Dictamen : 091 - del 18/05/1998

(Aclarado)

C-091-98

San José, 18 de mayo de 1998.

Señor:

Miguel Hidalgo Méndez

SECRETARIO

JUNTA DIRECTIVA

COLEGIO DE CONTADORES PRIVADOS

DE COSTA RICA:

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, damos respuesta a su atento oficio de fecha 18 de febrero de 1998, mediante el cual solicita criterio respecto a las siguientes interrogantes:

1-El número de votos a favor que requiere esa Junta Directiva para declarar la firmeza de un acuerdo en la misma sesión; y

2- Si le es de aplicación las normas de la Ley General de la Administración Pública.

Plantea la consulta dos aspectos: uno general, cual es determinar si la Ley General de la Administración Pública es una ley vinculante para el Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, en razón de que éste es un ente privado de interés público; y uno específico, el número de votos necesarios para tener como firme un acuerdo en la misma sesión de Junta Directiva, dado que ni la Ley ni el Reglamento del Colegio regulan ese aspecto específico.

Partiendo de la base de que la solución a la consulta general facilitaría el análisis del cuestionamiento concreto, nos abocaremos en primer orden a analizar respecto a la naturaleza y régimen jurídico de esa entidad.

I- ADMINISTRACION PUBLICA

Iniciamos el presente análisis con la siguiente premisa: la Ley General de la Administración Pública es de acatamiento obligatorio para los entes que conforman la Administración Pública, entendida ésta bajo el concepto que señala el artículo primero de dicha norma, que establece:

" La Administración Pública estará constituída por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado."

Por su parte el inciso primero del artículo 2 de la ley de cita se ocupa de aquellos entes que, a pesar de no formar parte del Estado en sentido estricto, ejercen actividad administrativa y por ende están regulados por la Ley General de la Administración Pública, en ausencia de norma especial. Señala dicho articulado:

" Las reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos."

De lo anterior podemos concluir, que existen instituciones públicas que de acuerdo a su naturaleza jurídica - pública – su correspondencia a la Administración Pública es unívoca. Ello por cuanto, la incorporación a la esfera del Derecho Público de un ente corresponde en general a su organización y a la capacidad de ejercer función administrativa, que conduce a generar actos administrativos con base en el ordenamiento, en ejercicio de las potestades públicas otorgadas. No obstante existen otros entes que no tienen claramente definido su carácter público dado que por su naturaleza y la actividad que despliegan se ven ante la bifurcación del derecho privado y público.

En este sentido la sujeción de los órganos que integran la Administración Pública y demás entes públicos al Derecho Administrativo es indiscutible; no obstante, a esta conclusión no es tan fácil llegar respecto a determinados entes, que ven intercambiar actividad dentro del ámbito privado y público.

Ante la concurrencia de Instituciones con un marcado régimen de derecho privado no obstante que despliegan función administrativa y cumplen un interés público, la doctrina se ha ocupado por determinar la pertenencia de un ente a la esfera del derecho público, para lo cual ha desarrollado diversos criterios respecto a los índices reveladores que encuadran a las personas jurídicas dentro de la Administración Pública. Estos índices de la publicidad pueden ser identificados en su totalidad en el ente, no obstante basta la presencia de uno sólo de los índices para individualizar la personalidad pública. Dentro de los índices de la publicidad se citan, entre otros:

a- El disfrute de potestades de imperio atribuida directamente por el Estado.

b- La constitución de la persona por iniciativa directa del Estado.

c- La obligación hacia el Estado de cumplir el propio fin en conexión con el control del Estado.

Respecto a los índices de la publicidad, el tratadista Renato Alessi señala:

" La concurrencia simultánea de todos los índices de publicidad, puede darse, como se da en muchos casos, pero para la segura calificación de la personalidad pública es suficiente la presencia de uno de ellos. Por tanto, lo primero que tendremos que averiguar es si la entidad disfruta de derechos de potestad pública según el Derecho positivo... En caso de no encontrarnos la menor huella de potestad de imperio, debemos averiguar si la entidad ha sido creada por iniciativa directa del Estado, en cuyo caso el carácter público de la misma es también seguro. Por último, si tampoco halláramos este último índice, por tratarse de entidades nacidas de la iniciativa privada, debemos averiguar si existe una obligación por parte de la entidad hacia el Estado de obrar para alcanzar su fin, existiendo en relación con tal obligación, un sistema de controles encaminado a asegurar que la actividad se desenvuelva efectivamente para satisfacer la finalidad de la propia entidad..." ( Renato Alessi, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Barcelona, 1970, p. 47)

Por tanto, acorde con la doctrina señalada, la sumisión del ente al Derecho Público está determinada por su organización o por su funcionamiento, sea por que haya sido creado bajo una estructura pública o porque se le hayan otorgado competencias que generen función administrativa. Estos dos ejes, organización y actividad, de los entes con un claro interés público, son los que a nuestro legislador le interesó regular de acuerdo al derecho público. En efecto el artículo 3 inciso primero de la Ley General de la Administración Pública establece:

" El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario."

La sujeción de los entes públicos al derecho administrativo deviene por la necesidad de regular principalmente el ejercicio de la función administrativa, por un lado la organización de los órganos a los cuales se les atribuye una función determinada por ley, y por otro regular el ejercicio efectivo de la función misma.

Aparte de la diversidad de entes públicos, que no obstante ven intercambiar su actividad dentro del derecho privado y el derecho público, determinados dentro de la esfera de la Administración Pública con la identificación de índices de la publicidad, existen otros denominados entes públicos no estatales, que se caracterizan porque no son conceptualizados dentro del aparato estatal pero que parte de la actividad que desarrollan involucran función administrativa, como lo veremos a continuación.

II.- ENTES PUBLICOS NO ESTATALES. NATURALEZA DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES.

El estudio e identificación de los entes públicos no estatales reviste interés especial, siendo que a pesar de que no están conceptualizados dentro del aparato estatal, se le han otorgado por ley funciones que involucran, parcial o totalmente, un ejercicio de la función administrativa del Estado, y por ende respecto a esa actividad debe sujetarse a las normas del Derecho Público, mientras que las acciones que ejecuta que no impliquen función administrativa son reguladas por el Derecho común.

Respecto a este tipo de organizaciones, se ha señalado:

"Pero además de esas entidades existen otras personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público" (E. Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo, 1953, p.175)

Con respecto a la condición publicista de los "entes públicos no estatales", y la sujeción a la esfera del derecho público con respecto de la función administrativa que despliegan estos entes, éste Órgano Consultivo ha señalado :

" ... la razón por la cual los llamados entes públicos no estatales adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean estas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos. Es, en esa medida, que se considera Administración Pública." (Procuraduría General de la República, O.J.-015-96 de fecha 17 de abril de 1996)

Conviene de seguido analizar la actividad de los Colegios Profesionales y en particular del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica.

Los Colegios Profesionales se caracterizan porque su conformación tiende a la defensa de los intereses del gremio que representan; no obstante, este fin trasciende también hacia la protección del interés público, desplegando actividades de regulación, fiscalización y policía, propias por su naturaleza, del aparato estatal, y son atribuciones que generan el ejercicio de actividad administrativa por su parte. Las facultades de fiscalización, control y poder disciplinario, son esencialmente funciones propias del Estado, que están en este caso, en manos de los colegios profesionales; por tanto mientras ejecuten acciones en este ámbito están generando actos administrativos.

Es en atención al ejercicio de potestades administrativas otorgadas a los colegios profesionales que éstos son considerados entes públicos no estatales.

En doctrina se ha señalado que los colegios profesionales forman parte de las llamadas instituciones públicas no estatales. Así son clasificados por Mauro Murillo en Ensayos de Derecho Público II, página 26, al señalar:

"Suponen escasa injerencia del Poder Ejecutivo, aunque están sometidas legalmente a su dirección.

En realidad, hay varios tipos: los colegios profesionales, de orden corporativo, que básicamente autorizan y controlan en el ejercicio de profesiones; y otros que no corresponden a un modelo determinado."

Este criterio es desarrollado por la Sala Constitucional en Sentencia N. 1386-90 de las dieciséis horas cuarenta y dos minutos del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa al indicar:

"...Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingresos en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de Corporaciones públicas sectoriales o colegios. En realidad se trata de verdaderos agentes de la Administración (descentralización) de la que reciben, por delegación, el ejercicio de algunas funciones propias de aquélla y controladas por ella misma ".

Conteste con el criterio de la Sala Constitucional, esta Procuraduría con anterioridad había desarrollado el tema de los colegios profesionales enmarcados dentro de la figura de entes públicos no estatales, que por su organización y dinámica son asimilados a las llamadas corporaciones públicas, compuestas por un grupo de sujetos afines a una profesión que ejecutan acciones en protección a los agremiados y al ejercicio de la profesión que representan, pero que también ejercen el poder disciplinario de éstos. Así se ha señalado:

"Las corporaciones constituyen entes públicos no estatales, integrados por grupos de personas con intereses comunes; su substrato es personal, lo que importa sobre todo porque es el grupo el que concurre a formar la voluntad interna del ente. A diferencia de las Asociaciones privadas, la pertenencia a la corporación depende de una cualidad objetiva y es de carácter compulsiva. En efecto, para ser miembro de una Corporación se requiere ser titular de un interés común que defiende la Corporación, o bien, poseer un oficio o profesión en un campo específico del quehacer humano. El carácter compulsivo es fundamental en que sólo la pertenencia a la Corporación, permite el ejercicio del oficio o de la profesión, o bien la satisfacción del interés común. En doctrina el ejemplo típico de las Corporaciones de Derecho Público, lo constituyen los Colegios Profesionales. En consecuencia, los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho Público, de afiliación obligatoria para quienes ejercen una determinada profesión. Hay un interés público en la existencia de estos entes, justificado por la índole de funciones que desempeñan..." (Procuraduría General de la República, C-328-82 de fecha 30 de noviembre de 1982.)

Para analizar la naturaleza jurídica del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, es necesario hacerlo a la luz de su normativa; y es por ello que conviene rescatar lo señalado por el artículo 3 de su Ley Orgánica (Ley número 1269 del 2 de marzo de 1951 y sus reformas) y por el artículo primero de su Reglamento (Decreto Ejecutivo número 3022-E del 21 de mayo de 1973).

Artículo 3- El Colegio tiene por finalidad:

a) Promover el desarrollo de las Ciencias Contables y proteger su ejercicio como profesión;

b) Defender los derechos de sus integrantes y promover su mejoramiento económico; y

c) Fomentar el acercamiento social y profesional de sus componentes y ejercer vigilancia y jurisdicción disciplinaria sobre sus miembros en relación con el ejercicio profesional.

Por su parte el artículo 1 del Reglamento mencionado supra, establece en la parte que interesa:

Artículo 1- El Colegio de Contadores Privados de Costa Rica es una corporación pública con domicilio en la ciudad capital..."

De todo lo expuesto podemos concluir que dentro de la figura de las Corporaciones Públicas como entes públicos no estatales, que no se enmarcan dentro del aparato estatal, está inmerso el Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, como su propia normativa lo señala, siendo que está impregnada de funciones de índole administrativas que corresponden por su naturaleza al Estado, al igual que se le reconoce el ejercicio de actividades dentro de la esfera privada, lo cual implica la doble condición del Derecho Público para aquellos actos que involucren función administrativa; y Derecho Privado para el resto de su actividad. Lo anterior, dado que a la luz de la normativa que creó y reglamentó el Colegio profesional en estudio, es claro que su finalidad trasciende el mero interés privado de sus agremiados por el desarrollo y promoción de su profesión, y le han sido otorgados competencias por ley que son propias del Estado, como la de policía, en tanto el Colegio se ocupa de ejercer vigilancia y jurisdicción sobre sus miembros en relación con su ejercicio profesional.

En este sentido podemos concluir que si bien en general para las Instituciones Públicas enmarcadas bajo el concepto del artículo primero de la Ley General de la Administración Pública su sumisión a dicha normativa es obligatoria dado su carácter vinculante, para los entes públicos no estatales la sujeción al Derecho Público es obligatoria, dentro del ejercicio de la función administrativa, siendo este último el caso del Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, como corporación pública.

Ante el arribo de esta conclusión, es necesario dejar claro que la aplicación del derecho administrativo respecto a la función administrativa de estos entes, está limitada a ese ámbito de acción, en el sentido que los principios de ese derecho y su normativa no pueden ser desplegados en otro campo de sus actividades. El deslinde de éstas es imperativo enunciarlo debido a la contraposición de principios que afectan el Derecho Público y el Derecho Privado. La doctrina señala claramente la diferencia que inspira ambos derechos señalando:

"En efecto, el Derecho privado está inspirado esencialmente en la fundamental igualdad jurídica de los sujetos a los que se refiere... El Derecho administrativo, al igual que con más generalidad el Derecho público, está inspirado en la fundamental superioridad del sujeto público con respecto al sujeto privado." (Renato Alessi, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, p.14 Barcelona, 1970)

Sobre este aspecto, esta Procuraduría en el dictamen C-127-97 de fecha 11 de julio de 1997, al evacuar consulta del Colegio de Médicos y Cirujanos y hacer diferencia en punto al ejercicio del Derecho administrativo y del Derecho privado de la Corporación pública, indicó:

"Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas los indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar revestidas de potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la base del principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones disciplinadas por el Derecho Privado."

El deslinde entre el ejercicio de potestades de imperio y de la autonomía de la voluntad e igualdad, propias del Derecho Público y Derecho Privado respectivamente, dentro de las cuales están inmersos los entes públicos no estatales por la naturaleza de las relaciones jurídicas de que son objeto, es advertida también por la Sala Constitucional, para la cual, las Corporaciones públicas sólo comparten la naturaleza de la Administración Pública cuando ejercen actividad administrativa; es decir fuera de ella entran en una relación de igualdad propia del derecho privado.

" En consecuencia, aunque también se persigan fines privados, que interesan a los miembros que integran el Colegio, las corporaciones participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas." (Sala Constitucional, sentencia número 5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995)

III.- LOS ORGANOS COLEGIADOS

Plantea la consulta el cuestionamiento sobre la forma en que la Junta Directiva del Colegio de Contadores Privados declara acuerdos firmes en la misma Sesión utilizando el sistema de la votación por mayoría simple.

Para su análisis es preciso adentrarnos en el tema de los órganos colegiados.

La estructura de los órganos colegiados está inmersa dentro los sistemas de organización administrativa. Dentro de éstos la doctrina diferencia los órganos dependiendo de la función que se les atribuye, entre órganos consultivos, activos, contencioso o fiscalizador, de lo cual dependerá la determinación de los actos que emita, en dictamen, resolución y acuerdo, respectivamente. Pero, ¿qué entendemos por órganos colegiados? La Ley General de la Administración Pública a pesar de que contiene normas al respecto, no se ocupa de definir esta figura, por lo que recurriremos a la doctrina para definirla, utilizando el concepto esbozado por el tratadista Renato Alessi:

"Se llama colegiado un órgano cuando está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica (voluntad o juicio) colectivamente expresada por todas las personas, la que se considera manifestación del órgano." (Renato Alessi, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, p. 110, Barcelona, 1970).

Siendo los órganos colegiados la composición de un grupo de personas depositarias de competencias específicas de la más variada naturaleza, se caracterizan porque están sujetas, en primera instancia, a las normas internas creadas para su funcionamiento, y sólo en ausencia de norma expresa debe recurrirse a lo señalado en la Ley General de la Administración Pública, que regula en forma general aspectos de organización, elección y deliberación de éstos órganos. Por otra parte, la expresión de la voluntad de sus miembros está materializada en la toma de sus acuerdos, aunque estos no expresen la voluntad de la totalidad de sus miembros.

"El principio de la colegialidad se exterioriza en dos sentidos distintos: en primer lugar, en el sentido de que los componentes del colegio están sometidos al conjunto de normas de organización y procedimiento, emanadas del propio colegio, conjunto de normas que constituyen el ordenamiento interno del colegio y que tienen el carácter de normas internas a semejanza de las instrucciones y circulares jerárquicas; en segundo lugar en que la voluntad de la mayoría domina en el colegio y debe ser considerada jurídicamente como voluntad de todo el colegio, por lo que la actividad propia del mismo debe ser, y es suficiente que sea, expresión de la mayoría, bien se trate de simple mayoría (absoluta o relativa) o bien, en los casos en que así se establezca, mayoría reforzada o cualificada." (Renato Alessi, op cit, página 110)

Ahora bien, la formación de la voluntad del órgano, aspecto central de la consulta, está determinada según la doctrina por tres etapas: la convocatoria, el quórum y la deliberación y votación. Cada una de estas etapas reviste especial interés en razón de que su ejecución durante el proceso de la conformación de la voluntad del órgano, garantizan la validez y eficacia de sus actos. Con relación a la convocatoria, el Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados, es claro al señalar la frecuencia de las sesiones y la forma de convocar a sus miembros, ya sea a sesión ordinaria o extraordinaria (Artículo 13). El quórum del órgano está referido a la conformación del mínimo de miembros para sesionar válidamente. Se trata del factor organizacional de especial relevancia para la emisión de un acto. En este aspecto el Reglamento en mención, define que la formación de quórum se logra con la reunión de cinco de los miembros de la Junta Directiva. (Artículo 16). Con relación a la conformación del quórum, se ha señalado:

" El quórum, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la actividad administrativa. Es un elemento organizativo preordenado a la emisión del acto. La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182. -2, de la Ley General de la Administración Pública). De allí, entonces, la importancia de que el órgano funcione con el quórum fijado por ley. " (Procuraduría General de la República C-136-88 17 de agosto de 1988)

Por su parte, la deliberación y votación es la última etapa en donde se concretiza la voluntad del órgano que se ve materializada por el acuerdo que se adopte. Existen varios sistemas de votación, sea, pública o secreta, y de acuerdo a su modo de adopción los métodos son variados. Pero sea cual fuere la opción que adopte el órgano para concretizar su deliberación, ésta debe respetar las disposiciones que sobre el particular se encuentren vigentes; de lo contrario, el acuerdo que se tome sin el número requerido por ley, podrá ser argüido por vicios de forma. Sobre el particular, en doctrina se señala:

"Como es obvio, la voluntad o el juicio de la mayoría se expresa mediante la votación. Son varios los sistemas de votación entre los cuales se puede elegir libremente, a no ser que la ley señale un método determinado, en cuyo caso el incumplimiento de tal requisito en la votación influye sobre la validez del acuerdo como vicio formal de la expresión de los votos." (Renato Alessi, op cit, página 120)

Por su parte, la conformación válida de la voluntad del órgano, está determinada por el número de adherentes que se exige para emitir un acuerdo; sea éste: mayoría absoluta, referida a la mitad más uno de los votantes, mayoría simple, que es la obtención del mayor número de votos, y mayoría calificada, cuando se exige un número de votos determinados, como puede ser las dos terceras partes de los votantes. Un requisito de validez de los acuerdos adoptados por los órganos colegiados durante sus sesiones, se refiere a su confirmación y firmeza en la siguiente sesión del órgano cuando es aprobada el acta respectiva. Como regla de excepción los acuerdos podrán ser tomados en firme en la misma sesión, pero para ello, como ya se mencionó, el órgano debe adoptarlos respetando el número de votos exigidos ante esta circunstancia.

Sobre este aspecto, el Reglamento a la Ley Orgánica del Colegio de Contadores Privados, en los artículos 10 y 16, establece las siguientes normas:

a) La firmeza de los acuerdos de la Junta Directiva se adoptará en la siguiente sesión.

b) Excepcionalmente puede adoptar acuerdos en firme en la misma sesión.

c) Cinco miembros hacen el quórum.

d) Las decisiones se tomarán por mayoría de los presentes.

e) Cuando se sesiona con quórum mínimo las decisiones se toman con votación de una mayoría absoluta.

De lo expuesto podemos deducir que si bien es cierto, la normativa interna de este órgano colegiado prevé la posibilidad de que adopte acuerdos en firme durante la misma sesión, no hace señalamiento alguno respecto al número que requiere el acuerdo para su firmeza inmediata; es decir el Reglamento en mención es omiso en este aspecto. Por lo tanto, ante la laguna de la normativa interna es necesario recurrir a la norma de carácter general, (doctrina del artículo 2.1 de la Ley General de la Administración Pública) y en este aspecto el artículo 56.2 de este cuerpo normativo, establece:

"Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio."

De todo lo expuesto, se puede indicar que aunque el principio desarrollado por la ley es la adopción de los acuerdos por mayoría absoluta de los miembros asistentes, en tratándose de la firmeza de acuerdos en la misma sesión, siendo esta la excepción a la regla, los acuerdos están gravados por el número de votos que requiere, dos tercios de la totalidad de los miembros del colegio; y ante la omisión en el reglamento que rige la actividad del Colegio de Contadores Privados, es necesario recurrir a la Ley General de la Administración Pública. De ahí que no compartimos el criterio esbozado por la Asesoría Legal de ese Colegio, en tanto señala que al no estar contemplada en la Ley y en el Reglamento normativa respecto al número de votos para la firmeza de un Acuerdo, se debe regir por la mayoría absoluta.

CONCLUSION

De lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, como ente público no estatal en tanto ejerza función administrativa, está sujeto a las normas de Derecho Público; y en cuanto a la adopción de acuerdos firmes en la misma sesión de la Junta Directiva, éstos deben ser resultado de la votación de dos tercios del total de sus miembros, en aplicación del artículo 56.2 de la Ley General de la Administración Pública. Se suscriben, atentamente,

Licda. Lupita Chaves Cervantes Licda. Kenia Alvarado

PROCURADORA ADJUNTA. Asistente