Dictamen : 232 - del 04/11/1998

C-232-98

San José, 04 de octubre de 1998

Señora

Edna Camacho Mejía

Presidenta

AUTORIDAD PRESUPUESTARIA

S.D.

Estimada señora:

Con la anuencia del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su Stap No. 1598-98 de 10 de setiembre del presente año, mediante el cual, pone en conocimiento de este Despacho el Acuerdo firme Número 5161, tomado por la entidad bajo su responsabilidad, en Sesión Ordinaria No. 15-98 de 21 de agosto del año en curso, que dice lo siguiente:

" CONSIDERANDO:

Que existen instituciones públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria que remuneran los servicios de notariado a sus abogados de planta. Que la Ley Orgánica de Notariado No. 7764 contiene normas expresas que impiden el ejercicio del notariado a quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las que se encuentran estructuradas bajo modelos organizacionales de derecho privado. Que resulta necesario solicitar a la Procuraduría General de la República el dictamen vinculante, sobre el reconocimiento de los servicios notariales en las entidades y empresas cubiertas por la Autoridad Presupuestaria.

Que de acuerdo con los artículos 1, 2, y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la consulta debe solicitarse a través de un acuerdo de la Autoridad Presupuestaria, por ser el máximo jerarca del órgano. Por tanto acuerda, Comunicar a la Procuraduría General de la República, que se solicita el dictamen jurídico vinculante sobre la posibilidad del pago del servicio de notariado a los servidores públicos de las instituciones cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, con fundamento en la Ley No. 7764 por lo que se adjunta criterio legal." (Lo resaltado no es del texto original)

Para la respuesta de lo planteado, y de conformidad con el "considerando" del referido acuerdo, este Despacho estima analizar el tema de la función notarial dentro del campo de la relación de trabajo en la Administración Pública, de la siguiente forma:

I.-INCOMPATIBILIDAD DE LA FUNCION NOTARIAL Y LA FUNCION PUBLICA:

ANTECEDENTES JURIDICOS, JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINALES:

Conviene hacer un análisis general e histórico sobre las disposiciones legales que han venido a limitar, desde tiempo atrás, el ejercicio de la profesión del notariado al funcionario público, tanto a lo interno como a lo externo de la Administración Pública, remitiéndonos este estudio, a otras disposiciones dentro del ordenamiento público, que le prohibe percibir alguna remuneración que no sea salario o dieta por la prestación ordinaria del trabajo en el sector estatal, lo que en palabras de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través del Voto 649-93 de las 14:45 horas del día 9 de febrero de 1993, "... ha habido, en esa materia, un deseo de proteger a la función pública".

Desde el inicio de la regulación notarial en Costa Rica(1) se ha establecido como principio fundamental, el impedimento e incompatibilidad de la función del notario con la de la función pública, por razones que la misma Sala Constitucional de referencia, ha vertido en varios votos, de los que vale destacar, el que resolvió una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la actual Ley Orgánica del Notariado,(2) señalando en lo conducente que:

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NOTA (1):Ley Orgánica del Notariado, No. 26 de 12 de octubre de 1887.

NOTA (2): Ley Orgánica del Notariado, No. 39 de 5 de enero de 1943 y sus reformas, que en su artículos 18, inciso 7 y 19 señalan, en lo conducente:

"Artículo 18.-

(1,2,3,4,5, 6)

7) El que acepte empleo o cargo público incompatible con las funciones de Notario."

"Art. 19.-

"Aún cuando sean notarios, no pueden ejercer el notariado los funcionarios y empleados de los Poderes Ejecutivo y Judicial, así como los municipales. Se exceptúan de esta prohibición los profesores de enseñanza, los magistrados suplentes, los jueces interinos, los alcaldes suplentes e interinos, los fiscales específicos, los munícipes y apoderados municipales , y los funcionarios y empleados que no devenguen sueldos sino dietas."

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" II.- Debe tenerse presente la naturaleza de la función Notarial, que la Sala entiende como el ejercicio privado de una función pública, recogida en alguna medida por la propia Ley Orgánica de Notariado, cuyo artículo 3, dispone "La persona autorizada para ejercer el notariado tiene fe pública..." Es una función que se ejerce por delegación y con supervisión del Estado, de modo que en su forma de ejercicio independiente, se liga a la norma del artículo 17 de la misma ley, que obliga a los notarios a tener oficina abierta al público. Y tiene sentido mandarlo así, porque al ser el notariado una autorización privilegiada a determinadas personas, es una condición razonable y lógica la de que el Notario debe estar disponible a prestar el servicio por medio de una oficina abierta al público. Incluso por la naturaleza de esta profesión, el Notario no puede excusar el prestar servicio a ninguna persona, tal como en situaciones calificadas se le permite al abogado, ya que el especial énfasis de su función es "asesorar", "interpretar y "autenticar", lo que las partes desean llevar a cabo por su medio, sin que pueda o deba sentirse inclinado a favorecer a alguna de ellas. Del Notario se exige, entonces, contrariamente a lo que sucede en el caso del abogado, que sea neutral, objetivo, y que actúe dando fe de lo que en su presencia se acordó en beneficio de las partes que comparecen ante él y no de una sola de ellas. Ahora bien: si debe tener oficina abierta al público y estar disponible a la prestación del servicio, por el tipo de función que ostenta, no se concibe cómo pueden coincidir en el tiempo la prestación de servicios a la administración pública ( como tal servidor público) y el ejercicio de la función notarial, que a su vez implica tener una oficina abierta, en la que no podrá estar presente la mayor parte del tiempo. Desde el ángulo estrictamente jurídico es imposible encontrar conciliación en la prestación del doble servicio: uno, la prestación del servicio al Estado, como funcionario de planta que implica dedicación simultáneamente con otro, el ejercicio de la función notarial (revestida de carácter igualmente público) en una oficina diferente, abierta a una clientela, pero que, asimismo , de principio, implica dedicación a ella, pues requiere el despliegue de actividad adicional fuera de la oficina profesional. Y debe agregarse más: no solamente hay imposibilidad de tipo material para simultáneamente estar prestando un servicio al Estado-como funcionario de planta- y ejerciendo libremente la profesión del Notariado, sino que hay de por medio un problema ético, pues de acogerse una tesis facilitadora de lo anterior, habría una tentación poderosa para diferir asuntos de la llamada "cosa pública", en beneficio de los que atañen al fuero personal del abogado-funcionario, a la manera de una colisión de intereses, que ciertamente debe evitarse con un criterio restrictivo, a propósito de que cada día se percibe una actitud más y más acomodaticia en este campo. III.-(...) Pero, lo anterior significa que hay y ha habido, en esta materia, un deseo de proteger a la función pública. ("...")

Esto se confirma particularmente con el texto de la primera Ley Orgánica de Notariado que tuvo el país, del doce de octubre de mil ochocientos ochenta y siete, que disponía de manera más absoluta y apropiada: IV.- Ahora bien: lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflicto entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función - que también es pública- como es la de Notario. Esta incompatibilidad es insoslayable, si tenemos en cuenta que la función pública merece protección y así incluso se ha estimado de siempre, como que al funcionario público se le veda desempeñar otra función o trabajo, en el tanto pueda menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes, o comprometer su imparcialidad o su independencia. Esta tesis no es extraña al espíritu constitucional, tal como puede colegirse del principio de responsabilidad de los funcionarios (artículo 9), del principio - deber de legalidad (artículo 11), así como de la exigencia de que la administración pública funciones a base de eficiencia e idoneidad. (artículo 191)" (Lo resaltado no es del original)

Como hemos podido observar de lo recién transcrito, a partir del año de 1887 hasta hoy, ha habido un interés constante y permanente por parte del legislador de tutelar, con mayor esfuerzo, la función pública, cuando con la vieja Ley Orgánica de Notariado, se empezó a establecer que "El ejercicio del Notariado es incompatible con cualquier otro empleo o cargo público, que exija un servicio diario de tres o más horas...".

Lo anterior, dado los conceptos reales que ambas funciones tienen en la práctica del trabajo, pues, como lo dice el jurista español Gómez Pérez, " el notario es una figura bifronte; por un lado ejerce una función pública ( sin ser en todos los sentidos funcionario público, a pesar del tenor de la ley vigente en España y en otros países); por otro lado, es un profesional de Derecho, con una clara misión asesora y de consejo. Es decir, por un lado es la persona autorizada para dar fe, conforme a las leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales. Función pública pero a la vez, independencia. Además, el notario siempre es elegido por el particular (carácter rogado de su función) y del particular recibe también la retribución económica"(3); mientras que el funcionario público está ligado a la Administración Pública mediante un acto condición para la validez de su nombramiento y retribución económica, siendo en adelante, simple depositario de la autoridad y no puede arrogarse facultades que la ley no le concede, lo que de conformidad con el "juramento constitucional" a que se somete, se compromete a observar y cumplir el ordenamiento jurídico que le regirá, tal y como lo manda, fundamentalmente el artículo 11 de la Carta Política, por virtud del cual, debe trabajar de una manera continuada y normal en el funcionamiento de los servicios estatales.

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NOTA (3): Ver, Gómez Pérez (Rafael) "Deontología Jurídica", Ediciones Universidad de Navarra S.A. Pamplona, 1982, p 133.

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De ese modo, el Organo de Control de Constitucionalidad, se ha ocupado en desmenuzar los motivos, por los que se fijan esa clase de restricciones en la legislación nacional de mención, teniendo en el Voto de cita que, por el carácter de la labor de notariado, es materialmente imposible que un funcionario público tenga abierta la oficina para la atención al público, sin antes quebrantar los deberes y obligaciones que como tal, le obliga la Administración Pública, de conformidad con el recién citado principio de legalidad que le rige en todo su actuar, y los principios de idoneidad y eficiencia en la prestación de los servicios; enfatizándonos además, con toda razón, que la incompatibilidad existente entre la función del notariado y la función pública se da por causas de ética y moral, pues evidentemente, de aceptarse una tesis contraria, habría un choque de intereses que pondría en peligro la objetividad e imparcialidad que debe prevalecer en la función del notario, y claro está, en la prestación de los servicios públicos. En todo caso, a nivel de doctrina(4) ya los especialistas en el tema de análisis, han señalado que:

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NOTA (4): Ibid p.p.147 y 148.

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" En los países en los que el notariado es una función pública ( de modo especial en el llamado notariado latino, dentro del cual se incluye el español), las disposiciones legales , (reglamentarias) se han ocupado de fijar incompatibilidades, es decir, profesiones o situaciones que no pueden darse al mismo tiempo que el ejercicio de la función notarial. El objetivo de estas incompatibilidades es preservar la imparcialidad del notario, pero alcanzan también a una dimensión ética. En atención, sobre todo, a este último aspecto se tratan aquí someramente. Hay que decir, en primer lugar ( a pesar de que no esté, en general, recogido en las disposiciones reglamentarias), que la función notarial es incompatible con situaciones personales irregulares (naturalmente, no con hechos aislados, con tal de que no sean delitos dolosos). El notario, por su propia función, debe inspirar confianza, sobre todo en aquellos asuntos que trata ordinariamente. (...) En segundo lugar, hay incompatibilidad para ejercer el cargo de notario por aceptación de otros cargos. Avila, con todos los tratadistas en esta materia - que siguen los preceptos de la Ley Notarial y del Reglamento - distingue entre incompatibilidad de ejercicio y titularidad e incompatibilidad de simple ejercicio. Producen la primera "los cargos que llevan aneja jurisdicción, los empleos públicos que devenguen sueldos o gratificación de los presupuestos generales, provinciales o municipales y los cargos (...)."

El texto copiado, coincide plenamente con lo que la Sala de consulta ha expresado al respecto. Así que, la incompatibilidad de esa especial labor con la de la Administración Pública, no se ha dado, ni se da por casualidad, ni es antojadiza, si no, más bien, porque realmente no puede coexistir en el tiempo y espacio, la función del notariado con la de la función pública, pues ambas tienen delimitadas sus responsabilidades y deberes dentro del ordenamiento público a que se encuentran sometidos, las cuales se caracterizan por la imparcialidad y objetividad de sus resultados; y esto, ha sido de honda preocupación para los que trabajaron en la creación del Código Notarial,(5) que pronto se pone en vigencia, y al que haremos referencia en el acápite siguiente.

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NOTA (5): Ley No. 7764 de 17 de abril de 1998, el cual rige seis meses después de su publicación, sea el 22 de noviembre del mismo año.

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El NUEVO CODIGO NOTARIAL Y OTRAS NORMAS LEGALES:

En lo que atañe al régimen de empleo público, el citado Código, pone su empeño en recalcar la restricción del ejercicio notarial a los funcionarios, pero esta vez,(6) de todas las instituciones públicas que, por ocupar un cargo en las mismas, no podrían dejar de lado los deberes y obligaciones, que como tales tienen bajo su responsabilidad; ya que, en el supuesto de ejercer esa doble actuación, podría perjudicar los intereses del usuario y los de la Administración Pública en toda su magnitud, según observamos en líneas atrás. Así lo dejó claro el Magistrado de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Orlando Aguirre, al subrayar que:

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NOTA (6): En comparación con el transcrito artículo 19 de la citada Ley Orgánica, el nuevo Código Notarial dice: " Artículo 3.-

(...)

f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohiba el ejercicio externo del notariado"

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" Sobre este tema ya habíamos discutido en su oportunidad, y no había quedado muy conforme en los términos como quedó regulado, porque el planteamiento que se había hecho originalmente, así lo habíamos planteado con el ICODEN, era que - y lo hicimos en relación con el servicio público en general- los servidores públicos no pueden a la vez ser notarios públicos, no pueden ejercer ambas cosas. Hay un fallo muy interesante de la Sala Constitucional, porque se incluyeron unas consideraciones en el sentido de que hay hasta una cuestión ética de por medio, porque un notario, si es servidor público y tiene una notaría abierta, es muy posible que distraiga tiempo de su propio trabajo para poder atender otras cosas, que no es conveniente, aparte de esto de la objetividad que representa el ser empleado.( Ver actas del Expediente Legislativo No. 10102, folio 1235)

Veamos, lo que finalmente se patentizó en las nuevas disposiciones del indicado cuerpo normativo, acerca de lo discutido en el seno de la Asamblea Legislativa para su promulgación, y que resulta de interés en este análisis.

" Artículo 3.- Requisitos:

"(a,b,c,d,)"

e) Tener oficina abierta al público en Costa Rica, excepto si se trata de notarios consulares."

"Artículo 4.-Impedimentos:

Están impedidos para ser notarios públicos:

a)...

b) Quienes se encuentren imposibilitados para tener oficina abierta al público.

c)...

d)...

e)...

f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado.

g)"

"Artículo 5.- Excepciones

Se exceptúan de la prohibición contenida en el inciso f) del artículo anterior:

a) Las personas que laboren como docentes en entidades educativas.

b) Quienes sean magistrados, jueces, o alcaldes suplentes, cuando sirvan en tales cargos por menos de tres meses. Si las designaciones excedieren de este lapso, los notarios deberán comunicarlas a la oficina respectiva y, de inmediato, devolverán el protocolo con la razón correspondiente en el estado en que se halle.

c) Los notarios de la Notaría del Estado y los funcionarios consulares, quienes se regirán, en lo pertinente, por las excepciones resultantes de la presente ley y las disposiciones legales rectoras de estas dependencias.

d) Los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las instituciones públicas y municipalidades, contratados a plazo fijo, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que no gocen de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, siempre que no exista superposición horaria ni disposición en contrario, en la legislación reguladora del órgano o institución donde se presten los servicios."

"Artículo 6.- Deberes del notario.

Además de las obligaciones y los deberes resultantes de la presente ley, los notarios públicos están obligados a tener oficina abierta al público y brindar los servicios que se les requieran, de lo cual solo pueden excusarse por causa justa, moral o legal. Deben asesorar debidamente a quienes les soliciten los servicios para la correcta formación y expresión legal de su voluntad en los actos jurídicos que realicen."

"Artículo 7.- Prohibiciones

Prohíbese al notario público:

a) Atender asuntos profesionales de particulares en las oficinas de la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas estructuradas como entidades privadas, donde preste sus servicios."

b) Autorizar en la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias. No obstante, podrá autorizarlos siempre que no cobre honorarios por este concepto." Sin embargo, los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal."

"Artículo 8.- Regulaciones para la Administración Pública.

(...)

Cuando en los actos o contratos jurídicos en que sean parte el Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y semiautónomas, sean autorizados por notarios que devenguen salario, dieta u otra remuneración de la institución respectiva, quien los autorice no podrá cobrar honorarios profesionales al Estado ni a terceros." (Lo resaltado en lo que se transcribe, no corresponden a los textos originales.)

"Artículo 10.- Solicitud de inscripción

La persona interesada en que le autorice para ejercer la función notarial , deberá solicitarlo por escrito a la Dirección Nacional del Notariado. La solicitud deberá acompañarse de los siguientes documentos: (a,b,c,)

d) La indicación del lugar donde tiene abierta al público su oficina notarial

e)...

f) Una declaración jurada del interesado de que no tiene ninguno de los impedimentos señalados en el artículo 4 de este Código."

"Artículo 24.- Atribuciones:

Son atribuciones de la Dirección Nacional del Notariado:

"(a,b,c,d,e,f,g,h)"

i) Velar porque los notarios tengan oficina abierta al público y cumplan con la ley y demás disposiciones, directrices o lineamientos de acatamiento obligatorio." "(j,k,l,m,n,ñ,o)"

En lo que toca a su consulta, se hace necesario ordenar armoniosamente las normas transcritas, e incluso con otras del ordenamiento público en general, recurriendo a la "hermenéutica jurídica"(7) a fin de obtener una interpretación de sus textos, ajustada a lo que el legislador quiso resguardar de la función pública.

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NOTA (7): "Como auxiliar de la interpretación doctrinal existe un arte - la hermenéutica legal- que suministra ciertas reglas por cuyo medio se puede llegar a conocer más o menos lo que se llama la mente o espíritu de la ley, o sea, la intención del legislador. (...)

Las palabras con que esté redactada la ley deben ser entendidos en su significación corriente, a no ser que el legislador les haya dado otra particular o técnica, caso en el cual habrá de tomarse en cuenta esta particularidad a fin de ajustarse al concepto que propiamente se ha querido expresar. (...)

También el preámbulo de las leyes, así como la exposición de motivos que a veces las acompañan, sirven para orientar el criterio del juzgador en la investigación del concepto cierto, o la menos probable, del canon legislativo. (...)

De otro lado, preciso es interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional, en la que mejor corresponda al bien de la sociedad, o las necesidades y conveniencia del pueblo para quien se legisla, porque tal ha debido ser el propósito tenido en mira al dictarlas. (...)

Si en una misma ley aparecieren dos disposiciones que se contradicen, ante todo es preciso procurar armonizarlas de manera que una y otra puedan coexistir, pero sin violentar los textos, ni menos crear una situación antijurídica que haga imposible la solución justa de los puntos debatidos. Más si no fuere dable armonizar las disposiciones que se hallan en conflicto por ocurrir ese antagonismo irreductible que se denomina "antinomia" de suerte que sea indispensable tener por eliminado uno de los preceptos legales contrapuestos, habrá de ser preferido y mantenerse el que se conforme mejor con los principios de derecho que rigen en la materia y con las nociones generales de equidad." (Ver, Brenes Códorba (Alberto) "El Tratado de las Personas", Librería e Imprenta Lehman, San José, 1933, p.p. 47,48 y 49)

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Desde la técnica legal apuntada, se tiene en primer lugar que, dentro de los requisitos importantes que debe tener un notario, está "el tener oficina abierta al público"; por eso, para ese efecto, el inciso d) del citado numeral 10 le conmina al momento de inscribirse como tal, a la Dirección Nacional del Notariado, la exigencia de indicar el lugar en donde se ubica su despacho notarial, ya que una de sus obligaciones esenciales, es atender, en forma objetiva y neutral, a toda persona que le solicite sus servicios sin excepción alguna, salvo que por causa justa, legal o moral se lo impidiere. De ahí que, por virtud de esas responsabilidades, la misma normativa, en su artículo 24, inciso i), confiere la atribución a ese Organo para velar que realmente el notario cumpla con todas esas disposiciones legales.

Conforme los deberes señalados, se encauza la razón de ser del inciso f) del artículo 4 cuando prevé el impedimento de ejercer la función de notariado en aquellas personas que ocupan un cargo estatal, el cual, se le antepone las excepciones que contiene el artículo 5 citado, ya que podrían cartular, " las personas que laboran como docentes en entidades públicas, los magistrados, jueces o alcaldes suplentes cuando sus nombramientos no sobrepasen el tiempo de tres meses; los notarios de la Notaría del Estado, los funcionarios consulares en cuanto no contraríe con las disposiciones legales de la dependencia a que pertenecen. Así como también podrán notariar, los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, de las instituciones públicas y municipalidades que se encuentren nombrados a plazos fijos, y por ende, excluídos del Régimen de Servicio Civil, que no gocen de sobresueldo o de alguna otra compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva para el ejercicio de una profesión o profesiones, según el ordenamiento que les rige; amén de que no exista superposición horaria ni disposición institucional que le limite la labor de cuestión.

En relación con lo que dispone el mencionado inciso d) del numeral 5, valga aclarar que, cuando ahí se prescribe la posibilidad de que un grupo específico de funcionarios pueda ejercer el notariado, lo hace teniendo en consideración de que no se trate de funcionarios comunes y corrientes, sino de aquellos que, por las especiales características de sus cargos, no les liga los principios de los numerales 191 y 192 de la Carta Política, a saber: "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración." y "Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."

Pese a la apertura legal del entero numeral de cita, debe tener presente la Administración, lo dispuesto en el inciso a) del artículo 7 transcrito, en tanto esos funcionarios, no podrían atender los asuntos notariales particulares en las oficinas de la Administración Pública, pues lógicamente de hacerlo, se incurriría en el descuido y abandono de sus tareas públicas, y por ende, se harían acreedores del respectivo régimen disciplinario.

Asimismo se advierte en el inciso b) de ese mismo numeral que, cuando esos funcionarios autorizan actos y contratos donde se tenga al Estado como parte, no podrían cobrar honorarios, pues, como lo expondremos adelante, la única retribución económica que pueden obtener de su patrono estatal, es el salario o dieta. De toda suerte que el ordinal de comentario así lo establece.

En otro orden de cosas, con la puesta en vigencia de la Ley de la Contratación Administrativa (8) el Estado se pone claro, en la facultad de contratar los servicios profesionales de un notario a sueldo fijo, según lo podemos notar del numeral 67 de ese cuerpo legislativo, cuando establece:

"Artículo 67.- Servicios profesionales con sueldo fijo:

Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contraten, a sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales, o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan." Para esos efectos, no operará el pago que rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad. La institución no trasladará el costo de la contratación de esos profesionales al usuario de los servicios; pero sí deberá cobrar los demás costos implícito, cuando deba inscribirse el documento respectivo o se requiera pagar algún tipo de tributo."

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NOTA (8): Ley No. 7494 de 2 de mayo de 1995, y sus reformas.

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Dentro de ese contexto legal, el artículo 69.2 de su Reglamento(9) prescribe:

"Naturaleza.- La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público entre la Administración y el contratista, y deberá remunerarse conforme las respectivas tarifas, cuando los servicios se encuentren regulados por aranceles obligatorios, salvo si la contratación se celebra en los términos de los numerales 69.5 y 69.6, en cuyo caso los profesionales o técnicos quedan sujetos a una relación de empleo público remunerada con sueldo fijo." ( Lo resaltado no es del texto original)

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NOTA (9): Decreto Ejecutivo No. 25038-H de 6 de marzo de 1996.

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De lo anteriormente transcrito, se comprende lo que dispone el artículo 7, inciso b), párrafo segundo del Código Notarial de referencia, cuando prescribe que "los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal.", lo cual, quiere decir que, el notario contratado por la Administración Pública no devengaría otra remuneración que el salario preestablecido legalmente, salvo si realiza alguna tarea notarial en los organismos que tienen a cargo esa clase de fondos y que no constituye labor normal de la entidad estatal, entonces solo en ese caso, podría cobrar honorarios de manera privada. En ese sentido, se logra extraer de las actas de la Asamblea Legislativa en torno al punto en discusión, así:

" ...tan es así la buena fe de la comisión redactora, que por ejemplo, en el artículo 9 establecemos la posibilidad de que el Estado, las instituciones descentralizadas y las empresas públicas tituladas como sociedades anónimas puedan nombrar notarios a sueldo fijo. Nos evitamos de esa forma los notarios externos, por decirlo así, del Sistema Bancario Nacional. Eso a quién va a beneficiar? Al cliente del banco, al cliente de la institución. Los notarios de las instituciones del Estado por lo general han abusado en las funciones de sus cargos, nos hemos encontrado instituciones en donde los notarios de la institución o el departamento legal obliga a protocolizar el acto de una adjudicación de una licitación, y cobra honorarios sobre el monto de la adjudicación, y eso no tiene ninguna razón de ser, ningún sentido. La intención de nosotros en esta disposición es que el Banco Nacional tenga un cuerpo de cincuenta notarios a sueldo fijo, así el cliente no paga honorarios de notario..." (Ver, Expediente No. 10.102, folios 124 y 125) (Lo resaltado no es del original)

En consecuencia del espíritu del nuevo Código Notarial, se logra extraer, con determinante precisión, que todo servidor común y corriente de la Administración Pública, aún en aquellos supuestos contratados como notarios, bajo la modalidad de un nombramiento usual, no pueden devengar, por la prestación de sus servicios ordinarios, otra retribución que no sea el salario o dieta. Así lo contiene, de por sí, el párrafo tercero del artículo 49 de la Ley de la Administración

Financiera de la República,(10) como lo señalaremos en la posterior sección.

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NOTA (10): Ley No. 1279 de 2 de mayo de 1951 y sus reformas.

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Los anteriores presupuestos son suficientes para evacuar la interrogante formulada.

II.- FONDO DE LA CONSULTA:

La inquietud planteada en su consulta se refiere a:

"Que existen instituciones públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria que remuneran los servicios de notariado a sus abogados de planta. Que la Ley Orgánica de Notariado No. 7764 contiene normas expresas que impiden el ejercicio del notariado a quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las que se encuentran estructuradas bajo modelos organizacionales de derecho privado. Que resulta necesario solicitar a la Procuraduría General de la República el dictamen vinculante, sobre el reconocimiento de los servicios notariales en las entidades y empresas cubiertas por la Autoridad Presupuestaria, con fundamento en la Ley No. 7764 de 17 de abril de 1998."

En primer lugar, y a manera de información, con el nuevo Código Notarial, ningún funcionario de la entera Administración Pública puede ejercer el notariado, excepto aquéllos que, en forma taxativa enumera el artículo 5 ibid, eso sí, bajo las condiciones que a través del conglomerado legal hicimos referencia arriba.

En segundo lugar, como se ha observado, ampliamente, de lo explicado en el anterior acápite, la recién promulgada legislación notarial puntualiza, en forma general, la improcedencia de pagar a un funcionario público, cualquiera que sea éste, una clase de remuneración diferente al concepto del salario o dieta, siendo estos tópicos los únicos autorizados legalmente para retribuir los servicios prestados a la Administración Pública en su totalidad; circunstancia, que de todas maneras se establece en el párrafo tercero del artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, y que retoma el citado Código Notarial, tal y como se desprende del inciso b) del, tantas veces citado, artículo 7, así como del párrafo segundo del articulo 8 del mismo. En su orden y en lo pertinente, dichas disposiciones rezan:

Artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República: (...)

"Aparte de los sueldos o dietas devengados no podrá autorizarse, por planillas ni por otro medio, pago alguno a favor de los funcionarios o empleados como retribución por los servicios ordinarios prestados." (...)

Artículo 7.- del Código Notarial:

Prohibiciones al notario público:

(a)...)

"Artículo 8.- Regulaciones para la Administración Pública.

(...)

Cuando en los actos o contratos jurídicos en que sean parte el Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y semiautónomas , sean autorizados por notarios que devenguen salarios, dieta u otra remuneración de la institución respectiva, quien los autorice no podrá cobrar honorarios profesionales al Estado ni a terceros." (Lo resaltado no es del texto original)

Como vemos, de una relación armoniosa de las citadas normas, se desprende con meridiana claridad que, ni siquiera los notarios contratados bajo la modalidad del artículo 67 de la Ley de la Contratación Administrativa y 69.2 de su Reglamento, podrían pagárseles honorarios por la prestación especial de la labor notarial en el sector público. Notarios que, como lo explicamos supra, son nombrados en los mismos términos que el funcionario común y corriente de la Administración, los cuales van a ser retribuídos únicamente mediante un sueldo fijo.

De manera que, toda aquella clase de normativa(11) en que el Estado actualmente se apoya para el reconocimiento del pago de honorarios a los funcionarios públicos que prestan sus servicios de notariado, queda insubsistente a partir de la vigencia del cuerpo legal en análisis.

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NOTA (11): Por ejemplo: ver Oficio No. 10801 de 9 de octubre de 1986, vertido por la Contraloría General de la República y Acuerdo No 2861 , celebrada en la Sesión Ordinaria No. 34-93 de la Autoridad Presupuestaria y otras disposiciones reglamentarias que no es del caso enunciar aquí.

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III.- CONCLUSION:

Con fundamento en los artículos 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, párrafo tercero, y de las disposiciones que contiene el Capítulo II, Título I del nuevo Código Notarial, especialmente, lo previsto en el inciso b) del artículo 7, y párrafo segundo del artículo 8 in fine, ningún funcionario público o notario nombrado por la Administración Pública, bajo el supuesto del artículo 67 de la Ley de la Contratación Administrativa, puede percibir otra clase de remuneración que no sea el salario o dieta.

Asimismo, de conformidad con el principio de legalidad que rige la Administración Pública, y el estipulado en el artículo 8 del Código Civil en tanto " las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario, amén de que la derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga, y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior", toda aquella normativa que se le oponga al nuevo Código notarial queda insubsistente al momento de su vigencia.(12)

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NOTA (12): En igual sentido, ver Op. Cit. Brenes Córdoba (Alberto)

"La derogación puede ser expresa o tácita, según que se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con otra anterior, pues es principio inconcuso que las nuevas leyes destruyen las precedentes en todo aquello en que les fueren opuestas." p.47.

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De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA ADJUNTA

Licda. Milena Alvarado Marín

ASISTENTE

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