Dictamen : 246 - del 18/11/1998

C-246-98

18 de noviembre de 1998

Señor

Lic. Róger Carvajal Bonilla

Presidente Ejecutivo

Instituto Mixto de Ayuda Social

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio PE-141-06-98 del 26 de junio de 1998, mediante el cual solicita el dictamen de esta Procuraduría en torno a "... la procedencia legal de formar una sociedad anónima para organizar y administrar la explotación exclusiva de las Empresas Económicas del IMAS (Tiendas Libres de Derechos) bajo las regulaciones del derecho privado, de conformidad con la Ley."

Nótese que la formulación de la consulta parte del supuesto de que las Tiendas Libres de Derechos son empresas económicas del IMAS, aspecto que, aunque en la consulta se da por supuesto, es necesario replantear.

Al respecto, se procede a emitir el siguiente criterio:

1. Antecedentes normativos

El 18 de octubre de 1972, la Dirección General de Hacienda, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el Instituto Mixto de Ayuda Social suscribieron un contrato de arrendamiento, al amparo de las normas del derecho privado, en el cual el citado Ministerio le otorgó al Instituto un local para que operara una tienda libre de derechos en el aeropuerto internacional Juan Santamaría. En el mismo contrato, el IMAS se comprometió a entregar un canon mensual del diez por ciento (10%) de las utilidades obtenidas por concepto de ventas.

El 25 de noviembre de ese mismo año, se publicó en La Gaceta el Decreto Ejecutivo Nº 2647 con las siguientes disposiciones:

"Artículo 1: Asignase al Instituto Mixto de Ayuda Social la administración del citado puesto de venta libre de derechos, debiendo destinar el producto de su exportación a sus objetivos ordinarios, todo de conformidad con el contrato celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la Dirección General de Hacienda y el Instituto Mixto de Ayuda Social, a los 18 días del mes de octubre de 1972."

“Artículo 2: Autorizase al Instituto Mixto de Ayuda Social, para comprar al precio de costo, la mercadería y activos que actualmente tiene la anterior concesionaria "Tienda Libre de Aforos El Coco Ltda."

“Artículo 3: Declárase que para el funcionamiento de las obligaciones que asume el Instituto Mixto de Ayuda Social en virtud de la administración del citado puesto o tienda, se regirá por las prescripciones del artículo 110 de la Ley de la Administración Financiera de la República."

Del mismo modo, en el artículo 9 de la Ley Nº 6256 del 28 de abril de 1978, -Ley de Presupuesto Extraordinario de 1978- se estipuló que:

"Artículo 9: Otórguese al IMAS la explotación exclusiva de puestos libres de derechos en los puertos, fronteras y aeropuertos internacionales. El Estado percibirá un 20% de las utilidades que el IMAS obtenga de la explotación de los puestos en fronteras y puertos y el mismo porcentaje percibirá el Consejo Técnico de Aviación Civil en los puestos en aeropuertos internacionales."

Otra regulación importante es la contenida en el numeral 65 del Decreto Ejecutivo 17477-TSS (Reglamento a la Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social):

"Artículo 65: Las Tiendas Libres de Derecho a que se refiere la Ley # 6256 de 28 de abril de 1978, estarán regidas por el Derecho Privado, de conformidad con lo que establece el párrafo segundo, artículo tercero de la Ley General de la Administración Pública. El Consejo Directivo dictará las normas para lograr eficiencia y orden, así como todos los sistemas de control que garanticen el éxito económico de la actividad y correcta administración de los fondos."

Por último, el 8 de mayo del presente año, se publicó en el Diario Oficial el Decreto Ejecutivo Nº 26940 MIVAH-MTSS, el cual deroga expresamente el Decreto Ejecutivo Nº 17477-TSS, y en él se dice que:

"Artículo 72: La explotación exclusiva de los Puestos Libres de Derechos, también denominados Tiendas Libres, que se otorga al IMAS por la Ley # 6256 de 28 de abril de 1978, estará regulada, organizada y administrada de conformidad con el derecho privado y los trabajadores al servicio de esta actividad no se considerarán servidores públicos, de conformidad con lo que establecen los artículos 3 inciso 2) y 112 de la Ley General de la Administración Pública. El Consejo Directivo del IMAS determinará y acordará la forma organizativa que deberán tener dichos puestos, de conformidad con la legislación vigente. El Consejo Directivo dictará las normas para lograr eficiencia y orden, así como todos los sistemas de control que garanticen el éxito económico de la actividad y correcta administración de los fondos, según los mejores intereses institucionales."

Resulta de interés apuntar cómo un contrato regido por el derecho privado en sus inicios fue posteriormente sustituido por normas de derecho público con rango legal, que a su vez fueron complementadas por disposiciones reglamentarias.

Hechas las anteriores observaciones, procede entrar al fondo de la consulta.

2. Análisis de fondo y normativa

A- Concepto y naturaleza de las empresas públicas

A partir de la segunda mitad de este siglo, las tesis del intervencionismo estatal en la economía se consolidaron. Para entonces, se buscó una forma de organización administrativa que permitiera desarrollar actividades propias del sector privado y que las ganancias generadas se destinaran a la búsqueda del bien común.

Para Juan Carlos Cassagne, "....existe una gran variedad y multiplicidad de sujetos activos de la intervención estatal en la gestión económica. Así, entre nosotros, desde la empresa del Estado, que se encuadra en la Administración Pública y pertenece a la organización estatal, hasta las sociedades mercantiles de propiedad o control del Estado, que constituyen entidades de derecho privado, tienen en común la realización de actividades de carácter industrial o comercial en forma de empresa, que en principio corresponderían a los particulares, pero que, excepcionalmente, toma a cargo el Estado para la satisfacción del bien común frente a la ausencia, insuficiencia, prestación defectuosa o inconveniencia de la iniciativa privada." (Cassagne, Juan Carlos. Sociedades y Empresas del Estado. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1988, pág. 12)

Dentro de este esquema, nació la empresa pública, definida por el tratadista argentino José Roberto Dromi en los siguientes términos:

"Denominamos "empresa pública" a toda empresa en sentido económico (organización de medios materiales y personales para realizar determinada explotación económica) que se encuentra en el sector público (no solamente estatal) de la economía.

Adoptamos, por tanto, una acepción amplia, como género organizativo de la actividad económica en el sector público, integrado por diversas especies: una de ellas, "la empresa del Estado", suele identificarse con "la empresa pública", cuando se utiliza ésta en una conceptualización restringida. En sentido amplio, la empresa pública comprende cualquier forma de entidad administrativa o empresa mercantil poseída por el Estado y que, por razones de interés público o simplemente de lucro, asume la explotación económica con el riesgo inherente a tal explotación. (...)

Los elementos constitutivos del concepto son consecuentemente:

a) elemento subjetivo (pública), que señala la participación de la administración, del Estado u otra persona administrativa pública estatal:

b) elemento objetivo (empresa), que se refiere a la actividad económica desarrollada. El elemento subjetivo "pública" nos da una empresa como ente instrumental, y el elemento objetivo "empresarial" implica necesariamente el respeto a la lógica interna de la empresa (producción, industrialización, comercialización, etcétera). Por lo expuesto, las empresas públicas se definen concretamente por: a) la índole de sus operaciones (económicas), orientadas a la producción de bienes o servicios destinados a ser industrializados, comercializados, etc. y b) la vinculación jurídica (de propiedad o de control) con el Estado." (Dromi, José Roberto. Derecho Administrativo Económico. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1980, págs. 78 y 79)

Por otra parte, Eduardo García de Enterría se refiere a las empresas públicas como: "...empresas organizadas y gestionadas por la Administración, con las que actúa directamente en el mundo económico de la producción y de los servicios, fenómeno desconocido por el Derecho Administrativo clásico, que más bien sancionaba la incapacidad económica de la Administración y de sus organizaciones por la reserva expresa de dicho mundo a la sociedad." (García de Enterría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid: Editorial Civitas, 1975, pág. 234

En el ámbito nacional, sostiene el Dr. Mauro Murillo que:

"Expuesto el concepto de empresa, podemos ahora intentar la determinación del concepto de empresa pública. Al efecto, lo que interesa es encontrar aquel rasgo de la empresa pública que sea típico de ella, es decir, su carácter diferenciador.

Una tesis restringida encontraría tal carácter en la naturaleza del empresario: si éste es privado, la empresa es privada, caso contrario sería pública. Una tesis amplia sostendría que es pública toda empresa que sirva de instrumento para alcanzar fines públicos, entendiéndose que ello se dará en todo caso en que el empresario sea una administración pública, y, además, cuando, aunque lo fuere una persona privada sea en definitiva un instrumento de acción de una administración pública." (Murillo, Mauro. La Empresa Pública, en Derecho Constitucional Costarricense. San José: Editorial Juricentro, 1983, pág. 307)

Las empresas públicas, según la doctrina supra citada, son entidades de propiedad de la Administración que a raíz del interés colectivo -en primer lugar- y colateralmente con fines de lucro, emprenden una actividad de explotación económica de índole comercial.

Estas entidades están sujetas al derecho público en cuanto a su organización, dada la imperativa necesidad de regular y controlar el ejercicio de las competencias que le vienen otorgadas por el ordenamiento jurídico, o sea, por la sujeción al principio de legalidad, y el efectivo cumplimiento de los fines públicos encomendados igualmente por el propio ordenamiento. Tal es el principio contenido en el inciso primero del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública:

"Artículo 3. 1- El derecho público regulará la organización y actividad de los entes público, salvo norma expresa en contrario.

2- El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes."

No obstante, dado que su actividad es, por decirlo de algún modo, atípica, ésta se rige por el derecho privado en aras de hacerla eficiente y competitiva. De ahí la razón de ser del segundo inciso, pues "...los fines que persigue el Estado al acudir a las formas jurídicas del derecho privado son bastante concretos y ellos consisten básicamente en dotar de una gestión ágil a la empresa, sometiéndola a las leyes y usos mercantiles, escapando de la aplicación del derecho administrativo y otorgándole mayores posibilidades de financiación mediante créditos de terceros." (Cassagne, Juan Carlos. op. cit., pág. 15)

Si bien hay mayor autonomía para el accionar de la empresa pública que en el resto de la Administración, esa libertad en cuanto a la esfera de acción no es absoluta. El beneficio que se busca, tal y como ha sido esbozado en las páginas anteriores, debe trascender el mero afán lucrativo, dado que los fines de la empresa no son particulares, sino de interés general: "En definitiva, que el fin que persigue la empresa pública es satisfacer las necesidades de la colectividad. El beneficio se manifiesta como un elemento no subordinado, sino condicionado a la consecución de los fines asumidos por ella, de forma que las decisiones de inversión se adoptan teniendo como parámetro de maximización, no sólo el beneficio y vida de la empresa, sino, sobre todo, el desarrollo del país." (Rivero Ysern, Enrique. Derecho Público y Derecho Privado en la Organización y Actividad de las Empresas Públicas, en Revista de Administración Pública Nº 86, mayo-agosto de 1978, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pág. 15)

B- Clasificación de las empresas públicas y régimen jurídico aplicable.

Tras haber precisado el concepto de empresa pública, es válido repasar las distintas clasificaciones que de ella se han hecho.

Rivero Ysern distingue cinco formas de empresas públicas:

a) Empresas para gestionar servicios públicos, por motivos sociales, redistributivos o económicos.

b) Empresas que operan para contribuir al desarrollo económico del país actuando sobre todo en los sectores productivos estratégicos o propulsivos, a fin de evitar estrangulamientos en puntos críticos para el desenvolvimiento del proceso de desarrollo.

c) Empresas para regular la estructura del mercado, quebrantando formaciones monopolísticas y oligopolísticas, o estabilizando el mercado operando sobre el mecanismo de los precios.

d) Empresas que actúan con fines innovativos político-sociales, como son esencialmente el empleo de los recursos disponibles localmente, sean recursos naturales o de mano de obra.

e) Empresas cuya actuación va dirigida a garantizar una equilibrada disponibilidad de bienes y servicios en las diferentes regiones y para conseguir la elevación de las condiciones económicas de las áreas en dispersión. (Rivero Ysern, Enrique. op. cit., pág. 14)

Haciendo una elaboración más precisa, el Dr. Mauro Murillo distingue tres formas de empresa pública, que son la empresa-órgano, la empresa-ente público y la empresa ente-privado.

"La figura de la empresa-órgano se da cuando un ente público no tiene como misión principal la actividad de empresa, sino que ésta reviste, en relación con su actividad total, un carácter secundario o accesorio. En tal supuesto se crea un órgano especial que en forma relativamente independiente asume la actividad de empresa.

Se requiere un mínimo de autonomía del órgano, derivada de su individualidad. No sólo debe tener una competencia exclusiva, una administración separada, sino además, independencia financiera.

Estos son rasgos suficientes para que se exija, por principio, su creación por ley. El régimen jurídico relativo a su administración financiera normalmente es más flexible que el aplicable en general al ente del cual forma parte el órgano. El órgano es dotado también de legitimación negocial, de modo que puede contratar, aunque a nombre del ente. Puede atribuírsele incluso legitimación judicial, a fin de que pueda comparecer en juicio. La empresa-ente público se da cuando el ente desarrolla como actividad exclusiva o principal la de empresa. Es el llamado ente público económico. La independencia del ente público económico es mayor que la de la empresa-órgano, como se dijo. Tales empresas integran un sector diverso de la administración pública, precisamente el de administración descentralizada. Su régimen jurídico en general será diverso, sobre todo en cuanto a administración financiera y controles (...) La empresa-ente privado, o bien la sociedad mixta, es formalmente una sociedad como cualquier otra: constituida conforme al Código de Comercio y regida por éste. La participación pública debe ser tal que le permita a la administración controlar económicamente la sociedad, lo que se logra controlando la asamblea general de socios que es la que nombra a los administradores. Fuera de esta relación no se da otra entre la administración pública propietaria de las acciones y la sociedad. (Murillo, Mauro. op. cit., págs. 308, 309 y 310)

A raíz de esta diversificación, se cruza la interrogante de cuál es el régimen jurídico que se les ha de aplicar.

La jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha abordado el tema en cuestión, tal y como se transcribe de seguido: "...la temática relativa a las entidades de derecho público y de derecho privado ha sido objeto de grandes controversias dentro de la doctrina del Derecho Administrativo, e incluso en estrados judiciales. Históricamente puede apreciarse como el Estado, cada vez en mayor grado, ha incursionado en las actividades comerciales, en algunos casos creando entidades cuyo objetivo principal y exclusivo es el desarrollo de una actividad comercial y/o industrial; en otros adquiriendo la totalidad o mayoría de acciones de algunas sociedades anónimas. La problemática que ahora nos ocupa, no sólo ha sido cuestionada por la doctrina europea (Francia, Italia, España), sino también ha sido objeto de análisis de autores latinoamericanos. Por ejemplo, Enrique Sayaguez Laso manifiesta en el Tomo I de su Tratado de Derecho Administrativo, pág. 175 y sgtes. que la distinción entre personas públicas y privadas no se puede hacer en consideración a su calidad estatal o no estatal, sino en razón de del régimen jurídico en que se mueven: si se regulan por el derecho público en todo o en parte, deberá de considerárseles como personas públicas, si exclusivamente por el derecho privado, serán personas privadas. Concluye en que para determinar la naturaleza de una entidad debemos estar en primer lugar a la voluntad del legislador, y que sólo cuando no se resuelva por la ley es que deberá examinarse el conjunto de disposiciones relativas a su origen, organización y funcionamiento de la entidad, especialmente las normas que establecen los fines que persiguen, la existencia de potestades o privilegios típicos del derecho público y la naturaleza contralora a que se encuentra sometida. Por su parte, Fernando Garrido Falla en su Tratado de Derecho Administrativo considera que el criterio fundamental para considerar a una persona jurídica como de Derecho Público es "...su encuadramiento en la organización estatal " y manifiesta "...Por otra parte, aun admitiendo la existencia de casos dudosos no es imposible determinar cuándo un ente u organismo está encuadrado en la organización administrativa estatal...Bastará el examen de la naturaleza de las relaciones o vínculos que le ligan a la Administración Pública de que se trate: si éstos no son de naturaleza jerárquica o de los que la doctrina conoce con el nombre de tutela, estamos en presencia de un ente encuadrado en la organización estatal " (op. cit., pág. 331). Ahora bien, la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia se ha inclinado en reconocer que las empresas estatales, versión costarricense, como CODESA, son entes públicos descentralizados, cuyo capital constituye en la especie "fondos públicos", además de que el fin que persiguen lo es también público. Y, finalmente, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico la Administración Pública está constituida por el Estado y los demás entes públicos; y en cuanto a las empresas públicas o estatales, no obstante que su actividad se regula por el derecho privado, su organización está sujeta a normas de Derecho Público. (artículo 1, 2 y 3 de la Ley General de la Administración Pública). “ (Procuraduría General de la República, Dictamen C-041-84 del 27 de enero de 1984. En igual sentido, el pronunciamiento C-023-92 del 4 de febrero de 1992)

También es de interés reproducir el criterio vertido en el dictamen C-091-98:

"Ante la concurrencia de instituciones con un marcado régimen de derecho privado no obstante que despliegan función administrativa y cumplen un interés público, la doctrina se ha ocupado por determinar la pertenencia de un ente a la esfera del derecho público, para lo cual ha desarrollado diversos criterios respecto a los índices reveladores que encuadran a las personas jurídicas dentro de la Administración Pública. Estos índices de la publicidad pueden ser identificados en su totalidad en el ente, no obstante, basta la presencia de uno sólo de los índices para individualizar la personalidad pública. Dentro de los índices de la publicidad se citan, entre otros:

a- El disfrute de potestades de imperio atribuida directamente por el Estado.

b- La constitución de la persona por iniciativa directa del Estado.

c- La obligación hacia el Estado de cumplir el propio fin en conexión con el control del Estado. Respecto a los índices de la publicidad, el tratadista Renato Alessi señala:

"La concurrencia simultánea de todos los índices de publicidad, puede darse, como se da en muchos casos, pero para la segura calificación de la personalidad pública es suficiente la presencia de uno de ellos. Por tanto, lo primero que tendremos que averiguar es si la entidad disfruta de derechos de potestad pública según el Derecho positivo...En caso de no encontrarnos la menor huella de potestad de imperio, debemos averiguar si la entidad ha sido creada por iniciativa directa del Estado, en cuyo caso el carácter público de la misma es también seguro. Por último, si tampoco halláramos este último índice, por tratarse de entidades nacidas de la iniciativa privada, debemos averiguar si existe una obligación por parte de la entidad hacia el Estado de obrar para alcanzar su fin, existiendo en relación con tal obligación, un sistema de controles encaminado a asegurar que la actividad se desenvuelva efectivamente para satisfacer la finalidad de la propia entidad..." (Renato Alessi, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Barcelona, 1970, p. 47).

Por tanto, acorde con la doctrina señalada, la sumisión del ente al Derecho Público está determinada por su organización o por su funcionamiento, sea por que haya sido creado bajo una estructura pública o porque se le hayan otorgado competencias que generen función administrativa. Estos dos ejes, organización y actividad, de los entes con un claro, interés público, son los que a nuestro legislador le interesó regular de acuerdo al derecho público." (Procuraduría General de la República, Dictamen C-091-98 del 18 de mayo de 1998).

Nuestros tribunales de justicia han dicho que "La distinción entre entidades públicas y privadas tiene importancia práctica para resolver varios efectos relacionados con tal cuestión como en cuanto al status jurídico, a sus actos, al derecho que les es primordialmente aplicable, a su organización, funcionamiento, a sus actividades, en cuanto a saber si gozan o no de ciertos privilegios que les son reconocidos a las entidades descentralizadas, en cuanto a la forma como pueden efectuar la contratación, -que podría ser libre o regulada- y también, en cuanto a la diferente jurisdicción a que podrían estar sometidas..." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución Nº 46 de las 14:15 horas del 1 de junio de 1984)

La aplicación del derecho público o del derecho privado va a depender, en última instancia, de la naturaleza de los actos que realice la empresa, tal y como opina García de Enterría: "La actuación mercantil supone también su sometimiento como principio a la jurisdicción civil, aunque tanto para la fiscalización de sus poderes públicos, cuando los ostentan, como por la mixtura de elementos que a veces presenta alguna de sus manifestaciones, no debe excluirse -y así lo ratifica la práctica jurisprudencia- la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa. No es factible hoy dividir en grandes sectores sistemáticos la aplicación del Derecho Público y del Derecho Privado a las Administraciones: uno y otro concurren en el seno de una misma relación, "a nivel de molécula" (en la expresiva frase de Bisenmann)" (García de Enterría, Eduardo. op. cit., pág. 240)

C- Naturaleza de las Tiendas Libres de Derechos

Sobre este tema, ya existe antecedente en esta Procuraduría. Veamos:

"Dentro de la gama de entes públicos no estatales mediante los cuales la administración pública interviene en el campo económico, reviste importancia para nuestro estudio, referirse a los llamados órganos empresas. Se trata de aquellos órganos mediante los cuales un ente público estatal, individualiza la prestación de un servicio o el ejercicio de una actividad económica. Se caracterizan por tener una estructura muy sui-generis que permiten al ente realizar una actividad empresarial que no está dentro de sus fines primordiales; de modo tal que dentro de la actividad total de éste, la actividad del órgano-empresa es accesoria o secundariam, pero relativamente independiente, con competencia exclusiva e independiente desde el punto de vista financiero. Este tipo de órganos-empresas dentro de un ente estatal, no cumplen funciones esenciales del Estado pero sí fines de interés general; los empleados que prestan servicios en ellas, no son funcionarios públicos, por lo que deben regirse por el derecho común. Los actos emitidos por dichos órganos no constituyen actos administrativos y el patrimonio de la entidad puede ser total o parcialmente del ente principal. Partiendo de la anterior conceptualización y teniendo en cuenta la actividad de las tiendas libres, se puede afirmar que, desde el punto de vista forma, las tiendas libres cuya explotación competen -por disposición del artículo 9 de la Ley Nº 6256- al Instituto Mixto de Ayuda Social, encajan dentro del concepto esbozado; veamos: El artículo 9 de la Ley 6256, dispone en lo que interesa: (...) Conforme con el artículo transcrito, se tiene, que si bien la actividad comercial no figura dentro de los fines primordiales que le impone el artículo 4º de la Ley 4760 al Instituto Mixto de Ayuda Social, la explotación de las tiendas libres, constituye para el IMAS un instrumento mediante el cual puede ejercer una actividad comercial que le permite obtener otros ingresos para el cumplimiento de los fines generales asignados. Es decir, que la actividad comercial realizada a través de los puestos libres, es una actividad secundaria o accesoria para la institución. Por otra parte, el artículo 65 del Reglamento a la Ley del IMAS, dispone: (...) La disposición reglamentaria transcrita, reafirma el criterio de que las tiendas libres se pueden conceptuar formalmente como órganos-empresas, al sujetar expresamente la regulación de dichos puestos al ámbito del derecho privado; ello con la intención de hacer más expedito su funcionamiento, por el dinamismo que éstos requieren por la actividad comercial que despliegan. De ahí que se le otorgue competencia al Consejo Directivo para que dicte las directrices necesarias que garanticen el éxito económico de la actividad, con la intención de que tales órganos-empresas puedan lograr la efectiva independencia administrativa y financiera. No obstante lo dicho, desde el punto de vista operativo y funcional, tales puestos -según lo dicho por el Auditor General de la entidad, en audiencia concedida por esta Procuraduría-, se apartan del esquema bajo el cual fueron concebidos, por las siguientes razones: a. Las personas que prestan los servicios en las tiendas libres son funcionarios del IMAS, sujetos al cumplimiento de todos los deberes y obligaciones que les impone la Ley y el Reglamento a todos los funcionarios de la institución. b. Las tiendas carecen de independencia financiera, por cuanto, del presupuesto asignado a la institución debe asignársele una partida para su funcionamiento, lo que las convierte en un programa más de la institución. c. Al operar con funcionarios de la institución, están sujetas a las directrices que sobre puestos y salarios establezca la Autoridad Presupuestaria, y consecuentemente a los controles que establece la Contraloría General de la República para la institución. Lo anterior, nos permite concluir, que las tiendas libres de derechos, desde el punto de vista de organización, operación y funcionamiento, se constituyen en un híbrido, donde se confunden el ente descentralizado (IMAS), autorizado por ley para explotar los puestos libres, con el "órgano-empresa" encargado de la actividad comercial, por lo que en la realidad tales puestos constituyen una prolongación del Instituto Mixto de Ayuda Social, lo que viene a desvirtuar la intención contenida en los artículos 9 de la Ley de 65 de su Reglamento; (...) En lo que respecta a las tiendas libres de derechos, cuya actividad se contrae a la comercialización de licores, cigarrillos, perfumes, electrodomésticos, ropa, etc., actividad que desde el punto de vista económico constituye el giro de dichos puestos, debe entenderse entonces, que es precisamente la realización de esa actividad comercial de compra y venta de productos la que debe quedar sujeta a las regulaciones del derecho común, por constituir tal actividad a la luz del Derecho Comercial una actividad mercantil pura y simple -tal y como lo ha manifestado la Contraloría General de la República en su oficio Nº 011442 del 25 de setiembre de 1990-. Ello resulta lógico, por cuanto, por tratarse de una actividad de gran dinámica, no puede sujetarse la adquisición de compra y venta de bienes, al trámite de la Contratación Administrativa y los requerimientos del servicio público que rige respecto de los entes públicos en general, para no entorpecer el funcionamiento de tales locales comerciales, que por su naturaleza requieren de mucha agilidad. Lo anterior, nos lleva afirmar (sic) que la organización de tales unidades económicas, al constituirse en un programa del presupuesto de la institución, no pueden sustraerse a las regulaciones propias del derecho administrativo. (...)Las tiendas libres como bien se expuso, desde el punto de vista organizativo y operacional -al carecer de una verdadera estructura como unidades económicas-, dentro de la estructura presupuestaria del IMAS, constituyen un programa de dicha institución, que ejecuta su actividad con funcionarios que pertenecen a la planilla de la institución, que han sido contratados en puestos autorizados por la Autoridad Presupuestaria para la ejecución de labores ordinarias -por cuanto no existe una relación de puestos propia para el funcionamiento de las tiendas libres- y que en materia laboral les son aplicadas las mismas regulaciones que al resto del personal (...) Al contrario, tales funcionarios no solo deben someterse al cumplimiento de las disposiciones laborales que al efecto establezca la institución, sino a las disposiciones que establece la Ley General de la Administración Pública en relación con los funcionarios públicos, por cuanto se trata de funcionarios que han sido investidos por el superior jerárquico del IMAS para que presten sus servicios por cuenta y a nombre de éste y que por consiguiente, forman parte de su organización."

Para efectos de este pronunciamiento, interesa rescatar de lo dicho anteriormente, y de acuerdo con la relación de normas que en él se hace, que las Tiendas Libres de Derechos no fueron creadas en forma independiente de la estructura del IMAS, y por lo tanto, forman parte de ésta.

En la actualidad, a nivel legal, sólo existe una norma que las regula, la que, aunque fue mencionada al inicio, conviene volver a transcribir.

* El artículo 9 de la Ley # 6256 del 28 de abril de 1978:

"Artículo 9: Otórguese al IMAS la explotación exclusiva de puestos libres de derechos en los puertos, fronteras y aeropuertos internacionales. El Estado percibirá un 20% de las utilidades que el IMAS obtenga de la explotación de los puestos en fronteras y puertos y el mismo porcentaje percibirá el Consejo Técnico de Aviación Civil en los puestos en aeropuertos internacionales." (El subrayado es nuestro)

La Ley Constitutiva del IMAS (Ley número 4760 del 4 de mayo de 1971) no hace ninguna referencia a las tiendas y el motivo es obvio: la explotación que le fue otorgada al Instituto vino siete años después del cuerpo legal que le dio vida.

En relación con la norma supra transcrita es indispensable hacer el comentario de que se encuentra incluida dentro de la Ley de Presupuesto Extraordinario para el año 1978, lo que la hace de dudosa constitucionalidad, dada la abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre las normas atípicas contenidas en una ley de presupuesto. En todo caso, y en virtud del control concentrado de constitucional que obliga a que las leyes sean declaradas inconstitucionales por la Sala respectiva, se realizará el análisis solicitado, partiendo eso sí, de que cualquier interpretación debe ser restrictiva de los efectos de la norma (1), por lo explicado supra.

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NOTA (1): Tómese en cuenta lo indicado por la Sala sobre la regularidad del ordenamiento: "... Asimismo, el cobro impugnado es violatorio de la garantía de legalidad, que sanciona el artículo 11 de la constitución en favor de los administrados. Según esta garantía todo acto público debe fundarse en una norma válida del ordenamiento. Es decir, la garantía de legalidad existe como contrapartida del principio de legalidad que preside la actividad de los entes públicos. Por exigencia del principio de regularidad jurídica toda actuación del Estado y sus instituciones públicas debe fundarse en una norma válida del ordenamiento, lo cual constituye concomitantemente una garantía de legalidad otorgada por el artículo 11 de la Constitución en favor de los administrados para hacer efectivo aquel principio..." (Voto No. 425-91 de 22 de febrero de 1991).

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Así, de todo lo expuesto hasta aquí, se extraen importantes consideraciones para la consulta de mérito.

La explotación de las tiendas libres fue concedida a un ente descentralizado, el IMAS (2), el que por su naturaleza constituye Administración Pública. Consecuentemente, se encuentra sujeto al principio de legalidad regulado en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. Sobre este principio, la Sala Constitucional ha señalado:

"(...) La Constitución Política en el artículo 11 señala: "los funcionarios públicos son simples depositarios de la igual disposición normativa establece el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública. Ambas disposiciones exigen que las actuaciones públicas se fundamenten en una norma expresa que habilite la actuación del funcionario, prohibiéndole realizar todos aquellos actos que no estén expresos autorizados, lo que involucra, desde luego, el principio de interdicción de la arbitrariedad. En nuestro caso el amparo... " (Voto 3887 - 94 de 3 de agosto de 1994) (El subrayado no pertenece al original)

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NOTA (2): "Se desprende de la citada norma, que la intención del legislador fue crear una institución dotada de un estatus jurídico especial, haciendo de ella un organismo descentralizado del Estado y con un fin específico por cumplir, a saber: resolver el problema de la pobreza extrema del país." (Pronunciamiento C-123-92 de 7 de agosto de 1992)

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Tal y como se señaló anteriormente, la única regulación legal en punto a las Tiendas Libres de Derechos es el referido numeral 9. Por lo tanto, de esa única norma no puede desprenderse que exista autorización legal para considerar que las Tiendas Libres de Derechos puedan desarrollarse como una empresa independiente a la estructura orgánica del IMAS, máxime si, como ya se apuntó, la norma a interpretar podría contener el vicio de inconstitucionalidad mencionado. Amén de lo anterior, tenemos que las Tiendas Libres no cumplen con los requisitos para ser consideradas empresas públicas, independientes a la estructura y principios que regulan al IMAS, por cuanto no cuentan con personería jurídica propia ni con independencia presupuestaria -entre otros- aunque lleven a cabo funciones accesorias o instrumentales en relación con la actividad total del ente.

De acuerdo con lo anterior, las Tiendas Libres de Derechos deben ser calificadas como un programa que ejecuta el IMAS para obtener recursos que lo ayuden a cumplir con su objetivo de lucha contra la pobreza, a tenor de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley Nº 4760 (Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social).

De otra parte, no existe autorización legal, ni expresa ni tácita, que autorice al IMAS a formar sociedades anónimas, por lo que ésta se encuentra imposibilitada -en virtud del principio de legalidad- a formar una sociedad anónima para organizar y administrar la explotación de las Tiendas Libres de Derechos. Lo anterior, imposibilita, como lo pretende el criterio legal, a considerar que existe autorización para el IMAS para crear una empresa-ente privado, en la clasificación del profesor Mauro Murillo, a la que ya se hizo referencia.

D- Imposibilidad de emitir criterio en cuanto a la posible concesión de las Tiendas Libres

Si bien no es propiamente el objeto de la consulta, como en el criterio legal se aborda el tema de si la explotación de dichas Tiendas puede ser concesionada a un particular, debe indicarse que se considera que este aspecto se enmarca dentro de la materia propia de la Contraloría General de la República, por las razones que de seguido se explican.

Reza el primer párrafo del artículo 183 de la Constitución Política que "La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública..."

Asimismo, indica la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley Nº 7428 del 7 de setiembre de 1994) en su numeral 1º que "La Contraloría General de la República es un órgano constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de fiscalización que contempla esta Ley", mientras que el artículo 11º ibid. indica que "... los fines primordiales del ordenamiento contemplado en esta Ley, serán garantizar la legalidad y la eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción la Contraloría General de la República..."

Como puede observarse, todo lo referente a contratación administrativa es competencia exclusiva de la Contraloría, tesis que viene a ser ratificada por el último párrafo del artículo 3º de la Ley de la Contratación Administrativa (Ley Nº 7494 del 2 de mayo de 1995), donde se lee que "Las disposiciones de esta Ley se interpretarán y se aplicarán, en concordancia con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden a la Contraloría General de la República, de conformidad con su Ley Orgánica y la Constitución Política."

Existen múltiples pronunciamientos de este Órgano Asesor sobre el tema. Únicamente a manera de ejemplo se cita el siguiente:

"La Procuraduría es un órgano consultivo con competencia general en materia jurídica. Esa competencia sólo cede cuando se trate de los asuntos a que se refiere el artículo 5º de nuestra Ley Orgánica, así como en los supuestos del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En ese sentido, se ha considerado tradicionalmente, desde antes de la reforma a esa Ley, que entra dentro de la esfera competencial del Órgano Contralor lo relativo a los procedimientos de contratación administrativa.

Conforme lo cual, es la Contraloría General –no la Procuraduría- la que debe determinar con carácter vinculante cuál es el procedimiento a seguir para una determinada contratación administrativa, situación en que se encuentra la compra de energía eléctrica por parte del ICE. Cuando la Procuraduría se manifiesta sobre un punto como el indicado, debe entenderse que lo hace sin perjuicio de lo que al efecto manifieste el Órgano Contralor, por lo que sobre ese punto su dictamen no es vinculante. Es bajo esa tesitura que se entra a aclarar los aspectos planteados por la Oficina de Generación Privada.

Procede aclarar que, en relación con los demás puntos a que se refiere el dictamen, éste es vinculante puesto que están comprendidos dentro de la competencia atribuida por el atribuida por los artículos 2º y 3º de nuestra Ley Orgánica." (OJ-10-97 de 10 de marzo de 1997)

En virtud de lo expuesto y de los preceptos jurídicos indicados, debe el IMAS acudir ante la Contraloría General de la República con el fin de establecer la legalidad de la posible licitación y concesión de las Tiendas Libres.

3. Conclusiones

Con base en los argumentos esgrimidos, la Procuraduría General de la República sostiene:

1. Las Tiendas Libres de Derechos forman parte de la estructura organizacional del IMAS.

2. Consecuentemente no pueden considerarse empresas públicas, por no contar con un régimen autónomo de organización, gestión y presupuesto.

3. No existe autorización legal para que el IMAS pueda formar o constituir sociedades anónimas.

4. Que la Contraloría General de la República es la competente para decidir acerca de la procedencia o no de la concesión de las Tiendas Libres, por tratarse de materia de contratación administrativa que involucra fondos públicos.

Sin otro particular, se suscribe muy atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa