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Dictamen : 240 - del 13/11/1998
C-240-98
San José, 13 de noviembre de
1998
Licenciado
Mario Barrenechea Coto
Gerente General Banco de
Costa Rica:
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República, me refiero a su atento oficio de 20 de octubre último,
mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría en relación con la
posibilidad de que la Junta Directiva del Banco de Costa Rica adopte en forma
pública y oficial una posición sobre el tema de la venta de la Institución que
analiza el Gobierno de la República.
Se desea conocer si "¿resulta contrario
a lo dispuesto en el artículo 24, párrafo final de la Ley Orgánica del Sistema
Bancario Nacional, que los miembros integrantes de la Junta Directiva, asuman
una posición pública y oficial favorable a una eventual venta del Banco de
Costa Rica? En otro sentido: ¿incurrirían sus miembros en algún tipo de
responsabilidad por esa razón? ¿Existe algún impedimento legal que los inhiba
de pronunciarse?"
Es criterio de la Asesoría Legal de ese
Banco que, dado que la decisión de venta de la institución proviene del Poder
Ejecutivo y no de un órgano colegiado o unipersonal del Banco, "la Junta
Directiva del Banco de Costa Rica se encuentra absolutamente legitimada para
adoptar las decisiones que estime pertinentes acerca de este tema". Agrega
que el Banco ha realizado un estudio detallado del proyecto de ley de venta
preparado por el Poder Ejecutivo. A raíz de ese estudio propone una alternativa
de venta que comprende diversos factores. En el estudio se analiza la
circunstancia de que el entorno legal en que se desenvuelven los bancos
comerciales del Estado conlleva claras desventajas competitivas de frente a los
bancos comerciales privados; el problema de competitividad ha generado una
gradual pero recurrente pérdida de mercado; la normativa que regula el sistema
financiero y bursátil es objeto de continuas reformas que buscan su
consolidación, lo que marca una eliminación paulatina de los privilegios de la
banca pública, acentuándose los problemas derivados de la falta de
competitividad. De allí que se haya elaborado un proyecto complementario que
presenta las siguientes características: permite cubrir una porción mayor de deuda
pública interna, a través del cambio de entorno legal como un medio para la
consolidación del Banco en un ambiente de competitividad. Permite la
democratización de la propiedad accionaria, otorgando amplias oportunidades de
compra y participación a múltiples sectores; diluye el impacto macroeconómico
que tendría en el sector financiero la incursión repentina de un megabanco.
En cuanto a la responsabilidad de los
miembros de la Junta Directiva en el proceso de venta, señala la Asesoría
Jurídica que, de conformidad con el artículo 28 de la Ley Orgánica del Sistema
Bancario Nacional, los directores bancarios pueden incurrir en responsabilidad
personal en el caso de que destinen recursos públicos a actividades distintas
de las inherentes a sus funciones. El término funciones se refiere a la
"función pública" que compete al Banco como institución autónoma del
Estado. De ahí que en cuanto a la actividad que despliega el Banco, éste pueda
realizar todas aquellas actividades compatibles con la naturaleza técnica de
los bancos que encuentren sustento en la legislación aplicable. La decisión de
promocionar la venta del Banco con el propósito de convencer e informar a la
sociedad civil sobre la necesidad de venta, resulta de la entera
responsabilidad e incumbencia del Gobierno, que debe sopesar las distintas
alternativas de que disponga y analizar las observaciones que puedan
puntualizar las distintas organizaciones del país, sin perjuicio de que el
Banco pueda participar e incluso patrocine debates sobre el tema. Estima
necesario que el Banco promueva campañas institucionales orientadas a mantener
la confianza de la clientela. Añade que el estudio realizado por el Banco sobre
el proyecto de venta constituye un documento público, por lo que los
particulares pueden debatir sobre su contenido. Luego, atendiendo a las
consecuencias e implicaciones negativas que conlleva el actual entorno legal,
la Junta Directiva puede decidir apoyar o no la iniciativa del Gobierno, o
bien, apoyar uno u otro proyecto, sin que ello suponga una transgresión de los
principios de la banca estatal, "dado que el quebrantamiento de los mismos
podría darse con actuaciones concretas y particulares, pero no con la discusión
franca y abierta de un tema impulsado por el propio Poder Ejecutivo". El
artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema establece el principio de que los
bancos comerciales deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo
y el artículo 3.1 incluye como función esencial de los bancos comerciales
colaborar con la política bancaria del país. De allí que estime que no es
posible inferir del artículo 24 de la Ley antes citada una imposibilidad
material y jurídica de pronunciarse públicamente sobre este tema, ya que nadie
puede ser perseguido por la comunicación de sus pensamientos y el asumir una
posición sobre el tema no puede resultar en sí mismo contrario a los postulados
del Sistema Bancario Nacional y su doctrina. El tema no debe ser confundido con
la actividad ordinaria que despliega la Administración, según lo cual no se deben
utilizar recursos económicos para dirigir ante la sociedad civil y por los
medios de comunicación colectiva, una campaña orientada a promocionar la venta
del Banco como un fin en sí mismo, desligado del debate propiamente dicho; es
decir, orientada a crear conciencia en el público sobre la eventual importancia
de vender la Institución, dado que ello podría implicar una utilización
impropia de fondos públicos para la consecución de fines no contemplados en la
legislación positiva, pero ello no inhibe a la Institución de participar
activamente en el debate del tema, asumiendo una posición sobre él y
patrocinando debates al respecto.
De acuerdo con lo consultado, debe
determinarse si los directivos del Banco de Costa Rica pueden asumir una
posición pública y oficial a favor de la eventual venta del Banco. Luego, si
asumida esa posición, pueden realizar acciones tendientes a promocionarla.
A-.
LA ACCION DEL BANCO DEBE CORRESPONDER A LOS OBJETIVOS DEL SISTEMA BANCARIO
NACIONAL
Se han generado dudas en relación con la
posibilidad de que los directivos bancarios asuman una posición pública y
oficial a favor de la eventual venta del Banco, en virtud de la interpretación
que se ha dado al artículo
"Los directores deberán presentar juramento
ante el Consejo de Gobierno y ratificar ahí su posición de apoyo a los
postulados del Sistema Bancario Nacional y su doctrina".
Se ha interpretado, en efecto, que el
término "postulados del Sistema Bancario Nacional" se refiere
legalmente a los postulados de la banca estatal. Dicha interpretación toma en
cuenta que la disposición está contenida dentro de un Título referido a los
bancos del Estado, que no existe una disposición en ese sentido referida a los
bancos privados y la concepción que tradicionalmente ha existido en relación
con el papel que unos y otros bancos deben desempeñar.
Empero, estima la Procuraduría que el
término "Sistema Bancario Nacional" no puede ofrecer dudas en cuanto
a su alcance; alcance que determinará sus postulados. Al respecto, no puede
olvidarse que desde el texto original de la Ley se concibió una Sistema
Bancario "mixto", en el sentido de que estaría integrado no sólo por
bancos estatales sino también por bancos comerciales privados. La Ley, en su
texto original, comprendió un título referido a dichos bancos. Por lo que
"Sistema Bancario Nacional" no se identifica con "banca
estatal". Ahora bien, los postulados de ese Sistema rigen tanto para los
bancos estatales como para los privados, aún cuando no puede desconocerse que
tradicionalmente la regulación ha estado centrada en la banca estatal, a la
cual se le establecieron privilegios y obligaciones que no regían y en algunos
casos, no rigen para la banca privada.
En orden a esos postulados, tenemos que las
obligaciones impuestas a los bancos comerciales en el artículo 3º de la Ley no
hacen diferencia, salvo en lo establecido en el inciso 3), a la naturaleza
pública o privada del banco. Dispone dicho artículo a partir de su reforma por
Ley N. 7558 de 3 de noviembre de 1998:
"Competen a los bancos las siguientes funciones esenciales:
1) Colaborar en la ejecución de la política monetaria, cambiaria, crediticia y bancaria de la República.
2) Procurar la liquidez, solvencia y buen funcionamiento del Sistema Bancario Nacional.
3) Custodiar y administrar los depósitos bancarios de la colectividad. Cuando se trate de bancos privados que capten recursos en cuenta corriente o de ahorro a la vista, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 59 de esta ley.
4) Evitar que haya en el país medios de producción inactivos, buscando al productor para poner a su servicio los medios económicos y técnicos de que dispone el Sistema".
En consecuencia, todos los bancos están
obligados a colaborar en la ejecución de las distintas políticas monetaria,
cambiaria, financiera y a procurar el desarrollo del sistema económico,
particularmente el productivo, mediante el oportuno financiamiento, así como la
liquidez, solvencia y buen funcionamiento del Sistema como un todo. Luego, a
partir de la Ley de Modernización del Sistema Bancario Nacional en 1988 la
tendencia es a eliminar diferencias de régimen jurídico en orden a unos y otros
bancos y eso se refleja también en la política monetaria y crediticia. Todos
los bancos, independientemente de su naturaleza deben coadyuvar en el logro de
esa política, que, en principio, es establecida en relación con el Sistema
Bancario Nacional y, en muchos casos, del sistema financiero nacional en su
conjunto. Podría decirse, en ese sentido, que los motivos que originaron la
nacionalización de la banca o particularmente de los depósitos bancarios,
evidenciados en el artículo 4 del Decreto-Ley N. 71 de 21 de junio de 1948, se
imponen hoy día a toda la banca costarricense, por lo que debe dedicar sus
recursos a promover el sistema productivo del país. Cabe recordar, en ese orden
de ideas, que la autorización para que los bancos privados reciban depósitos y
captaciones en cuenta corriente está condicionada por el artículo 59 de la Ley
al cumplimiento de obligaciones que tienden a garantizar financiamiento que se
inscriba en los programas de la "banca de desarrollo". Así, más que
la defensa de la banca estatal, el artículo 24 obliga a los bancos a respetar
el carácter de servicio público de la actividad bancaria y el papel del crédito
en el desarrollo económico y social del país.
La modificación jurídica y financiera que ha
sufrido el Sistema Bancario impacta, entonces, sus postulados y "doctrina",
de lo cual debe dar cuenta el operador jurídico. En efecto, el artículo 10 de
la Ley General de la Administración Pública en relación con el 10 del Código
Civil, obligan a privilegiar una interpretación finalista, atendiendo también
la "realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (las
normas)".
No escapa a la Procuraduría que en caso de
que se efectúe la venta del Banco, se producirá una modificación sustancial del
Sistema Bancario Nacional. Ello por cuanto uno de los bancos estatales más
grandes del país sería, eventualmente, privatizado, lo que cambiaría la
conformación del Sistema. Empero, el banco privado estará al igual que lo está
hoy día el Banco de Costa Rica como ente público, obligado a respetar los
"postulados del Sistema Bancario Nacional" y a cumplir, por ende, con
todas y cada una de las obligaciones que la integración al Sistema implica.
Tomando en cuenta lo anterior, estima la
Procuraduría que una toma de posición de la Junta Directiva de un banco estatal
a favor o en contra de la venta del banco no puede ser considerada como una
actitud contraria a los postulados del Sistema Bancario Nacional. Circunstancia
que sí podría derivarse si en el desenvolvimiento del Banco como banco estatal
se deja de lado los imperativos derivados del artículo 3º de la Ley Orgánica
del Sistema Bancario Nacional o los que ésta u otra ley hayan establecido en
orden a la función de la banca estatal en el país.
B-.
RESPONSABILIDAD EN CUANTO AL PROCESO DE VENTA
Es interés de esa Junta Directiva que se
dictamine si la toma de posición, pública y oficial, a favor de la venta del
Banco puede generar responsabilidad para los directivos y si existe prohibición
para que se pronuncien.
Estima la Procuraduría que
en el estado actual del ordenamiento, no existe una disposición que
expresamente impida que el Banco se manifieste en forma oficial sobre su venta.
Ciertamente, al ser el Banco del Estado, la decisión de vender o no vender
escapa a su especialidad funcional. Pero, es claro que esa decisión tiene
efectos directos e inmediatos en el Banco, tanto por el destino que se le
quiera dar como por el hecho de que la decisión puede repercutir en el operar normal
del Banco, particularmente entre la toma de la decisión y la venta efectiva.
De allí el interés del Banco en dar a
conocer su posición oficial.
Resulta evidente, por demás, que el criterio
oficial del Banco puede llegar a ser conocido por el público. Sea porque el
Banco lo manifieste ante los medios de comunicación, sea porque estará obligado
a suministrar su criterio a cualquier persona que lo solicite. En ese sentido,
como la decisión es de naturaleza administrativa y existe interés público en la
materia, no podría alegarse motivo alguno para negar información sobre lo
decidido, tanto si es favorable como si fuere desfavorable a la propuesta de
venta.
Dado el alcance que debe darse al artículo
De lo expuesto se deriva también que dicho
pronunciamiento no podría generar una responsabilidad jurídica especial para
los directores. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2, los directivos
bancarios deben actuar "conforme con su criterio" en la dirección y
administración del Banco y con sujeción a la técnica, debiendo responder por su
gestión, "en forma total e ineludible", de acuerdo con los artículos
27 y 28 de la Ley. Lo que significa que son personalmente responsables por las
decisiones que adopten o contribuyan a adoptar, por una parte y que independientemente
de la decisión que se tome en cuanto a la venta, deben actuar de manera tal que
se garantice que el Banco alcanzará los objetivos de la política monetaria,
cambiaria y crediticia del país y tendrá éxito en su gestión financiera, por
otra parte. Interesa recordar lo dispuesto en el artículo 27 de la citada Ley
Orgánica:
"Cada junta directiva ejercerá sus funciones
con absoluta independencia y bajo exclusiva responsabilidad, dentro de las
normas establecidas por las leyes, los reglamentos aplicables y los principios
de la técnica. Los miembros de las juntas directivas tendrán la más completa
libertad para proceder, en el ejercicio desus
funciones, conforme con su conciencia y su propio criterio, razón por la cual
serán personalmente responsables de su gestión en la dirección general del
respectivo banco. Sobre ellos pesará cualquier responsabilidad que conforme con
las leyes pueda atribuírseles por dolo, culpa o negligencia Quienes no hubieren
hecho constar su voto disidente, responderán personalmente con sus bienes por
las pérdidas que le irrogue al banco, por la autorización de operaciones
prohibidas por la ley, o que hayan sido autorizados mediante dolo, culpa o
negligencia".
Ahora bien, de lo expuesto en el dictamen
legal del Banco se desprende que existen dudas en cuanto a la legalidad de
realizar actividades que den a conocer la posición oficial del Banco acerca de
la venta. Actividades que, si implican uso de recursos públicos, podrían
generar responsabilidad a los directivos bancarios, en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 28 de la Ley de repetida cita.
Establece el citado numeral:
"Todo acto, resolución u omisión de una Junta
Directiva que contravenga las disposiciones legales y reglamentarias o que
signifique empleo de los fondos del Banco en actividades distintas de las
inherentes a sus funciones, hará incurrir a todos los presentes en la sesión
respectiva en responsabilidad personal y solidaria para con el Banco, el Estado
y terceros afectados, por los daños y perjuicios que con ello se produjeren. De
tal responsabilidad quedarán exentos únicamente los asistentes que hubieren
hecho constar su voto disidente o su objeción, en el acta de la sesión
correspondiente. Todo ello sin perjuicio de las otras sanciones legales que
pudiera corresponderles".
Del artículo transcrito se derivan varios
imperativos para la Junta Directiva. El primero, la sumisión al ordenamiento
jurídico, que va de suyo dado que los bancos estatales han sido estructurados
como entes públicos. Luego, el deber de emplear sus fondos exclusivamente en
actividades inherentes a sus funciones. Término que, en criterio de la
Procuraduría, está referido tanto al desempeño de las funciones que le
corresponden como banco (es decir, operaciones bancarias permitidas expresa o
implícitamente (Título III de la Ley), como las que se deriven del papel que el
ordenamiento haya asignado a los bancos estatales como instituciones autónomas,
colaboradoras del Poder Ejecutivo.
Cabe resaltar, sin embargo, que cualquiera
que sea la posición oficial del Banco, como su administración y dirección
compete a la Junta Directiva, ésta no debe adoptar ningún acto que afecte la
actuación del Banco como tal o que impida la concreción de los objetivos que le
correspondan según las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes.
Aun cuando el tema del empleo de los fondos
públicos es competencia prevalente de la Contraloría General de la República,
cabe sostener, además, -opinión no vinculante- que en virtud de lo dispuesto en
el artículo 28 antes transcrito, los fondos del Banco no deberían ser empleados
para promocionar la decisión de venta del Banco. Procede recordar, al respecto,
que la decisión de venta escapa a la competencia funcional del Banco como tal y
como ente público, por lo que su promoción no puede entenderse como actividad
inherente a sus funciones.
Empero, podría considerarse la posibilidad
de que el Banco, en colaboración con el Poder Ejecutivo, participe y patrocine
debates sobre el tema, así como que durante el proceso de discusión promueva
campañas "institucionales" -no en defensa de una determinada
posición- sino que tiendan a generar y mantener la confianza de sus clientes y
terceros en el Banco y en el Sistema Bancario Nacional. Confianza que es
necesaria para mantener la solidez y competitividad, tanto del Banco
individualmente considerado como del Sistema en general.
CONCLUSION
Por lo antes expuesto, es criterio de la
Procuraduría General de la República que:
a) La
circunstancia de que la Junta Directiva del Banco de Costa Rica asuma en forma
oficial y pública una posición respecto de la decisión de venta del Banco, no
contraría la obligación de respetar y hacer realidad los postulados del Sistema
Bancario Nacional.
b)
Independientemente de la posición que se asuma, la Junta debe actuar de manera
que se cumplan los cometidos del Banco y se logre en forma eficaz y eficiente
los objetivos que hayan sido trazados para éste. Entre ellos, la solidez y
competitividad del Banco.
c) La
responsabilidad de los directivos bancarios por la decisión que adopten es la
que deriva de lo dispuesto en los artículos 2, 27 y 28 de la Ley Orgánica del
Sistema Bancario Nacional.
d) Es
opinión no vinculante de la Procuraduría que, en tanto la decisión de venta
escapa a la competencia y especialidad del Banco como tal y como ente público,
el empleo de sus fondos para promocionar en el público la decisión de venta,
puede generar responsabilidad a los directivos en los términos del artículo 28
de la referida Ley.
De Ud. muy atentamente:
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
C-240-98
JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE
COSTA RICA. VENTA DEL B.C.R.
En oficio de 20 de octubre de 1998, el señor
Gerente General del Banco de Costa Rica consulta el criterio de la Procuraduría
General, respecto de la posibilidad de que la Junta Directiva del citado Banco
adopte en forma pública y oficial una posición sobre el tema de la venta de ese
Ente.
En el oficio N. 240-98 de 13 de noviembre
siguiente, la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, dictamina que
el artículo