado) como función municipal, está limitada a ser ejecutada en un ámbito local determinado (usualmente expresado como jurisdicción territorial) y por ello su operación y funcionamiento deben quedar regulados, coordinados y estructurados de tal forma, que no interfieran con las competencias de origen constitucional atribuidas –en este caso, al Poder Ejecutivo–, eliminando así del todo la posibilidad de que existan choques de competencias con las ramas que integran la fuerza pública en sentido estricto; en segundo término, que se ha venido entendiendo la participación de la policía municipal, desde el punto de vista de la vigilancia y control de los servicios propiamente comunales, como por ejemplo, el cuidado de los parques, la protección de los edificios municipales, el control sobre las ventas estacionarias y ambulantes, la fiscalización sobre los patentados de licores y centros de juegos permitidos, así como las acciones que deriven como consecuencia de esa fiscalización, todo ello, considerando a la Municipalidad como institución encargada de los intereses y servicios locales. Esta visión es distinta y obviamente no se aviene con la que se le ha querido dar a la normativa cuestionada, esto es, como constitutiva de un cuerpo de policía para vigilar y conservar el orden público en general, en los términos que se definen en el artículo 12 constitucional. El cuerpo de vigilancia municipal, ya sea el que ha existido desde tiempos antiguos, o el que en la actualidad se tiene, con posibilidad de formación ad hoc, y para prestar un servicio orientado a atender aquellas áreas ya señaladas en esta sentencia y que de modo derivado constituya una garantía adicional para los habitantes del municipio, forma parte del personal municipal y para su funcionamiento, no requiere del cobro de una tasa o impuesto, como ahora se quiere hacer ver, puesto que su financiamiento está comprendido dentro de los ingresos generales de cada municipalidad. Para la mayoría de esta Sala, la inexistencia de una ley habilitante destinada a la creación de la policía municipal, no forma parte del meollo del problema jurídico planteado. Una ley que viniera a establecer una policía municipal a la que se le atribuyeran competencias similares a las que se derivan de los incisos 1, 6 y 16 del artículo 140 constitucional, evidentemente crearía una fractura en el esquema diseñado por los constituyentes, permitiendo la acción paralela y simultánea de diversos cuerpos policiales preventivos, que atenderían a instrucciones y jerarquías constitucionalmente separadas e independientes. En resumen, los Magistrados que votan en mayoría esta sentencia, estiman que la policía municipal, en sí misma, no es inconstitucional, en tanto se destine a atender o cumplir los fines de vigilancia y control de los servicios y bienes comunales y el control acerca del cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones de quienes ejercen el comercio en diversas formas, a través de licencias. Evidentemente, que lo anterior es sin perjuicio de que en el cumplimiento de sus deberes pueda prestar colaboración con los cuerpos policiales legalmente existentes en situaciones calificadas o extraordinarias, así como que también en situaciones de esa naturaleza, ella misma pueda pedir la colaboración de éstos. Finalmente, aunque sin pretensión de agotar el examen de probables situaciones, lo anterior se afirma sin perjuicio de que por virtud de su despliegue en el territorio de su respectivo municipio, esa policía pueda actuar en los casos que permite el artículo 37 constitucional. Entendido así el ámbito de competencia de la policía municipal, cuyo propósito no es el de una fuerza policial encargada de velar por el orden público, en forma abierta e indeterminada, la Sala estima que no hay inconstitucionalidad en su creación, no obstante que se trate de un acuerdo del respectivo Concejo. Consecuentemente, y vistas así las cosas, no se daría el roce acusado con l o que disponen los artículos 12, 139 inciso 3 y 140 incisos 1, 6 y 16 de la Constitución Política, pues ha de reafirmarse que el régimen que ha contemplado nuestra Constitución Política para preservar el orden y la tranquilidad, la defensa y la seguridad del país, determina una responsabilidad concentrada en el Poder Ejecutivo, bajo el mando exclusivo del Presidente de la República, y en el caso de la policía municipal no estamos hablando de un cuerpo de naturaleza similar a la que allí se contempla.

VI.- DEL COBRO POR LA PRESTACION DEL SERVICIO DE LA POLICÍA MUNICIPAL, COMO FUE ACORDADO.- La doctrina jurídica costarricense ha seguido, tradicionalmente, las posiciones más generalizadas en torno a la definición del concepto de tributo y a su clasificación tripartita (impuestos, tasas y contribuciones especiales). En sentido genérico, se ha considerado, desde la óptica de la doctrina del Derecho financiero, que el tributo es una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su potestad de imperio y que da lugar a relaciones jurídicas de Derecho público. La legislación nacional siguió el modelo de Código Tributario para América Latina y en el Artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Código Tributario), se basó en el concepto clásico para expresar que los "tributos son prestaciones en dinero (impuestos, tasas y contribuciones especiales), que el Estado en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines". Luego, definió las tres modalidades posibles del tributo, de la siguiente manera:

"Impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente.

Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado.

Contribución Especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación."

También se afirma por la doctrina del Derecho financiero, que "La actuación de la Administración, dirigida a proporcionar un beneficio, una utilidad, una ventaja a un particular o simplemente la actuación dirigida a él particularmente, considerado aisladamente, constituye el hecho imponible de la tasa…La actuación de la Administración, dirigida a proporcionar una ventaja a toda la comunidad, pero que indudablemente proporciona un beneficio mayor y medible a ciertos sujetos, constituye el hecho imponible de las contribuciones especiales…En el impuesto el hecho imponible se desliga de cualquier actuación administrativa. Creemos conforme a cuanto llevamos dicho, que esta nota negativa es la que mejor lo define…". La Municipalidad de San José, ha expresado que el de policía es claramente un servicio que no es individual, pero individualizable y se refiere a que el Código Municipal tiene otros casos similares, como el alumbrado público, el mantenimiento de parques, la construcción y mantenimiento de aceras, de manera que si no procediera la tasa de policía, tampoco procederían éstas otras. Hecho este planteamiento general sobre la materia tributaria y con la advertencia de que la Sala no entra a examinar temas diversos de los planteados en las acciones, que tienen que ver, exclusivamente, con el servicio de la policía municipal y con fundamento en lo dicho anteriormente, y analizado el caso bajo examen, llega a la conclusión de que debe determinar cuál es la naturaleza jurídica del servicio de la policía municipal y del correspondiente cobro que se le hace a los vecinos del municipio que se benefician con ese servicio.

VII.- REGIMEN DE LAS TASAS MUNICIPALES.- En los acuerdos de la Municipalidad de San José, por medio de los que se creó el servicio de policía municipal, se habla, con toda claridad, de la fijación del costo de los servicios más un porcentaje para desarrollo, a los efectos de definir la tarifa que deben pagar los propietarios de bienes inmuebles del Cantón. Esto, aunado al texto del artículo 74 del Código Municipal, nos indica que lo que se ha pretendido cobrar por ese servicio, ha sido una tasa. Se impone, en consecuencia, la necesidad de establecer el marco jurídico de referencia para las tasas y los precios públicos. Calificada doctrina del Derecho financiero habla de tasa cuando la Administración trata de satisfacer una necesidad colectiva, por medio de una actividad que despliega en prestaciones individualizadas, dirigidas a sujetos determinados y que deben ser pagadas por éstos. La actividad la realiza la Administración por la utilización del dominio público o por otros medios que afecte o beneficie, de modo particular al sujeto pasivo. El hecho imponible consiste en la prestación de los servicios, sea por requerirlo así el sujeto o por la recepción obligatoria del mismo, como por ejemplo en el caso de la recolección de basura, en que se puede o no requerir del servicio, pero siempre se está obligado a pagarlo; y por otro lado, la Administración debe estar habilitada, por ley, para prestar el servicio y cobrar por él. Desde la perspectiva de nuestro Derecho positivo, la tasa se enmarca como un tributo (art. 4 Código Tributario), sin embargo, es de relevancia el trato que la jurisprudencia nacional le ha dado a este tributo y que como síntesis, fue desarrollado en el considerando XXXV de la sentencia 05445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, al expresar:

"I.- DE LA APROBACIÓN DE LAS TASAS MUNICIPALES. Debe hacerse la distinción de lo que son las licencias o patentes municipales, definidas por la jurisprudencia constitucional como el impuesto municipal en concepto de autorización para ejercer una actividad lucrativa, que se paga por la

"[...] imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la Municipalidad; es decir, que los negocios comerciales o las actividades lucrativas, según la nomenclatura que utiliza nuestro Código Municipal, se ven altamente beneficiados con la seguridad, el orden, el aseo y la actividad municipal en general, por lo que deben contribuir con el Gobierno local" (sentencia número 2197-92, supra citada);

tributos que pueden tener distinto hecho generador, dependiendo de la corporación local de que se trate, cuya aprobación corresponde a la Asamblea Legislativa, según se anotó en el Considerando XXIX de esta sentencia, de las tasas municipales, que son la contribuciones que se pagan a los gobiernos locales por los servicios urbanos que éstos prestan a la comunidad (agua, recolección de basura, limpieza de cunetas, mantenimiento de parques), cuya tarifa está en relación directa con el costo efectivo invertido por estas autoridades y cuyo pago no puede ser excepcional aunque el usuario no esté interesado en la prestación efectiva y particular de estos servicios, en los términos establecidos en el artículo 74 del vigente Código Municipal:

"Para los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios, que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta.

Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basuras, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios. Se cobrarán tasas por los servicios de policía municipal y mantenimiento de parques, zonas verdes y sus respectivos servicios. Los montos se fijarán tomando en consideración el costo efectivo de lo invertido por la municipalidad para mantener cada uno de los servicios urbanos. Dicho monto se incrementará en un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo; tal suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del distrito, según la medida lineal de frente de propiedad. La municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento correspondiente, que norme en qué forma se procederá para organizar y cobrar cada tasa."

Debe hacerse la advertencia de que la mención de esta norma en esta sentencia, no implica en absoluto que se esté prejuzgando sobre la condición de tasa de todos y cada uno de los presupuestos o rubros establecidos en ella, porque esto corresponderá determinarlo en su oportunidad en cada caso concreto.

Es precisamente la intervención de la Contraloría General de la República en el procedimiento de aprobación de las tasas municipales lo que cuestiona la Municipal de San José en esta acción, en tanto en el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y el artículo 85 del Código Municipal, número 4574, se dispone la participación directa del órgano contralor, lo que se estima violatorio de los artículos 170 (autonomía municipal) y 184 (definición de funciones de éste órgano constitucional), ambos de la Constitución Política, al permitirle a este órgano realizar un control de oportunidad y conveniencia de las decisiones de los gobiernos locales. Efectivamente, el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios dice:

"Organismo regulador de las tarifas de servicios públicos. Mientras no se establezca por ley del organismo específico que tendrá a su cargo la fijación de las tarifas de los servicios públicos, la modificación de las mismas, conforme a la facultad prevista en el último párrafo del artículo 5 requerirá la aprobación previa de la Contraloría."

Debe hacerse la advertencia que esta norma, a juicio de la Sala, fue parcialmente derogada en virtud de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593, de veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, por la que se creó la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, a quien le corresponde la fijación de los precios y tarifas de los servicios públicos definidos en el artículo 5 de su ley, de manera que en lo que respecta a los servicios locales, únicamente tiene competencia para fijar las tarifas para la recolección y tratamiento de los desechos sólidos e industriales. Es decir, hasta la vigencia del nuevo Código Municipal, este Transitorio tenía plena aplicación a las municipalidades, en lo que corresponde a la fijación de las tasas municipales, y a partir de la Ley 7593, sigue teniendo vigencia en lo que no se transfirió expresamente a la Autoridad Reguladora.

Estima este Tribunal, que dejar sólo a la discrecionalidad de las autoridades municipales la determinación de los montos que deben pagar los vecinos en concepto de tasas, sin ningún control previo, resulta no sólo riesgoso por los abusos que se pueden cometer, sino contrario a los principios constitucionales de protección a las grandes mayorías. Por ello, es necesario establecer un control, ya sea a priori o a posteriori, a cargo de la Contraloría General de la República, control que se repite, es estrictamente de legalidad, a efecto de que verifique que el costo propuesto del servicio es el correcto, a fin de evitar que las municipalidades cobren más de lo que corresponde en justicia. En este sentido, cabe advertir que la única participación constitucionalmente posible por parte de la Contraloría en la fijación de las tasas municipales, es ese control de legalidad, en el que podría objetar la tasa que sea desproporcionada al costo del servicio que se pretende cobrar, y obviamente, estaría legitimada para señalar el límite para modificar la tasa a efecto de que guarde relación con el costo efectivo del servicio, al resolver sobre su aprobación; motivos por los cuales, el artículo 85 del Código Municipal no es inconstitucional y tampoco lo es el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

El artículo 74 del Código Municipal vigente, eliminó la intervención de la Contraloría para la fijación de las tasas municipales, pero subsiste, a juicio de la Sala, la aplicación del Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, hasta tanto no sean traspasados en su integridad, la fijación de las tasas y precios a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

En relación con este tema, se cuestiona el artículo 212 inciso a) de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, número 7331, en tanto, atribuye al Ministerio de Obras Públicas y Transportes la determinación de las tarifas para el estacionamiento de vehículos en las vías municipales, su regulación y fiscalización, disposición que es inconstitucional por las mismas razones y consideraciones dadas anteriormente, ya que al tratarse de un ingreso exclusivamente municipal, le corresponde a los gobiernos locales la fijación de su tarifa. Esta inconstitucionalidad es declarativa y retroactiva a su fecha de entrada en vigencia, sea el veintidós de abril de mil novecientos noventa y tres.

Por último, en relación con este tema, debemos pronunciarnos acerca de la inadmisibilidad de la impugnación del artículo 19 de la Ley 6890, en cuanto prescribe que las tasas locales por el servicio de agua deben ser acordadas por las municipalidades "previo estudio" del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, en consulta con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y aprobado por el Servicio Nacional de Electricidad. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que prescribe que para la procedencia de las acciones de inconstitucionalidad, la misma debe constituir medio razonable de amparar el derecho considerado lesionado, y en el caso en estudio, al ser la accionante la Municipalidad de San José, las impugnaciones que hace deben entenderse que son en defensa de los intereses de esta entidad local, motivo por el cual, al no prestar el servicio de agua, ya que el abastecimiento lo hace más bien el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la acción deviene en improcedente respecto de esta impugnación, procediendo su rechazo de plano al tenor de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 9 de la Ley que rige esta Jurisdicción, en relación con el párrafo primero del citado artículo 75. Debe hacerse la advertencia de que en virtud de lo dispuesto en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593, de veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, es a esa institución a quien le corresponde fijar los precios y tarifas del suministro de los servicios de agua potable, y en el caso de que el servicio lo preste el gobierno local, será a esa entidad a quien corresponda su fijación."

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye, de conformidad con su propia jurisprudencia, que el régimen jurídico de las tasas, exige de una norma legal habilitante para autorizar la prestación del servicio y para crear la tasa como categoría tributaria, de tal forma que la determinación del monto de la obligación (la tarifa), sea elaborada por la propia Administración, que la debe someter a la respectiva aprobación del ente regulador, en este caso, ante la Contraloría General de la República, en tanto no exista una autoridad reguladora específica, según lo dispone el artículo Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

VIII.- ALCANCES DEL ARTICULO 74 DEL CODIGO MUNICIPAL.- El artículo 74 del Código Municipal en su parte inicial habla, indistintamente, de tasa y de precio público, sin hacer el señalamiento expreso de cuáles servicios se financian con cada una de las dos categorías; podría afirmarse que existe un exceso del legislador al equiparar las dos instituciones, pero también podría considerarse como un error suyo por omisión, por no haber especificado en qué servicios se aplica una u otra figura. Para los fines de esta acción y tal como se han presentado los alegatos, no resulta imprescindible referirse al problema que se ha planteado la doctrina del Derecho financiero, al indicar que no es coincidente sobre la procedencia de los dos criterios que se utilizan para diferenciar ambas instituciones: por un lado el carácter obligatorio o voluntario para acceder al servicio o a la realización de la actividad de que se trata, y por el otro, definir si el servicio o la actividad, son susceptibles de ser prestados por el sector privado; según el caso se cobraría un precio público, y en los supuestos contrarios originaría el pago de una tasa. Pero de todas formas, estima la Sala que la vaguedad del artículo 74 del Código Municipal, en su parte inicial, queda corregida en el resto de su texto. En efecto, los párrafos segundo y tercero, señalan que por el servicio de policía municipal se cobrará una tasa y al final del párrafo segundo, se indica que los usuarios deberán pagar por ese servicio, aunque no tengan interés en él. Es decir, que el texto legal señala con claridad, que por la prestación del servicio de policía municipal, se pagará una tasa la que, según el mismo artículo 74, la deberán pagar los contribuyentes del distrito, según la medida lineal de frente a la propiedad, criterio que es el que ha usado la Municipalidad de San José para diseñar la tarifa, lo que se corrobora con el estudio de los acuerdos municipales impugnados, que fueron elaborados en esa misma dirección. Todo esto significa que el servicio de la policía municipal, diseñado administrativamente para encargarse de la seguridad ciudadana de todo el cantón, debe ser costeado, únicamente, por los propietarios de los bienes inmuebles con frente a la vía pública. Lo que resulta importante, en consecuencia, definir si por sus características, el servicio de la policía municipal puede o no ser financiado con una tasa.

IX.- NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO DE LA POLICIA MUNICIPAL.- Una parte de la doctrina del Derecho financiero, afirma que el concepto de tasa se justifica dentro del principio cardinal tributario de la justa distribución social de las cargas, que se realiza a través de la tesis de la divisibilidad o indivisibilidad de los servicios públicos y de las necesidades colectivas, de manera que la tasa financiaría los servicios y las necesidades divisibles, individualizables, remitiendo las de carácter indivisible y global a la financiación por el impuesto. Esto significa, de todas formas, hablar de tributos, lo que implica el nacimiento de una obligación ex lege, de Derecho público, de contenido pecuniario y cuyo acreedor es un ente público, surgida por la realización de un hecho imponible por el sujeto pasivo. Nota característica del impuesto es que se diferencia en el elemento objetivo del hecho imponible, en el que no aparece contemplada ninguna actividad administrativa, es decir, se trata de un tributo exigido sin contraprestación. Por otro lado, y en general, los servicios públicos deben ser remunerados o retribuidos por el usuario, quien debe pagar por el uso o aprovechamiento del servicio. Hecho este exordio sobre los tributos, se debe explorar qué tipo de necesidad es el servicio de seguridad pública, para saber cuál tributo es el que se le aplica. Una necesidad es de carácter general cuando muchas personas pueden identificar en ella su necesidad individual, o lo que es lo mismo, la necesidad general es "la suma apreciable de concordantes necesidades individuales". La seguridad pública es una necesidad general, puesto que todas las personas sienten "su necesidad" de proteger la integridad física, sus bienes y sus derechos; en otras palabras, la seguridad pública no se puede entender sino desde el punto de vista de la protección de todos y cada uno de los miembros de la población. En nuestro régimen jurídico, está concebida como un servicio público del más alto rango, puesto que como se ha visto en esta sentencia, la propia Constitución Política se encarga de darle especial tratamiento. Su objetivo inmediato, es lograr el más amplio desarrollo posible de los derechos y libertades de las personas, en un clima de armónica convivencia y de paz pública. Así las cosas, el servicio de seguridad pública no puede diferenciar entre las personas, ni para favorecer solo a unos, ni para hacer recaer el costo de la tarifa en unos pocos en beneficio de los demás. Siendo la seguridad pública un servicio de los llamados puros, en los que las personas consumen una misma cantidad de bien público colectivo ofrecido por la Administración, resulta de lógica entender que su financiamiento sólo podrá hacerse por la vía del impuesto. No es posible hablar en la seguridad ciudadana de una contraprestación que brinda la Administración a persona determinada; tampoco es jurídicamente aceptable estimar que solo los propietarios de los inmuebles se benefician con ella; hacerlo implica aceptar una premisa que no es cierta: que los habitantes del cantón son todos propietarios, a la vez que llevaría a considerar que las personas que no son munícipes, pero que trabajan o están en tránsito en una determinada localidad, no van a recibir el servicio de seguridad, o que los habitantes no propietarios, reciben la seguridad gratuitamente. Todas estas contradicciones le indican a la Sala que el diseño del financiamiento del servicio parte de un error conceptual, al estimarlo como tasa y no sería posible su validez, a menos que el servicio fuera financiado por un impuesto. Todo lo anterior hace que la Sala declare la inconstitucionalidad del financiamiento por la vía de la tasa, en los términos que luego se dirán.

X.- CONCLUSIONES.- A partir de lo expresado en los considerandos anteriores, se impone declarar sin lugar las acciones acumuladas en cuanto a la creación de la policía municipal, entendida en los términos que esta sentencia expone y declararlas parcialmente con lugar en lo que atañe al sistema de financiamiento del servicio, lo que implica la anulación, por inconstitucionales, del párrafo tercero del artículo 74 del Código Municipal, la frase "de policía municipal" y los tres acuerdos de la Municipalidad de San José, aquí impugnados. La declaratoria de inconstitucionalidad implica, con fundamento en lo que dispone el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que se deban graduar y dimensionar los efectos retroactivos en el espacio, el tiempo o la materia, para declarar que son derechos adquiridos de buena fe, todas las sumas de dinero que por concepto de la tasa que ahora se anula, pagaron los contribuyentes en cualquier municipalidad del país en donde estuviera funcionando el sistema, hasta el cuarto trimestre de mil novecientos noventa y nueve inclusive, de manera que no deberán las municipalidades devolver los pagos recibidos. Igualmente, a partir del primero de enero del año dos mil, no se podrá cobrar la tasa por el servicio de policía en ningún cantón del país y tampoco podrán las municipalidades, cobrar aquellas sumas de dinero que los contribuyentes les deban por el mismo concepto antes del treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. Este asunto se resuelve con el voto salvado de los Magistrados Piza, Sancho y Calzada en cuanto declaran, también, la inconstitucionalidad de la creación de la policía municipal y el Magistrado Piza en cuanto al dimensionamiento y lo declara a partir del primero de enero de mil novecientos noventa y nueve y da razones separadas."

Es importante tomar en cuenta también el razonamiento que se expone en el voto salvado que se cita:

"Salvan el Voto los Magistrados Piza, Sancho y Calzada, en cuanto declaran también inconstitucional la creación de la policía municipal, por la siguientes razones que redacta el segundo: a juicio de los Magistrados, está limitada la posibilidad de la existencia de una policía municipal encargada de velar por la vigilancia y conservación del orden público. En cuanto al orden público, desde la más rancia definición elaborada por la doctrina del Derecho administrativo según la cual

"El orden público resulta del exacto cumplimiento del Derecho por parte de todos, así autoridades como súbditos. La tranquilidad en que la población vive, entregada a sus ocupaciones habituales, sin interrupción en ellas que la moleste ni peligros que la amenacen indistintamente a sus individuos, constituye el orden público, que es una manifestación del orden jurídico, como quiera que este hecho resulta de la obediencia de todos a las leyes",

pasando por las elaboraciones que afirman que

"El normal funcionamiento de las instituciones del Estado y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales, políticos y sociales defendidos en la Constitución son fundamento del orden público. La Autoridad a quien compete mantenerlo tendrá por fin de sus actos asegurar las condiciones necesarias para que ninguna acción externa perturbe la función de aquellas instituciones y para que tales derechos se ejerciten normalmente en la forma y con los límites que prevengan las leyes." (Artículo 1° Ley de Orden Público de España de 28 de julio de 1933),

hasta modernas reflexiones sobre su contenido, que desarrollan los ideales del principio democrático, afirmando que

"En el contexto de una sociedad democrática, resultaría una contradicción en los términos el querer concebir el orden público como un fin en sí mismo. Bien al contrario que el orden público autoritario –el cual, en la medida que pretende exclusivamente la protección de los gobernantes, es por esencia el adversario de la libertad-, el orden público democrático está al servicio de todos los ciudadanos a fin de protegerlos de cualquier atentado contra sus libertades públicas.

La necesidad de mantener el orden público, como garantía indispensable para el funcionamiento de la sociedad, solamente se puede comprender correctamente a la luz de la dicotomía libertad-seguridad que fundamenta toda nuestra convivencia. A la regresiva concepción de un orden público entendido como restricción de las libertades públicas de los ciudadanos, se le opone la concepción estrictamente democrática de un orden público creador de espacios abiertos a la decisión libre y garantizador de la coexistencia pacífica de las libertades… Es justamente la razón de ser de cualquier democracia: garantizar a sus ciudadanos la existencia de posibilidades reales de ejercer con plenitud y sin discriminaciones, los derechos y las libertades que les reconoce la ley…",

todo conduce, directamente, al análisis del régimen que ha contemplado nuestra Constitución Política para preservar el orden, la defensa y la seguridad del país y de todo lo dicho, resulta que se ha optado por una responsabilidad concentrada en el Poder Ejecutivo, bajo el mando exclusivo del Presidente de la República, lo que excluye al sistema municipal, puesto que no pueden ser compatibles la autonomía municipal y la centralización del mando de la fuerza pública. La Sala en la sentencia No. 5445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, especialmente en el considerando VI en que se examinan los alcances de "lo local" expresó:

"Pero el poder público del ente territorial no es ilimitado ni exclusivo: su definición la recibe del Estado, generalmente por vía constitucional y lo tiene junto a otros entes de igual naturaleza y de mayor o menor radio espacial, respecto de los cuales se armoniza mediante la distribución de competencias. Por ello se dice que la municipal es una verdadera descentralización de la función política en materia local, que incluye la capacidad de dictar normas con valor reglamentario, que resultan superiores en el campo reservado, o sea, en la administración de los intereses y servicios locales. En otras palabras, en lo atinente a lo local no caben regulaciones de ningún otro ente público, salvo que la ley disponga lo contrario, lo que implica un fundado motivo para dictar la regulación; o lo que es lo mismo, el municipio no está coordinado con la política del Estado y solo por la vía de la ley se pude regular materia que pueda estar vinculada con lo local, pero a reserva que esa norma jurídica resulte razonable, según los fines que se persiguen..."

De este texto se deduce, desde luego, que si como tesis de principio, solo la ley puede definir "lo local", desde luego, sujeto a control del Juez, igualmente es absolutamente razonable el que sea la propia Constitución la que pueda decir que no lo es, y bajo esta premisa se encuentra el tema del mantenimiento del orden público. En efecto, la creación de una policía municipal para encargarse de su vigilancia y conservación, como parte de la función de mantener el orden y la tranquilidad de la Nación, tomando las providencias necesarias para el resguardo de las libertades públicas, implicaría, necesariamente, que ese cuerpo policial quedaría bajo el mando exclusivo del Presidente de la República (inciso 3 del artículo 139 constitucional), lo que afectaría, por definición, la autonomía municipal. Dicho lo anterior, se llega a la conclusión de que la normativa constitucional que habla sobre la vigilancia y conservación del orden público, poniendo esas funciones bajo la dirección del Poder Ejecutivo, excluyen la posibilidad de que existan otros cuerpos de policía con los mismos fines de garantizar el orden, la defensa y la seguridad del país, y de hecho, así se ha reconocido por el legislador al promulgar la Ley General de Policía (artículos 1, 2, 3, 6, 39, 78 y siguientes). Empero, como es la misma Constitución Política la que se refiere al tema de las fuerzas de policía adscritas al Poder Ejecutivo; como el artículo 7 de la Ley General de Policía establece que es reserva de ley, la creación de competencias policiales; como por la índole del servicio se trata del ejercicio de potestades de imperio y como en definitiva, resulta necesario definir temas conexos con el funcionamiento de la fuerza pública constitucional, como podrían ser, por ejemplo el ámbito de acción, la coordinación con los demás cuerpos de policía, la dimensión de las relaciones con la policía de otros municipios colindantes y con las competencias exclusivas en manos de otros cuerpos, como la Policía de Investigación Judicial, control de drogas, control fiscal, etc., somos de la opinión de que la creación de la policía municipal dirigida a estos fines, como se indica en los acuerdos municipales del Concejo Municipal de San José, resultan inconstitucionales, por invadir un ámbito de funcionamiento reservado por la propia Constitución Política al Poder Ejecutivo (artículos 12, 139 inciso 3 y 140 incisos 1, 6 y 16)."

III. Comentarios sobre la resolución de la Sala Constitucional

Si bien este Organo Asesor conoce el contenido del artículo 13 de la ley de la Jurisdicción Constitucional en el que se señala que la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma, se ha considerado necesario realizar algunos comentarios, particularmente de aquellos aspectos de la resolución supra transcrita sobre los cuales se discrepa del criterio de mayoría con el objeto de que los señores Diputados los tomen en cuenta a la hora de realizar la reforma que se plantean.

1. La existencia de la policía municipal sin norma legal habilitante

Este tema es especialmente relevante, en nuestro criterio, fundamentalmente debido a que si bien la Sala Constitucional aceptó la existencia de la policía municipal sin necesidad de ley que la regulara, es lo cierto que ello no implica, necesariamente, que el hecho de que si se optara por una solución distinta, esto es, por establecer sus competencia por ese medio, dicha decisión sea inconstitucional. Amén de lo anterior, consideramos que la discusión sobre él todavía no se encuentra cerrada.

El razonamiento que realiza la Sala para permitir el funcionamiento de la policía, aún sin norma legal habilitante es el siguiente:

Señala la Sala que para ella la inexistencia de una norma habilitante destinada a la creación de la policía municipal, no forma parte del meollo del problema jurídico planteado.

Se discrepa, con todo respeto, de ese criterio. Para este Organo Asesor, la existencia de una ley habilitante que defina las competencias de la policía municipal es esencial, máxime que el actual Código Municipal tampoco define con claridad cuáles son las competencias de los municipios.

El principio de legalidad, contenido en el artículo 11 de nuestra Carta Magna, obliga a que el ejercicio de las competencias de los órganos de la Administración Pública se encuentre definido en la ley.

El anterior precepto ha sido correcta y claramente desarrollado en los artículos 11 y 59 de la Ley General de la Administración Pública, interesándonos especialmente este último en cuanto a las potestades de imperio:

"1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo está subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.

3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura."

Así, el establecimiento y delimitación de las competencias de la policía municipal debe quedar regulada mediante ley, no sólo por tratarse de atribuciones con potestades de imperio, sino también por tratarse de una distribución de competencias. Lo anterior por cuanto al establecerse en el artículo 140 inciso 6) de la Carta Magna una competencia expresa en cuanto al órgano encargado de velar por el orden público, la ley debe determinar cuál será entonces la competencia del Poder Ejecutivo y de las municipalidades en esa materia.

Lo anterior ha sido rescatado por el voto de minoría al indicarse lo siguiente: "...como el artículo 7 de la Ley General de Policía establece que es reserva de ley, la creación de competencias policiales; como por la índole del servicio se trata del ejercicio de potestades de imperio y como en definitiva, resulta necesario definir temas conexos con el funcionamiento de la fuerza pública constitucional, como podrían ser, por ejemplo el ámbito de acción, la coordinación con los demás cuerpos de policía, la dimensión de las relaciones con la policía de otros municipios colindantes y con las competencias exclusivas en manos de otros cuerpos, como la Policía de Investigación Judicial, control de drogas, control fiscal, etc..."

Ahora bien, tanto el voto de mayoría como el de minoría son contestes en establecer que las competencias de la policía municipal quedan limitadas por su conexión con las competencias propias de los municipios.

Debe precisarse, entonces, cuáles son esas competencias.

En el artículo 169 de la Carta Fundamental, únicamente se señala, en lo que interesa: "La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal..."

La anterior expresión no da una idea precisa de éstas, aunque no es necesario que en el texto fundamental se indiquen. Pero, aunado a esto, resulta que en el Código Municipal tampoco se establece cuál es el ámbito de competencia de los municipios. Consecuentemente, es la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre la materia, o bien los acuerdos de cada municipio, las únicas referencias que se tienen sobre la determinación de las competencias municipales.

Así, estará comprendida dentro de las atribuciones de la policía municipal aquellas competencias que la jurisprudencia de la Sala Constitucional haya considerado como propias de las entidades municipales, porque en ningún texto normativo legal se encuentran claramente definidas. Además, es importante tomar en cuenta que se trata de competencias propias del poder originario, sea del Poder Ejecutivo y de la Asamblea Legislativa, cada uno en su ámbito competencial. Así, si del Poder Ejecutivo se trasladaron algunas de sus competencias a los entes municipales creándose una descentralización territorial, es claro que la Asamblea puede, en ejercicio de la atribución contenida en el artículo 121 inciso 1), en relación con el 169, debe determinar por medio de ley la distribución de competencias.

Se considera que la situación anterior no solo atenta contra el principio de legalidad (análisis que ya se realizó en el informe transcrito) sino también violenta el principio de seguridad jurídica, ya que ni los administrados ni la Administración cuentan con un texto de referencia que les permita determinar sus derechos a los primeros y la competencia de la segunda.

En la citada resolución la Sala hace un acercamiento de las posibles competencias de la policía municipal y de las que resultarían inconstitucionales si se le atribuyeran. Recordemos lo que se señaló en ese sentido:

"Una ley que viniera a establecer una policía municipal a la que se le atribuyeran competencias similares a las que se derivan de los incisos 1, 6 y 16 del artículo 140 constitucional, evidentemente crearía una fractura en el esquema diseñado por los constituyentes, permitiendo la acción paralela y simultánea de diversos cuerpos policiales preventivos, que atenderían a instrucciones y jerarquías constitucionalmente separadas e independientes. En resumen, los Magistrados que votan en mayoría esta sentencia, estiman que la policía municipal, en sí misma, no es inconstitucional, en tanto se destine a atender o cumplir los fines de vigilancia y control de los servicios y bienes comunales y el control acerca del cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones de quienes ejercen el comercio en diversas formas, a través de licencias. Evidentemente, que lo anterior es sin perjuicio de que en el cumplimiento de sus deberes pueda prestar colaboración con los cuerpos policiales legalmente existentes en situaciones calificadas o extraordinarias, así como que también en situaciones de esa naturaleza, ella misma pueda pedir la colaboración de éstos. Finalmente, aunque sin pretensión de agotar el examen de probables situaciones, lo anterior se afirma sin perjuicio de que por virtud de su despliegue en el territorio de su respectivo municipio, esa policía pueda actuar en los casos que permite el artículo 37 constitucional. Entendido así el ámbito de competencia de la policía municipal, cuyo propósito no es el de una fuerza policial encargada de velar por el orden público, en forma abierta e indeterminada, la Sala estima que no hay inconstitucionalidad en su creación, no obstante que se trate de un acuerdo del respectivo Concejo."

De lo anterior desprendemos puede cumplir las siguientes funciones:

• Destinarse a atender o cumplir los fines de vigilancia y control de los servicios y bienes municipales.

• Puede ejercer control sobre el cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones de quienes ejercen el comercio en diversas formas, a través de licencias.

• Puede prestar colaboración a los cuerpos de policía legalmente existentes en situaciones calificadas o extraordinarias.

• En situaciones calificadas o extraordinarias la policía municipal puede solicitar la colaboración de los cuerpos de policía legalmente existentes.

• Puede actuar en los casos que se señalan en el artículo 37(11) constitucional.

(11)Señala el citado numeral "Nadie podrá ser detenido sin indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de     juez o autoridad encargada del orden público, excepto cuando se tratare de reo prófugo o delincuente infraganti; pero en todo caso deberá ser puesto a disposición de juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas."

• Las anteriores no son todas las situaciones en que puede actuar la policía.

No se comprende cómo, sin un cuerpo normativo legal que lo regule, se va a establecer la relación, por ejemplo, entre la policía municipal creada por acuerdo de cada una de las municipalidades del país y la policía que la propia Sala califica de "cuerpos de policía legalmente existentes". Si las atribuciones de ese cuerpo policial están reguladas en la ley, solo mediante una ley se puede establecer la relación que tendrá con la policía municipal.

Por las razones expuestas se considera que la regulación de la policía municipal debe estar establecida en una ley y no en los acuerdos de cada ente municipal.

Afirma además la Sala, que no se puede crear la policía municipal como una fuerza policial encargada de velar por el orden público en forma abierta e indeterminada. En este punto sí se coincide con el criterio del Tribunal Constitucional. La atribución de velar por el orden público está constitucionalmente atribuida al Poder Ejecutivo y no se puede desplazar esa competencia a las municipalidades.

Debe manifestarse, además, nuestra preocupación de que no se encuentre regulado de manera específica el tipo de armamento que va a utilizar ese cuerpo policial municipal, que la Sala admite que se puede crear por acuerdo municipal, y suponemos, que al mando del Alcalde o del Concejo Municipal. Se considera que es un tema muy delicado como para que no exista ninguna disposición legal al respecto, como también lo es el aspecto relacionado con la necesaria subordinación de esos cuerpos policiales municipales al Tribunal Supremo de Elecciones durante el período electoral, cuya regulación la prevé la Constitución Política solo para las fuerzas policiales del resorte del Poder Ejecutivo (artículo 102 inciso 6).

2. Sobre el cobro por el servicio de policía municipal

De la sentencia supra transcrita, nos interesa resaltar el siguiente párrafo:

"La seguridad pública es una necesidad general, puesto que todas las personas sienten "su necesidad" de proteger la integridad física, sus bienes y sus derechos; en otras palabras, la seguridad pública no se puede entender sino desde el punto de vista de la protección de todos y cada uno de los miembros de la población. En nuestro régimen jurídico, está concebida como un servicio público del más alto rango, puesto que como se ha visto en esta sentencia, la propia Constitución Política se encarga de darle especial tratamiento. Su objetivo inmediato, es lograr el más amplio desarrollo posible de los derechos y libertades de las personas, en un clima de armónica convivencia y de paz pública. Así las cosas, el servicio de seguridad pública no puede diferenciar entre las personas, ni para favorecer solo a unos, ni para hacer recaer el costo de la tarifa en unos pocos en beneficio de los demás. Siendo la seguridad pública un servicio de los llamados puros, en los que las personas consumen una misma cantidad de bien público colectivo ofrecido por la Administración, resulta de lógica entender que su financiamiento sólo podrá hacerse por la vía del impuesto. No es posible hablar en la seguridad ciudadana de una contraprestación que brinda la Administración a persona determinada; tampoco es jurídicamente aceptable estimar que solo los propietarios de los inmuebles se benefician con ella; hacerlo implica aceptar una premisa que no es cierta: que los habitantes del cantón son todos propietarios, a la vez que llevaría a considerar que las personas que no son munícipes, pero que trabajan o están en tránsito en una determinada localidad, no van a recibir el servicio de seguridad, o que los habitantes no propietarios, reciben la seguridad gratuitamente. Todas estas contradicciones le indican a la Sala que el diseño del financiamiento del servicio parte de un error conceptual, al estimarlo como tasa y no sería posible su validez, a menos que el servicio fuera financiado por un impuesto. Todo lo anterior hace que la Sala declare la inconstitucionalidad del financiamiento por la vía de la tasa, en los términos que luego se dirán."

Lo que más llama la atención del anterior razonamiento de la Sala, en el que se define la naturaleza jurídica del servicio de la policía municipal, es que lo realiza partiendo de que la policía municipal tendrá como función la seguridad pública, en específico, la seguridad ciudadana.

Lo anterior lleva a plantearse lo siguiente: Entonces, en criterio de la Sala Constitucional, ¿la seguridad pública es competencia municipal?

Se considera que la resolución no es clara en ese sentido. Por una parte señala que no se le puede atribuir a la policía municipal competencias que están atribuidas constitucionalmente al Poder Ejecutivo como es velar por el orden público, lo que incluye, obviamente la seguridad pública. De otra parte, refiere que la policía debe orientarse a la vigilancia del control de los servicios y bienes municipales y a ejercer control sobre el cumplimiento de las responsabilidades y obligaciones de quienes ejercen el comercio en diversas formas, a través de licencias. Pero, cuando hace el análisis de la naturaleza jurídica del cobro lo enfoca exclusivamente como si se tratara de una policía dedicada únicamente a velar por la seguridad ciudadana.

Consideramos que lo anterior constituye una contradicción en la citada sentencia que trae confusión sobre el punto, lo que justifica nuestra posición de que debe existir regulación legal en torno a ese tema.

Ahora bien, bajo esa concepción el Tribunal Constitucional afirma que el pago del servicio municipal de policía debe ser concebido como un impuesto.

En nuestro informe, transcrito al inicio, se hace ver que en realidad el punto esencial para nosotros no es si se trata de un impuesto o de una tasa, sino que, como tributo que es, debe estar fijado por ley, contemplando ésta todos sus elementos.

IV. Sobre la norma consultada

Tomando en cuenta lo expuesto en los apartes anteriores, se harán los comentarios puntuales sobre el texto propuesto para la creación de un impuesto municipal denominado "de policía".

De acuerdo con el criterio de este Organo Asesor, plasmado en el Informe transcrito en lo conducente, y que aquí se reitera, es necesario que exista un desarrollo legal de las funciones y atribuciones de la policía municipal. No basta con regular la forma en que se va a financiar ésta, sino que, por tratarse del ejercicio de potestades de imperio, es absolutamente indispensable regular su creación, competencia y atribuciones, fines, tipos de armamentos que utilizará, capacidad del personal, coordinación con la policía legalmente establecida, etc. En fin, se requiere de una legislación completa en esa materia en la que quede claramente establecidos todos sus elementos.

Obviamente la reforma propuesta no cumple, en nuestro criterio, con esos elementos, y eventualmente, podría cuestionarse su constitucionalidad.

Reiteramos que el hecho de que la Sala Constitucional haya declarado sin lugar las acciones supra referidas, no es un elemento suficiente para considerar que la discusión sobre el tema esté finiquitada. Lo anterior por dos razones: la jurisprudencia de la Sala Constitucional, de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, es vinculante salvo para sí misma, lo que le permite modificarla en cualquier momento. El otro motivo es que la votación fue de cuatro Magistrados que consideraron constitucional la existencia de la policía sin regulación legal contra tres que indicaron que se requería de desarrollo legal. La anterior votación posibilita un cambio de criterio con alguna facilidad.

Sobre el texto propuesto, ya en concreto, se pueden realizar las siguientes observaciones:

En él se especifica que se trata de un "impuesto municipal que se llamará ‘de policía’". Sobre este punto es importante tener claro si realmente se trata de un impuesto municipal.

Recuérdese la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema tributario en relación con las municipalidades que se resume en la siguiente resolución:

"DE LA AUTONOMÍA MUNICIPAL EN MATERIA TRIBUTARIAS. PRINCIPIOS GENERALES. En forma reiterada, este Tribunal ha indicado que de lo dispuesto en el artículo 170 de la Constitución Política deriva la autonomía de las municipalidades, principio del cual emana el poder impositivo o tributario municipal para procurarse los ingresos necesarios y para sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la municipalidad, siempre que cumplan con los procedimientos legales necesarios, y se manifiesten en tributos que se sujeten a los principios constitucionales propios de esa materia; de modo tal que la Asamblea Legislativa únicamente emite en esta materia un "acto de autorización típicamente tutelar", cuando ejercita la facultad que le confiere el inciso 13) del artículo 121 de la Constitución Política, de manera que la iniciativa para la creación, modificación o extinción de los impuestos municipales le corresponde a estos entes, así como la potestad de eximir de los tributos municipales (en este sentido, entre otras ver sentencias número 1631-91, de las quince horas quince minutos del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y uno; 0140-94, de las quince horas cincuenta y un minutos del once de enero de mil novecientos noventa y cuatro; 2494-94, de las catorce horas cincuenta y cuatro minutos del doce de julio de mil novecientos noventa y cuatro; 4496-94; 4497-94, de las quince horas treinta y nueve minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y cuatro; 4510-94, de las catorce horas cincuenta y un minutos del veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y cuatro; 4512-94, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y cuatro; 6362-94, de las quince horas treinta y nueve minutos del primero de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro; 1269-95, quince horas cuarenta y ocho minutos del siete de marzo de mil novecientos noventa y cinco; 2311-95, de las dieciséis horas doce minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco; 2631-95, de las dieciséis horas tres minutos del veintitrés mayo mil novecientos noventa y cinco; 1974-96, de las nueve horas del treinta de abril de mil novecientos noventa y seis; y 4982-96, de las diez horas doce minutos del veinte de setiembre de mil novecientos noventa y seis).

"Las Municipalidades no hacen a la Asamblea Legislativa una mera proposición, sino que deben poder someterle verdaderas fijaciones impositivas. Esto significa que el acto impositivo municipal es terminal y definitivo, creador del impuesto en un procedimiento tributario abierto al efecto por cada municipalidad, no inicial en un presunto procedimiento legislativo con igual función, como si fuera una simple proposición sujeta a la voluntad constitutiva y libre del legislador. Por consiguiente, la fijación tributaria municipal enmarca la materia del pronunciamiento legislativo, cuya función es tutelar y no constitutiva del impuesto municipal, y cuyo resultado consecuente sólo puede ser la autorización o desautorización de lo propuesto, no la sustitución de la voluntad municipal" (sentencia número 1631-91, supera citada).

Esta competencia esta establecida en el artículo 68 del vigente Código Municipal que dispone:

"La municipalidad acordará sus respectivos presupuestos, propondrá sus tributos a la Asamblea Legislativa y fijará las tasas y precios de los servicios municipales. Sólo la municipalidad previa ley que la autorice, podrá dictar exoneraciones de los tributos señalados."

Asimismo, de la autonomía propia de estas corporaciones, deriva la posibilidad de administración de sus recursos, en tanto cada gobierno local es libre para definir los límites de su propio poder impositivo, de donde los sistemas de imposición tributaria municipal para su cobro y aplicación concretos son de los más variados." (Resolución Nº 5545-99 de 14 de julio de 1999)

Lo anterior nos permite afirmar que si se trata de un impuesto municipal la iniciativa del proyecto de ley debe provenir de cada municipalidad. De esta forma, la reforma que requiere el Código Municipal es la autorización para cobrar ese impuesto. Pero, el resto de los elementos del tributo deben estar en las diversas leyes que remitan las municipalidades a la Asamblea Legislativa para su aprobación.

Del expediente legislativo se extrae que la iniciativa, en este caso, fue del Poder Ejecutivo, aspecto que haría, de aprobarse dicho texto, que la ley pueda ser cuestionada en cuanto a su constitucionalidad.

Diferente sería, si se tratara de el establecimiento de un impuesto nacional, pero destinado a financiar a las municipalidades. En este supuesto la Sala si ha admitido que la iniciativa no sea municipal. En esa línea, se ha expresado:

"DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES. Por último, en relación con la autonomía tributaria de las municipalidades, se cuestionan el artículo 217 inciso b) de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, número 7331, de trece de abril de mil novecientos noventa y tres, por el que se "obliga a las municipalidades a coordinar con el Ministerio de Obras Públicas y Transportes para poder emplear los fondos provenientes de las multas" por infracciones a la Ley de Tránsito:

"De las sumas recaudadas por el concepto de multas por infracciones, que señala el inciso d) del artículo 10 de la Ley No. 6324, el Concejo de Seguridad Vial realizará, semestralmente las siguientes transferencias:[...]

b)Un diez por ciento (10%) a las municipalidades de toda la República, el cual se distribuirá tomando en consideración, en igual porcentaje, su población y su área geográfica. Estas sumas se destinarán, exclusivamente, para financiar proyectos de seguridad vial, en coordinación con la Dirección General de Ingeniería de Tránsito"[...];

y los artículos del 2 al 5 de la Ley número 4340, de diecinueve de mayo de mil novecientos sesenta y nueve, reformada por las números 5443, de dieciséis de diciembre de mil novecientos setenta y tres, 5909, de diez de junio de mil novecientos setenta y seis, número 6026, de diecisiete tres de enero de mil novecientos setenta y siete, por los que se mantiene la administración del impuesto territorial en manos de la Dirección General de Tributación Directa, pese a que se trata de un impuesto local, de manera que, para que se respete la autonomía municipal, "debe crearse una administración autonómica de ese impuesto, que se encargue de su administración" y, consecuentemente, eliminarse el ocho punto seis por ciento (8.6%) que se le asigna al Poder Ejecutivo, ya que no puede imponerse una distribución que atente contra las potestades propias de los gobiernos locales. Debe hacerse la advertencia, que esta última normativa fue derogada en virtud de la Ley del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, número 7509, de nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, la cual crea un impuesto territorial en favor de las municipalidades y le otorga su administración. Ambas disposiciones, aunque corresponden a impuestos distintos, son de la misma naturaleza, en tanto se trata de impuestos nacionales pero con un destino municipal, lo cual no es inconstitucional, según lo ha señalado con anterioridad esta Sala. Así, en sentencia número 3930-95, de las quince horas veintisiete minutos del dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, señaló:

"Lo expresado en el considerando anterior, no debe provocar la falsa conclusión, que solamente son constitucionales los tributos municipales que se originen en una iniciativa del gobierno local. La jurisprudencia lo que ha señalado, claramente, es que existen servicios públicos que por su naturaleza, no pueden ser más que municipales y que se involucran en la definición que da el artículo 169 de la Constitución Política al señalar que «La administración de los intereses y servicios locales de cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal.» Si esos intereses y servicios requieren del pago de impuestos y contribuciones de los munícipes de la jurisdicción territorial correspondiente, entonces la iniciativa tributaria sólo puede ser municipal, producto de la potestad tributaria del gobierno local y es la que se define en la jurisprudencia antes comentada. Pero ello no quiere decir que el legislador no pueda dotar a las Municipalidades de recursos extraordinarios mediante un impuesto general a distribuir, como en el caso del impuesto territorial; mediante un impuesto regional, que beneficie un determinado número de gobiernos locales; o bien, mediante un impuesto especial que grave determinadas actividades, como resulta ser la exportación de banano, a distribuir entre los cantones productores. En estos casos la iniciativa de la formulación de la ley tributaria es la ordinaria, puesto que aquí no se trata de la autorización de un tributo de naturaleza municipal, sino la creación de uno diverso, en el que resulta, que el o los destinatarios o beneficiarios, serán uno o varios gobiernos locales, como en el caso del impuesto creado en el artículo 36 del Código de Minería, o en el impuesto sobre la venta de licores. En este caso, el tributo será municipal por su destino, pero su origen es la ley común, por tratarse de recursos extraordinarios y beneficiosos para las comunidades. En síntesis, la potestad impositiva municipal, que es la que se origina en la creación del tributo por el gobierno local para que sea autorizado por la Asamblea Legislativa, no obsta para que el legislador pueda, extraordinariamente y por los trámites de la ley común, conceder rentas y recursos económicos distintos, de carácter nacionales, en cuyo caso, el proyecto de ley respectivo, no deberá originarse necesariamente en la iniciativa municipal, aunque los beneficiarios del tributo sean los propios gobiernos locales. En este último caso, la recaudación, disposición, administración y liquidación, corresponde a las Municipalidades destinatarias de los tributos."

Lo dicho fue confirmado en sentencia número 4268-95, de las dieciocho horas veintisiete minutos del primero de agosto del mismo año, en que se indicó que la forma en que los tributos que el Estado cobra por la utilización del Complejo Portuario de Caldera son de naturaleza nacional, motivo por el cual bien puede el legislador determinar la forma en que serán distribuidos, lo cual no es violatorio de su autonomía local. En virtud de lo anterior, es que el artículo 217 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, no es contrario al orden constitucional, ni mucho menos la normativa que confiere la administración a las municipalidades del impuesto territorial." (Resolución Nº 5545-99 de 14 de julio de 1999)

De esta forma, la Asamblea bien puede modificar la naturaleza del impuesto que pretende crear para que no sea municipal sino nacional, pero especificando que se destinará a las municipalidades.

Eso sí, ello conllevaría el que no puedan ser las municipalidades las que determinen el monto del impuesto dentro de los márgenes que señala el proyecto, sino que le correspondería al Poder Ejecutivo por medio de reglamento.

Se indica en el texto propuesto que "Cada municipalidad pondrá en vigencia el impuesto cuando establezca el servicio de policía municipal". Lo anterior resulta contradictorio con el concepto mismo de impuesto. El artículo 4º del Código de Normas y Procedimientos Tributarios recoge el concepto de impuesto que ha sido ampliamente aceptado, definiéndolo como "el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente". Por ello, establecer un impuesto sujeto a la eventual prestación de un servicio constituye una contradicción en sí misma.

En ese sentido lo que puede hacerse es justamente, que aquellas municipalidades que requieran de mayores recursos para poder incluir entre su presupuesto rubros que permitan el financiamiento de la policía municipal, propongan a la Asamblea Legislativa la creación de un impuesto o bien, aumenten los ya existentes como generales y no especiales para un servicio y dentro de los márgenes de razonabilidad y proporcionalidad.

Tan es así, que en la resolución transcrita se señala que "El cuerpo de vigilancia municipal (…) no requiere del cobro de una tasa o impuesto, como ahora se quiere hacer ver, puesto que su financiamiento está comprendido dentro de los ingresos generales de cada municipalidad." Por lo tanto, lo procedente no es crear un impuesto para el funcionamiento de la policía municipal, sino aumentar los ingresos que perciben estos entes territoriales, de forma tal que puedan destinar recursos a ese aspecto. Esto además daría mayor unidad y cohesión al régimen financiero y presupuestario de las municipalidades.

En el proyecto se remite, además a la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles Nº 7509 para determinar el hecho generador y los sujetos pasivos del impuestos. Ello no constituye una buena técnica, y normalmente, causa dudas en cuanto a su aplicación. Además de que podría argumentarse que los elementos del impuesto no están claramente determinados. En realidad lo correcto, sería, si ese es el parámetro que se quiere utilizar, introducirlo como una reforma directa a la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles y no como una reforma al Código Municipal, al menos, en cuanto a ese aspecto.

Recuérdese además, que ya la Sala indicó que no es jurídicamente aceptable estimar que solo los propietarios de los inmuebles se benefician con el servicio, lo cual constituye en un problema porque al hacerse referencia a la Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles serían únicamente los propietarios de los inmuebles los obligados al pago del tributo.

Otro tema que merece comentarse es que se crea como un impuesto nuevo, pero cuyos elementos constitutivos son los mismos que los del impuesto sobre bienes inmuebles. Lo anterior puede conducir al cuestionamiento de que existe una doble imposición. Si bien la Sala Constitucional ha admitido que no existe un principio constitucional que prohiba la doble imposición, es lo cierto que es mejor evitarla. Consecuentemente, si lo que se quiere es seguir utilizando ese parámetro, lo que puede hacerse es aumentar la tarifa del impuesto ya creado y especificar que un porcentaje de éste, cuyo destino de por sí ya es municipal, debe destinarse al pago de los servicios de la policía municipal.

Finalmente, debe indicarse que la fiscalización de la Contraloría se ha previsto para las tasas, y ello porque, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que en todo caso no se comparte, ésta pueden ser fijadas por las municipalidades sin requerir de ley. En ese sentido indicó:

"Es precisamente la intervención de la Contraloría General de la República en el procedimiento de aprobación de las tasas municipales lo que cuestiona la Municipal de San José en esta acción, en tanto en el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y el artículo 85 del Código Municipal, número 4574, se dispone la participación directa del órgano contralor, lo que se estima violatorio de los artículos 170 (autonomía municipal) y 184 (definición de funciones de éste órgano constitucional), ambos de la Constitución Política, al permitirle a este órgano realizar un control de oportunidad y conveniencia de las decisiones de los gobiernos locales. Efectivamente, el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios dice:

"Organismo regulador de las tarifas de servicios públicos. Mientras no se establezca por ley del organismo específico que tendrá a su cargo la fijación de las tarifas de los servicios públicos, la modificación de las mismas, conforme a la facultad prevista en el último párrafo del artículo 5 requerirá la aprobación previa de la Contraloría."

Debe hacerse la advertencia que esta norma, a juicio de la Sala, fue parcialmente derogada en virtud de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, número 7593, de veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, por la que se creó la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, a quien le corresponde la fijación de los precios y tarifas de los servicios públicos definidos en el artículo 5 de su ley, de manera que en lo que respecta a los servicios locales, únicamente tiene competencia para fijar las tarifas para la recolección y tratamiento de los desechos sólidos e industriales. Es decir, hasta la vigencia del nuevo Código Municipal, este Transitorio tenía plena aplicación a las municipalidades, en lo que corresponde a la fijación de las tasas municipales, y a partir de la Ley 7593, sigue teniendo vigencia en lo que no se transfirió expresamente a la Autoridad Reguladora.

Estima este Tribunal, que dejar sólo a la discrecionalidad de las autoridades municipales la determinación de los montos que deben pagar los vecinos en concepto de tasas, sin ningún control previo, resulta no sólo riesgoso por los abusos que se pueden cometer, sino contrario a los principios constitucionales de protección a las grandes mayorías. Por ello, es necesario establecer un control, ya sea a priori o a posteriori, a cargo de la Contraloría General de la República, control que se repite, es estrictamente de legalidad, a efecto de que verifique que el costo propuesto del servicio es el correcto, a fin de evitar que las municipalidades cobren más de lo que corresponde en justicia. En este sentido, cabe advertir que la única participación constitucionalmente posible por parte de la Contraloría en la fijación de las tasas municipales, es ese control de legalidad, en el que podría objetar la tasa que sea desproporcionada al costo del servicio que se pretende cobrar, y obviamente, estaría legitimada para señalar el límite para modificar la tasa a efecto de que guarde relación con el costo efectivo del servicio, al resolver sobre su aprobación; motivos por los cuales, el artículo 85 del Código Municipal no es inconstitucional y tampoco lo es el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios." (Resolución Nº 5545-99 de 14 de julio de 1999)

Si en el proyecto de ley se está estableciendo un impuesto, no se justifica la intervención de la Contraloría. Recuérdese que el impuesto es ajeno a la prestación de un servicio por parte de la Administración, así que no es posible que el ente Contralor fiscalice, por medio de controles técnicos, la tarifas a cobrar por este impuesto.

En virtud de todo lo expuesto considera este Organo Asesor que no sólo la norma es insuficiente en cuanto a su contenido, sino que también existen contradicciones en ella que presentan problemas de constitucionalidad y de interpretación.

Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

 

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

OJ-080-2000

POLICIA MUNICIPAL

El Presidnete de la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios, mediante oficio de fecha 19 de junio del año en curso consulta nuestro criterio sobre el proyecto de ley "Reforma al Código Municipal para la creación del Impuesto de Policía", expediente Nº 13956, publicado en La Gaceta Nº 114 de 14 de junio del 2000.

La Procuradora Administrativa, Ana Lorena Brenes Esquivel, mediante opinión jurídica OJ-080-2000 de 3 de agosto del 2000 indica:

Como antecedentes deben tomarse en cuenta el informe presentado por la Procuraduría ante la Sala Constitucional en el expediente 99-005657-007-CO y los votos de mayoría y minoría dictados dentro de ese expediente, que es resolución Nº 10124 de 23 de diciembre de 1999.

Posteriormente, se realiza un comentario sobre la citada resolución, sobretodo en cuanto a que en ella se considera que no es necesario que exista una norma legal habilitante para la creación de la policía municipal, sino que basta un acuerdo del Concejo Municipal. Así, se insiste que, en nuestro criterio, y a pesar del voto de mayoría de la Sala, sí se requiere de una norma legal que habilite la creación de la policía municipal y se determine su ámbito competencial. También se manifiesta nuestra preocupación de que no se encuentre regulado, legalmente, de el tipo de armamento que va a utilizar ese cuerpo policial municipal, la relación con las otras fuerzas policiales, y el aspecto relacionado con la necesaria subordinación de los cuerpos policiales municipales al Tribunal Supremo de Elecciones durante el período electoral, cuya regulación la prevé la Constitución Política solo para las fuerzas policiales del resorte del Poder Ejecutivo (artículo 102 inciso 6).

Además, se analiza el texto propuesto, que se refiere a la creación de un impuesto de policía municipal y se le realizan varias críticas a éste.

Se concluye indicando que no sólo la norma propuesta es insuficiente en cuanto a su contenido, sino que también existen contradicciones en ella que presentan problemas de constitucionalidad y de interpretación.