Dictamen : 175 - del 20/08/1998

C-175-98

20 de agosto de 1998

Señor

Lic. Eduardo Vílchez Hurtado

Director General

Dirección General de Migración y Extranjería

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. DG-1222-97 del 8 de agosto de 1997, mediante el cual envía la consulta que el Consejo Nacional de Migración solicitó acerca de sus potestades, de los alcances jurídicos de las decisiones que tome y si es posible que por acuerdo se puedan variar los requisitos que deben contener las solicitudes de residencia o radicación, basados en razones de oportunidad y conveniencia. Al mismo tiempo le ofrecemos las disculpas pertinentes por el retraso en la contestación, motivado por el gran volumen de trabajo de la Procuraduría.

I- Antecedentes

Mediante oficio No. AGM-64-97 del 3 de marzo de 1997, dirigido a la Licda. Mercedes Bevacqua González, en ese entonces, Directora General de Migración y Extranjería, el Auditor Interno del Ministerio de Seguridad Pública, Lic. Juan de Dios Araya Navarro, rindió un informe parcial referente a la organización y procedimientos del Departamento de Residencias de la Dirección General de Migración y Extranjería y solicitó elevar consulta a esta Procuraduría sobre las recomendaciones contenidas en dicho informe.

Manifiesta el Lic. Araya Navarro que si bien la Ley General de Administración Pública regula los órganos colegiados de la Administración en sus artículos 49 a 58, lo hace de forma muy general y que, por lo tanto, se requiere una regulación más específica que describa mejor las funciones y el entorno del supra citado Departamento.

A raíz de esta situación, recomienda "diseñar un reglamento interno para el Consejo Nacional de Migración, en el que se defina su ámbito de acción como ente asesor; sus funciones específicas; objetivos y metas planteados; forma, duración y período de elección de la Junta Directiva, funciones del presidente y secretario; número de sesiones a realizar por mes y año; clasificación de los casos que se llevarán a conocimiento del Consejo; diferenciación entre sesiones ordinarias y extraordinarias y asuntos a conocer en cada una de éstas; quórum necesario para la toma de decisiones; etc., pautas que permitan delimitar la línea de acción a seguir. Todo ello con miras a permitir que el Consejo se concentre en las funciones de asesoría relativas a la emisión de políticas migratorias generales, que sirvan de orientación a la Institución."

Asimismo, señala el señor Auditor Interno que la mayor parte de las sesiones del Consejo son dedicadas a conocer y resolver solicitudes particulares de residencia o radicación, tarea encomendada en el inciso 4) del artículo 9 de la Ley General de Migración y Extranjería.

Por considerar que lo anterior impide atender las restantes labores que le han sido asignadas en este último cuerpo normativo, sugiere "emitir un documento en el que se definan los casos que deben ser enviados al Consejo, los cuales deben estar limitados a situaciones especiales, para que dicho órgano se concentre en la emisión de políticas generales en atención de casos particulares. Asimismo, debe contener todas las directrices, políticas e información dictadas por dicho órgano, que sirvan de marco para la resolución de los casos a nivel de la Dirección."

Otra sugerencia consiste en modificar, por reglamento o por ley, "aquellas disposiciones variadas por políticas emitidas por el Consejo Nacional de Migración o la Dirección General y que se contraponen a las establecidas en la normativa vigente" pues argumenta que la tramitación de solicitudes de residencia se hace en el país y no por medio de las autoridades consulares en el extranjero, tal y como lo ordenan los artículos 45 y siguientes del Reglamento a la Ley General de Migración.

Finalmente, el informe aconseja eliminar la ventanilla para abogados que tiene el Departamento de Residencias, con el fin de dar igualdad de trato a los usuarios.

Con respecto a las recomendaciones planteadas, el Consejo apunta que los artículos 8, 9 y 10 de la Ley General de Migración y Extranjería y los numerales 5 y 6 de su Reglamento ( No. 19010-G del 11 de mayo de 1989 ), así como los artículos 49 a 58 de la Ley General de la Administración Pública, regulan todos los aspectos que, según el Auditor, merecen ser contemplados en forma específica en un reglamento interno, por lo que resultaría innecesario y poco recomendable dada la naturaleza de la materia que conoce este órgano.

En relación con el hecho de dedicar la mayor parte de sus sesiones a conocer y recomendar con respecto a solicitudes particulares de residencia o radicación, el Consejo considera que en cumplimiento de la legislación vigente se deben conocer y resolver solicitudes de casos especiales y no dedicarse únicamente a las funciones de asesoría, igualmente importantes para el éxito de una política migratoria. Además, si por ley este órgano tiene la potestad de fijar los requisitos que deben contener las solicitudes de residencia o radicación, es posible que mediante acuerdos firmes pueda variar los requisitos teniendo en cuenta situaciones de conveniencia y oportunidad.

Sobre la recomendación de modificar, por medio de reglamentación o incluso por reformas a la ley, las disposiciones contrarias a la normativa vigente, el Consejo dice que ni la Dirección General de Migración y Extranjería ni él mismo, pueden rechazar documentos presentados en forma personal o mediante apoderado que cumplan con todos los requisitos que fijan la Ley y el Reglamento. Desde tal perspectiva, la recomendación, aparte de inconveniente, es innecesaria, dado que esa clase de variaciones son una potestad otorgada por el artículo 9 de la Ley General de Migración.

La supuesta preferencia de atención de abogados en el Departamento de Residencia tampoco encuentra asidero dentro del Consejo, debido a que, según este órgano, la Ley General de la Administración Pública dispone la facultad de los abogados de tener acceso a los expedientes de los interesados, por lo tanto, no sólo se apersonan a la Dirección a presentar trámites.

También es objeto de la presente consulta el oficio No. 210-97 del 16 de junio de 1997, remitido por el Lic. Araya Navarro a la entonces Ministra de Seguridad Laura Chinchilla, en el que se solicita el criterio de la Procuraduría en torno a cuáles son los alcances de los acuerdos del Consejo y si éste tiene potestades para delegar en la Dirección General de Migración y Extranjería el conocimiento de las solicitudes de extranjeros que deben resolverse en sede administrativa.

II. El Consejo Nacional de Migración como órgano colegiado

Dado que el Consejo Nacional de Migración es un órgano colegiado, es menester realizar un corto análisis sobre esta figura del Derecho Administrativo.

La doctrina manifiesta que un órgano colegiado es "...aquél integrado por personas físicas, colocadas en situación de igualdad y encargadas de manifestar una voluntad que es la propia del órgano colegiado". (GARCIA TREJIVANO. Tratado de Derecho Administrativo T. II, vol. I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1971, pág. 481.)

La titularidad del órgano reside en varias personas físicas, por lo que es importante la forma en que se integren sus miembros, lo cual deberá ser conforme con el ordenamiento jurídico para que sus actuaciones sean válidas y eficaces.

Según el artículo 8 de la Ley # 7033, Ley General de Migración, el Consejo Nacional de Migración estará integrado por el Director General de Migración y Extranjería y por un representante de los siguientes Ministerios:

* Relaciones Exteriores y Culto.

* Gobernación y Policía.

* Seguridad Pública.

* Trabajo y Seguridad Social.

* Justicia.

Igualmente, el artículo 5 del Reglamento expresa que el nombramiento de los miembros del Consejo se hace por acuerdo del Ministerio de Gobernación y Policía y cada uno permanecerá en sus puestos por un período de cuatro años, coincidente con el periodo constitucional del Poder Ejecutivo, con la posibilidad de ser nombrados en períodos sucesivos.

La función general de todos los miembros es expresar una voluntad, juicio, proposición o decisión del órgano colegiado. Según el dictamen C-200-88 emitido por esta Procuraduría, "...todo acto colegiado es un acto compuesto que se realiza a través de un procedimiento administrativo, constitutivo en sí del acto final, procedimiento éste que se articula a su vez en tres actos fundamentales: la votación, la proclamación y la documentación."

Siguiendo la misma orientación, leemos en el dictamen C-153-94 del 15 de octubre de 1994 que "la misión normal de los Órganos Colegiados es hacer más sabia y ponderada la decisión del asunto, mediante el intercambio y el concurso de opiniones sobre el mismo. En ese sentido la Junta de comentario debe ejercer la función que le viene atribuida en la ley."

La Ley General de la Administración Pública en el Capítulo Tercero del Título Segundo (artículos 49 a 58) prevé la regulación aplicable a los órganos colegiados.

Así, el artículo 49 se refiere al Presidente del órgano, la forma de su nombramiento y el período en el que va a ejercer sus funciones. Mientras tanto, en el artículo 5 del Reglamento de la Ley General de Migración y Extranjería se regula lo que corresponde al nombramiento de los miembros del Consejo y dispone para ello lo siguiente:

"El nombramiento de los miembros del Consejo Nacional se hará por acuerdo simple del Ministerio de Gobernación y Policía, integrándolo con las personas que designen las instituciones y ministerios que tienen derecho a acreditar representantes. El Consejo contará con la asistencia del Asesor Legal y Jefe del Departamento Administrativo del Consejo de Migración, quien actuará como informante.

Permanecerán en sus cargos por un período de cuatro años. En su inicio y finalización coincidirá con el período constitucional del Poder Ejecutivo.

Los mismos podrán ser nombrados por períodos sucesivos y devengarán dietas, cuyo monto y número mensual será igual al que corresponde a los directores de las instituciones autónomas."

El artículo sexto del mismo Reglamento hace referencia a las sesiones ordinarias y a las extraordinarias del Consejo Nacional, para lo cual expresa que las primeras se llevarán a cabo dos veces por semana y las segundas, cuando haya convocatoria para ese fin del Presidente.

El numeral 50 de la Ley General de la Administración menciona el nombramiento de un Secretario y las atribuciones que corresponden a éste. Tanto en el caso del Presidente como del Secretario, sus funciones pueden ser ampliadas vía ley o reglamento y, por mandato del artículo 51 ibid., en caso de que deban ausentarse, se nombrarán sustitutos.

Las sesiones ordinarias y extraordinarias se encuentran reguladas en el artículo 52 del mismo cuerpo de normas. Dichos cónclaves son válidos cuando el quórum sea el de la mayoría absoluta del total de miembros que lo componen.

Cuando no se complete el quórum, el órgano sesionará en segunda convocatoria veinticuatro horas después de la señalada para la primera, pero excepcionalmente, en casos de urgencia, pueden sesionar después de media hora con sólo la presencia de la tercera parte de los miembros, tal y como lo dispone el artículo 53 de la Ley General.

Las sesiones revisten un carácter privado, pero se establece también la posibilidad de que, por unanimidad de sus miembros, a ella tenga acceso el público y todos los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.

En el dictamen C-145-94 del 5 de setiembre de 1994, la Procuraduría, refiriéndose a este punto en particular, dijo que "...la voluntad de esas personas expresada y lograda en la forma que surja del derecho vigente y aplicable al caso, constituye la voluntad del órgano. Desde luego ninguna de esas personas integrantes del órgano tiene competencia para emitir el acto por sí sola."

De las sesiones, se levantará un acta que será aprobada en la siguiente sesión ordinaria. Mientras esto último no suceda, los acuerdos tomados no adquieren firmeza, salvo que se declaren firmes en la misma sesión por votación de las dos terceras partes de los miembros. En el acta, se hace constar todo lo discutido en el seno del órgano, incluso los votos disidentes, los cuales quedarán exentos de toda responsabilidad que pueda derivarse de los acuerdos adoptados. Al respecto, pueden verse los artículos 56 y 57 de la misma ley.

La posibilidad de un recurso de revisión contra los acuerdos tomados por el órgano se encuentra plasmada en el artículo 55 y los recursos de revocatoria y de apelación están previstos en el 58.

Por lo revisado en los párrafos precedentes, parece innecesario adoptar una normativa que regule lo referente a órganos colegiados, por cuanto la Ley General de la Administración Pública, la Ley General de Migración y Extranjería y su Reglamento abarcan todos los supuestos que el Auditor sugirió contemplar en una ley o reglamento independiente.

III. Funciones del Consejo Nacional de Migración y Extranjería.

El Consejo, según quedo expuesto, es un órgano colegiado de derecho público y, como tal, se halla sujeto al principio de legalidad del artículo 11 de la Carta Fundamental y 11 de la Ley General de la Administración Pública, que se traduce en la máxima de que únicamente puede hacer lo que el ordenamiento jurídico le autoriza.

La Ley No. 7033, Ley General de Migración y Extranjería, en su artículo 4 dice :

"El Consejo Nacional de Migración ejercerá funciones de asesoramiento principalmente, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley." (el destacado no es del original)

El numeral 9 ibid. especifica las funciones del Consejo Nacional, estableciendo que éstas son:

"1. Asesorar al Ministro de Gobernación y Policía y a la Dirección General de Migración y Extranjería sobre la política migratoria que deban seguir, y proponerles los objetivos y medidas necesarias para hacerla efectiva.

2. Facilitar la puesta en práctica de la policía migratoria aprobada por el Poder Ejecutivo, lo mismo que coordinar las tareas que con ese fin cumplan los organismos participantes en la aplicación de dicha política.

3. Fijar criterios de selección, especialmente los de carácter ocupacional, a fin de que sean tenidos en cuenta por la Dirección General para la admisión de extranjeros según las categorías de ingreso previstas en la ley.

4. Conocer y recomendar respecto de las solicitudes de residencia o radicación.

5. Proponer modificaciones a la legislación migratoria, a fin de mejorarla y adecuarla a las necesidades del país.

6. Proponer y estudiar tratados bilaterales y multilaterales de migración.

7.Promover acuerdos operativos y de asistencia técnica con el Comité Intergubernamental para las Migraciones u otros organismos internacionales especializados en migraciones.

8. Fijar los requisitos que deben contener las solicitudes de residencia o de radicación. " (el destacado no es del original)

Una de las inquietudes que se plantea gira en torno a que el Consejo de Migración debe dedicar sus mayores esfuerzos a la orientación de la política migratoria y no tanto, a la resolución de casos concretos.

De la lectura de los numerales transcritos es evidente que la Ley, al asignarle las funciones de dicho Órgano lo orientó más en un papel de definición de políticas migratorias con el fin de orientar al Ministro de Gobernación, y en general, al Poder Ejecutivo, en esa materia. Claro ejemplo de lo anterior, es el contenido de los artículos 4º y los incisos 1, 2, 5, 6 y 7 del 9º.

Pero, también debe tomarse que el mismo artículo 9º establece en el inciso 4) como competencia del Consejo "Conocer y recomendar de las solicitudes de residencia o radicación". Por lo tanto, existe atribuida por la propia Ley la obligación de que éste participe -conociendo y recomendando- en los asuntos referidos a solicitudes de residencia o radicación. Lo anterior es reafirmado por el artículo 10, al disponer que "En los casos en que el Consejo, por mayoría absoluta de sus miembros, recomiende otorgar o no renovar una cédula de residencia, con lo cual no esté de acuerdo la Dirección, resolverá en definitiva y de oficio el Ministro."

Así, será el Consejo el que deba distribuir su tiempo en las distintas tareas que le fueron asignadas por la Ley.

IV. Potestad de cambiar los requisitos de las solicitudes de residencia y radicación

Análisis aparte merece la competencia que le asigna el inciso 8) del citado numeral noveno de la citada Ley, sea, "Fijar los requisitos que deben contener las solicitudes de residencia o radicación".

De una primera lectura, pareciera que el Consejo cuenta con amplias facultades para fijar los requisitos que deben contener las solicitudes de residencia o radicación. Pero, el anterior numeral debe relacionarse con lo dispuesto en el 39.

"Artículo 39.- El extranjero que desee obtener cédula de residencia deberá solicitarla personalmente, o por medio de apoderado, en su país de origen o de aquel en que legalmente resida, mediante el procedimiento, los requisitos y las condiciones que fije el correspondiente reglamento.

No se tramitará ninguna solicitud de residencia a quien haya ingresado al país con visa de turismo, salvo casos muy calificados, de ejecutivos de empresas establecidas en el país, en que la Dirección, discrecionalmente, podrá autorizar la apertura del respectivo expediente."

En primer lugar, debe aclararse que la primera norma transcrita únicamente autoriza al Consejo para la fijación de los requisitos de la solicitud de residencia, no los requisitos que deben tener los solicitantes de residencia o radicación para que se les conceda ese status, aunque obviamente se encuentran relacionados en algunos aspectos, pero no todos. Por ejemplo, como requisito de la solicitud se puede establecer el deber de aportar una foto, aspecto que no es requisito para acceder al status migratorio, sino únicamente un aspecto a llenar en la solicitud que se presente.

De otra parte, interesa comentar también que los aspectos establecidos por Ley no pueden ser modificados por un Reglamento o por decisión del Consejo. Así, sí por Ley se dispone, tal y como se transcribió, que las solicitudes para la obtención de cédulas de residencia deben realizarse en el país de origen o en aquel en que legalmente resida, el Consejo no podría disponer en sentido contrario, salvo las excepciones contempladas en la propia ley, y que se aplicarían justamente por disposición de la Ley.

En todo caso, si el Consejo considera inconveniente o inconstitucional algunos de los requisitos que se fijan, puede proponer modificaciones a la legislación migratoria, a fin de mejorarla y adecuarla a las necesidades del país (art. 9 inciso 5)), o bien, agregamos nosotros, con el objeto de adecuarla a lo dispuesto en nuestra Carta Magna.

Situación similar sucede en el caso de los requisitos establecidos por Reglamento. A pesar de lo dispuesto por el artículo 9 inciso 8) de comentario, por la relación con el artículo 39 que remite en cuanto a procedimiento, requisitos y condiciones al Reglamento -sin que se valore el contenido del Reglamento por no haber sido solicitado- en tratándose de solicitudes de residencia, no se podría modificar por parte del Consejo lo allí establecido. Menos aún, es posible a los órganos administrativos desaplicar el Reglamento para casos concretos. En otras palabras, en atención del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, la normativa que se aplique ha de ser la misma para todos los casos.

La doctrina ha profundizado ampliamente en este principio. Por ejemplo, Juan Carlos Cassagne explica que "...su fundamento se conecta, sin duda, con el principio general de igualdad jurídica, que no se circunscribe solamente a la igualdad ante la ley [...] sino que se proyecta ante la Administración, ya sea respecto a las normas generales y objetivas como a los actos administrativos concretos creadores de situaciones jurídicas subjetivas y, no obstante no hallarse incorporado al derecho positivo, su aceptación ha sido plena en sede administrativa..." (CASSAGNE, Carlos, Los principios del Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992).

Cassagne habla del ordenamiento argentino. En Costa Rica, sí hay una norma expresa que recogen la regla de comentario, y es el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública.

"Artículo 13.- 1. La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos.

2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que estos provengan de la misma autoridad, sea que provengan de otra superior o inferior competente." ( el destacado no es del original )

Para Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, "la autoridad que ha dictado un Reglamento y que, por tanto, podría igualmente derogarlo, no puede, en cambio, mediante un acto singular, excepcionar para un caso concreto la aplicación del Reglamento, a menos que, naturalmente, éste mismo autorice la excepción o dispensa. Hasta aquí, el contenido de la regla en cuestión coincide con el ámbito del viejo principio legem patere quam ipse fecisti. Sin embargo, si se observa con atención el contenido del precepto transcrito, se notará que la prohibición alcanza no sólo a la autoridad autora de la norma, sino a cualquier otra, incluso de superior jerarquía". (Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas, pág. 122).

Continúan diciendo estos autores que "...al estar sometida a sus Reglamentos y éstos no prever -por hipótesis- la posibilidad de su dispensa, la llamada derogación singular sería una infracción del Reglamento mismo. Es cierto que la Administración tiene también atribuido el poder derogatorio del Reglamento (que forma parte de la potestad reglamentaria), pero el mismo no puede interpretarse, sin ofensa definitiva e insalvable al principio de legalidad, en el sentido de poder desconocer u olvidarse del Reglamento en los casos concretos." (Ibid)

La jurisprudencia dictaminadora de esta Procuraduría es conteste con la doctrina y se ha externado de la siguiente forma:

* "Por otra parte, debe quedar claro que al establecerse con rango de Principio del Derecho Administrativo el denominado Principio de Inderogabilidad Singular de los Reglamentos, se tiende no sólo a sujetar dicha normativa a la igualdad ciudadana garantizada en el numeral 33 de la Carta Política, sino adicionalmente, a hacer valer el Principio de Legalidad Administrativa, cuyo rango igualmente constitucional determina el artículo 11 ibídem." (Dictamen C-045-94 del 16 de marzo de 1994)

* "Se desaplica, así, a favor del que va a ser nombrado, la disposición reglamentaria. Lo que resulta contrario al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, establecido en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública [...] Principio que la Sala Constitucional considera que es "de rango constitucional, como que es aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, como derivación y a la vez condición del Estado de Derecho en su integridad..." (Sala Constitucional, Nº 2009-95 de las 10:30 hrs. de 21 de abril de 1995). “(Dictamen C-104-96 del 2 de junio de 1996).

* "...Dicha reglamentación es vinculante para la misma Institución, sin que le sea dable desaplicarla para casos concretos, en virtud del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos (art. 13 de la Ley General de la Administración Pública). Estrechamente vinculado a ello y también como lógica derivación del principio de legalidad, no sería admisible que en virtud de dicha reglamentación autónoma el órgano correspondiente se autohabilitara para que, mediante acuerdo simple, pueda ilimitadamente apartarse de los criterios reglamentarios establecidos. Lo anterior significaría autorizar la arbitrariedad administrativa y, por esa vía, resultaría eventualmente lesionado el principio de igualdad." (Dictamen C-018-94 del 27 de enero de 1994)

Por su parte, la Sala Constitucional en sus resoluciones también ha precisado aspectos importantes sobre este tema.

* "Acoger la solicitud del recurrente hubiera significado violentar el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, mientras que al recurrente no se le viola ningún derecho fundamental, ya que puede presentar las pruebas en una próxima convocatoria." (Voto 464 de 21 de enero de 1994)

* "El principio de derecho administrativo de inderogabilidad singular de los reglamentos y demás disposiciones administrativas de carácter general contenido en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública impide que se pueda considerar que existe un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada a favor del gestionante para continuar incumpliendo con los requisitos establecidos de manera general para todos los funcionarios públicos a los que se le aplica el Reglamento Autónomo del Registro Nacional. Lo anterior aun cuando por error administrativo con anterioridad se le hubiere tramitado una gestión que no cumplía con los requisitos normativos establecidos. El que algún funcionario del Departamento de Personal hubiere tramitado en otra oportunidad una justificación incompleta y que ahora se le prevenga cumplir con lo establecido no produce una vulneración al principio de igualdad que debe analizarse en relación con el acusa la discriminación y la persona que se ofrece como parámetro de comparación de tal suerte que sea posible determinar que en situaciones idénticas el afectado ha sido objeto de una discriminación desprovista de toda justificación objetiva y razonable. Tómese en cuenta que las normas de carácter general participan de las características de igualdad, generalidad, abstracción en consecuencia el principio de igualdad debe reconocerse frente a la ley y demás disposiciones normativas y no contra esas mismas disposiciones." (Voto 1709-94 de 8 de abril de 1994)

* "A juicio de la Sala, el principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado y, dentro de su competencia, a su superior, implica que la ley que disciplina el funcionamiento de la Asamblea Legislativa para el ejercicio de una competencia también constitucional, la vincula en los casos concretos en ó haya de ejercerla, lo cual no es más que aplicación del principio general de la inderogabilidad singular de la norma para el caso concreto; principio general de rango constitucional, como que es aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, como derivación y a la vez condición del Estado de Derecho en su integridad. Todo lo cual significa, en relación con el presente asunto, que para la creación de un nuevo ente territorial municipal la Asamblea Legislativa debe observar la ley que ha dictado con tal propósito, desde luego, sin perjuicio de su potestad de derogarla o reformarla previamente a su ejercicio." (Voto 2009-95 de 21 abril de 1995)

* "...III.- La Ley General de la Administración Pública en su artículo 19.1 dispone "el régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes", para luego agregar en el inciso 2) del citado artículo 19 "quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia". Es indudable que en el presente caso el recurrente realiza una actividad lícita, pues no existe ley que la prohíba y al incidir su accionar en un derecho establecido constitucionalmente, por el principio de reserva de ley antes señalado, solo el legislador puede autorizar a la administración para que lo reglamente (artículos 28 de la Constitución Política y 19.1 de la Ley General de la Administración Pública), de forma tal que para proceder conforme lo pretende la Dirección General de Migración y Extranjería debe dictarse por parte de la Administración un reglamento en el que se regule la actividad desplegada por el recurrente, reglamento que necesariamente debe desarrollar principios contenidos en una ley; mientras ello no ocurra, todos los que necesitan un servicio de la Dirección de Migración, en el que no se requiera la intervención de un profesional por así acordarlo la ley, podrá personalmente o por medio de otro, pedirlo, con excepción desde luego de aquellos que por su carácter requieran la presencia del interesado, por ejemplo la toma de huellas dactilares, firmas y fotografías. Por otra parte, ninguna persona podría exigir que un servicio público le garantizara que solo a él o a un grupo determinado de personas se les permita acceso a sus instalaciones o a gozar de esos servicios con prescindencia de otros que estén en semejantes condiciones." (Voto No. 74-89 8 de noviembre de 1989). En el mismo sentido pueden consultarse los Votos 89-89 del 10 de noviembre de 1989, 106-89 y 107-89, ambos de 17 de noviembre de 1898)

En síntesis, la desaplicación de un reglamento para uno o varios casos concretos resulta violatoria de principios consagrados en la Constitución Política, y sería evidentemente ilegal. Consecuentemente, cualquier acto administrativo, general o concreto, que infrinja las normas citadas puede ser atacado en la vía contencioso-administrativa o incluso en la jurisdicción constitucional.

En todo caso, si el Consejo utiliza la potestad consagrada en el tantas veces citado numeral 9 inciso 8) debe tomar en cuenta que el acto que dicte es de alcance general, y por lo tanto, requiere de publicación (principio contenido en el artículo 240.1 de la Ley General de la Administración Pública).

V. La discrecionalidad del Consejo Nacional de Migración para fijar la política migratoria.

El tercer punto de la consulta versa sobre la posibilidad de cambiar, por ley o en virtud de reglamento, las disposiciones variadas por políticas emitidas por el Consejo Nacional de Migración o la Dirección General y que se contraponen a las establecidas en la normativa vigente.

Si bien este punto tiene relación directa con lo expuesto supra, es importante recordar que la fijación de una política migratoria no supone la posibilidad de modificar la Ley ni el Reglamento. Eso sí, puede dar lugar a proponer variaciones a la normativa pertinente.

En todo caso, es importante detenernos a analizar la discrecionalidad de la Administración y los límites que se le imponen en el ejercicio de atribuciones discrecionales.

La Ley no dice expresamente que se deja a discrecionalidad del Consejo la forma en que fijará las políticas migratorias, pero de modo tácito se deduce, pues se trata de una función muy amplia. "...La discrecionalidad no constituye una potestad especial de la Administración, sino simplemente un modo de ser de las potestades de acción jurídica conferidas por la ley, de la forma que se ha visto, a la Administración, modo de ser que se refiere a la imprecisión de los límites dados a la potestad de acción conferida, de manera que permita una esfera de apreciación de la oportunidad de la acción en relación con el interés público." (ALESSI RENATO, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, tercera edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, pág. 189)

El criterio de la Procuraduría en torno a las potestades discrecionales se resume en la siguiente transcripción:

"La potestad es discrecional cuando, en presencia de circunstancias de hecho definidas, la autoridad administrativa es libre para adoptar una u otra decisión; es decir, tiene la posibilidad de elegir entre esas decisiones, sin que la regla jurídica predetermine su actuación. Es por ello que se afirma que:

" discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, economía, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. " E. GARCIA ENTERRIA - T. FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, Madrid, 1989, p. 456. "

Esa posibilidad de elección se refiere a la correspondencia del contenido del acto con los motivos o circunstancias de hecho que justifican la actuación administrativa. Lo que significa que la libertad concierne, alternativamente, el motivo o el contenido del acto administrativo. Es por ello que los artículos 132.-3 y 133.-2 de la Ley General de la Administración Pública establecen, respectivamente, que:

"Cuando el motivo no esté regulado el contenido deberá estarlo, aunque sea en forma imprecisa".

"Cuando no esté regulado (el motivo) deberá ser proporcionado al contenido y cuando esté regulado en forma imprecisa deberá ser razonablemente conforme con los conceptos indeterminados por el ordenamiento". (Dictamen C-216-95 del 28 de setiembre de 1995)

La Ley General de la Administración Pública establece ciertos límites a la discrecionalidad de los actos que emiten las instituciones y demás organismos de carácter públicos. Estos límites son la lógica, la justicia, la conveniencia, la racionalidad, la razonabilidad, el interés público, los criterios técnicos, los derechos de los particulares, las reglas de la ciencia, y la experiencia y el mismo ordenamiento jurídico como un todo (Ver artículos 15, 16, 158.3, 160 y 216 de la Ley General de la Administración Pública. "La discrecionalidad no se concibe como una esfera de libertad ilimitada de acción concedida a la Administración, sino como una esfera limitada, aunque lo sea de manera más o menos estricta [...] Si la concesión de una más o menos amplia esfera de discrecionalidad es prácticamente indispensable, ya que el legislador no puede prácticamente prever, como sería deseable, toda la infinita gama de las múltiples circunstancias que pueden presentarse y de las exigencias del interés público, dictando una norma precisa para cada caso, ello no quiere decir que la esfera de apreciación del interés público que debe inevitablemente dejarse a la Administración no deba estar limitada de alguna manera." (Alessi, Op. Cit., pág. 189)

También sobre este tema, nuestro Tribunal Constitucional se ha referido en los siguientes términos:

* "(...). Todo lo que se haga en la Administración Pública tiene que ser razonable aunque sea discrecional, porque discrecionalidad no es arbitrariedad, existen límites de racionalidad, proporcionalidad y equidad, que son límites objetivos y determinantes". (Voto No. 1290-90)

* "...si consideramos los límites que nuestro ordenamiento establece respecto a la actuación del Estado, deberá concluirse que ningún acto de la Administración puede realizarse en virtud de una potestad discrecional ilimitada. La actuación de la Administración, en todo caso, se ve registrada por su obligación de respetar los derechos fundamentales de los individuos, pues ninguna actuación del Estado debe lesionar aquellos derechos consagrados en la Constitución Política ni ser contrarios a los principios que ésta consagra... La razonabilidad y eficiencia que debe orientar la actuación del Estado exige que el nombramiento de un servidor interino deba obedecer a circunstancias en que se requiera sustituir a un servidor regular y se mantenga sólo por tiempo estrictamente necesario para efectuar el respectivo nombramiento en propiedad. Aunque el servidor nombrado interinamente no goza del derecho de inamobilidad otorgado a los servidores regulares, tampoco puede la Administración negarle derechos fundamentales sin justificación alguna, puesto esto devendría en una actuación arbitraria y contraria a la eficiencia del servicio..." (Voto No. 867-91 del 3 de mayo de 1991).

* "...II.- La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo está enmarcada en el inciso 3) del artículo 140 de la Constitución Política, que configura lo que la doctrina denomina "reglamentos de ejecución".- La Corte Suprema de Justicia de Argentina, con referencia a esta clase de reglamentos, ha expresado que "las normas reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la complementan regulando los detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento sino también los fines que se propuso el legislador".- En el ejercicio de esa potestad, el reglamento debe respetar el espíritu de la ley de la cual deriva; el reglamento no puede vulnerar la concepción sustantiva de la ley. Sucede –como en este caso- que la materia pudo ser regulada con la emisión de un reglamento autónomo de la Administración; mas, si el legislador interviene mediante la emisión de una ley, es a ésta a la que debe responder y respetar la Administración, por la propia jerarquía de la norma legal.- La Ley número 5691 del diecinueve de mayo de mil novecientos setenta y cinco ordenó a los Poderes de la República y a los demás entes públicos dictar reglamentaciones tendientes a "racionalizar" el uso de los vehículos que tengan a su servicio, con lo cual el legislador le señaló a la Administración una potestad de actuar de acuerdo con cierta finalidad a cumplir. En el ejercicio de su actividad discrecional la Administración actúa de acuerdo a normas o criterios no jurídicos, vale decir, no legislativos, constituidos por datos que, en la especie concreta, se vinculan a exigencias de la técnica o de la política, y que representan el mérito, oportunidad o conveniencia del respectivo acto; al emitir éste, la Administración debe acomodar su conducta a dichos actos, valorándolos, de ahí lo discrecional de su actividad.- En el proceso teleológico que se verifica en la emisión del reglamento de ejecución, la Administración debe acatar los límites de la ley y a su vez agregar experiencia y juicios propios.- Es una valoración de las circunstancias que rodean la materia. La potestad discrecional es, pues, elección de comportamiento en el marco de una realización de valores. Así, en el caso concreto, la utilización de los vehículos de propiedad estatal, su uso, sus restricciones y prerrogativas, es materia que corresponde valorar a la Administración, sin que por ello esté arrogándose facultades que la ley no le concede. El límite impuesto por la ley a la actuación administrativa era el de "racionalizar el uso de esos vehículos". Según el Diccionario de la Lengua Española racionalizar es "reducir a normas o conceptos racionales. Organizar la producción o el trabajo de manera que aumente los rendimientos o reduzca los costos con el mínimo esfuerzo". Este cometido fue el que se quiso lograr con la emisión de los reglamentos que se impugnan, no sólo para los vehículos de uso discrecional sino para todos los demás bajo control de los distintos entes. Que en ese proceso de valoración se podría haber impuesto una restricción u otra, es un juicio de valor que corresponde realizar a cada ente público en particular. Hemos meditado profundamente sobre los abusos que señala el accionante y, aunque abundamos con él en los motivos de orden moral y cívico que lo animan, creemos que el uso de vehículos con fines discrecionales asignados a determinados jerarcas de la administración tiene justificación razonable en la naturaleza de las funciones..." (Voto No. 2478-94 de las 14:30 horas del 26 de mayo de 1994)

Más aún, refiriéndose la Sala Constitucional a la Ley de Migración, se señaló:

"...sin que sea procedente en esta vía considerar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley de Migración y Extranjería, esta otorga, ciertamente al Poder Ejecutivo y, en su esfera, al Ministro de Gobernación y Policía, potestades más o menos discrecionales para calificar la conducta o la situación de extranjeros residentes en el país, para cancelarles sus status en ciertos supuestos, para deportarlos o expulsarlos e incluso para detenerlos administrativamente en la medida indispensable para ejecutar su deportación o expulsión; pero estas potestades, puramente legales, por muy discrecionales que sean, ni pueden ejercerse con desconocimiento de los derechos generales de igualdad y de no discriminación que, según queda dicho, la Constitución y el derecho internacional reconocen a los extranjeros, ni pueden ser irrestrictas o no justificables, porque esto equivaldría a sustituir llanamente el derecho por la arbitrariedad: la discrecionalidad es sólo un ámbito de libertad que permite dos o más soluciones igualmente válidas, pero esto siempre dentro de límites irrebasables impuestos por el bloque de la legalidad, especialmente el de constitucionalidad, y por un mínimo de razonabilidad, de justicia y de conveniencia, y todo ello sujeto a la fiscalización judicial, tal como resulta de principios generales, hoy recogidos en Costa Rica, por ejemplo, en los artículos 15 y 16 de la L.G.A.P., con el ámbito administrativo total y el rango preferente que la misma reclama en sus artículos 364 y 365; así como, en todo caso, sin traspasar jamás los confines impuestos por la misma razón, en razón de la intrínseca dignidad de todo ser humano....

....la libertad implica, entre otras cosas, el ejercicio amplio y sincero de la tolerancia; tolerar no es transigir con la verdad, la belleza, la bondad o la justicia, sino precisamente con el error, la fealdad, la maldad o la injusticia; como juez constitucional no me corresponde aplaudir la conducta del señor..., sino solo defender su derecho a observarla, aunque me disguste, y la única intolerancia que debo exhibir es con la justicia..." (Voto No. 12-89 de 6 de octubre de 1989)

También la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia se ha referido a las potestades discrecionales en materia de migración. Al respecto ha señalado:

"V.- El conceder, denegar o cancelar la cédula de residencia es una potestad del Estado, que se ejerce como una manifestación de soberanía, acorde a lo estatuido en los artículos 6 de la Constitución Política y 1º de la Convención Sobre la Condición de Extranjeros, ratificado por Costa Rica mediante Ley Nº 40 del 19 de diciembre de 1932, tal y como lo señala el recurrente. De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, compete exclusivamente al Poder Ejecutivo la potestad de decidir sobre la permanencia de un extranjero en el Territorio nacional, cuando encuentre que es nociva, o compromete la tranquilidad o el orden público, o bien cuando circunstancias especiales así lo aconsejen.

Cuenta para ello la Administración con una serie de medios jurídicos para hacer efectiva esa potestad; así antes de la Ley 7033 de 24 de abril de 1986, existía una serie de leyes y reglamentos que establecían los requisitos y condiciones para ser residente en el país, y las causas que podían ocasionar, no sólo la cancelación del status, sino también la expulsión del territorio. Se estableció la renovación anual de la cédula de residencia (artículos 1 y 2 de la Ley Nº 37 de 7 de junio de 1940 y sus reformas), para permitir la evaluación de la conducta del extranjero y así determinar la conducta del extranjero y así determinar la conveniencia de la renovación.Se legisló también sobre las causas para expulsar a los extranjeros (Ley Nº 13 de 19 de junio de 1894, adicionada por Ley Nº 28 de 28 de noviembre de 1936 y Decreto Ejecutivo número 4 de 25 de abril de 1942). En general, la Administración siempre ha contado con medios jurídicos efectivos que le han permitido ejercer el control sobre los residentes extranjeros, y un amplio margen de discrecionalidad para ejecutar sus políticas migratorias. Sin embargo, y pese a que cuenta con tan amplias potestades, siempre ha debido observar los límites que establece el ordenamiento jurídico (artículos 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública), así como los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (artículos 15, 16 y 17 ibídem).

VI.- En este caso, los Jueces de instancia ejercieron de manera adecuada y efectiva el control de legalidad que, como función primordial, le confieren los artículos 49 de la Constitución Política y 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. El examen a que fue sometido el acto administrativo, determinó la existencia de un vicio en uno de sus elementos constitutivos, lo cual producía su invalidez al ser disconforme con el ordenamiento jurídico, y así fue declarado en la sentencia. Independientemente de que el acto anulado se refiera a la cancelación de la cédula de residencia, como lo hizo, o a la denegatoria de renovación, como lo alega el Estado, existe un hecho que es innegable, y que se refiere a la inexistencia de la causa o motivo que tuvo la Administración para dictarlo. Por ello, ni el ejercicio de la soberanía mediante potestades administrativas para determinar las políticas migratorias, ni las amplias potestades discrecionales en este caso podían minimizar la infracción al ordenamiento jurídico, a tal grado que la invalidez del acto resultara secundaria y sin importancia frente a ellos. La anulación no se dio porque los jueces consideraran que la Administración Pública carecía de potestades para denegar o cancelar una cédula de residencia, o porque no podía valorar la conducta del actor para esos mismos fines, o porque carecía de competencia, sino porque el acto era inválido al contener un vicio en uno de sus elementos constitutivos..." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia No. 264 de las 14:15 horas del 31 de agosto de 1990)

"IV.- El conceder, denegar o cancelar la cédula de residencia a un extranjero es una potestad del Estado, que se ejerce como una manifestación de su soberanía (artículos 6 de la Constitución Política y 1º de la Convención sobre la Condición de Extranjeros, ratificada por el Congreso Constitucional de Costa Rica mediante Decreto número 40 de 19 de diciembre de 1932). Corresponde al Poder Ejecutivo ejercer esas potestades en forma exclusiva (artículo 140 de la Constitución), y denegar o cancelar ese status cuando considere que la permanencia del extranjero en el territorio nacional es nociva para la sociedad, o compromete la tranquilidad o el orden público, o cuando circunstancias especiales así lo aconsejen. Antes de la ley 7033 de 24 de abril de 1986 y su reglamento, existían otras leyes y decretos que regulaban la permanencia de extranjeros y establecían los requisitos y condiciones para ser residente, así como las causas que podían ocasionar la cancelación del status y la expulsión (entre otras ver leyes números 13 de 19 de junio de 1894, adicionada por Ley Nº 28 de 28 de noviembre de 1936; 37 de 7 de junio de 1940 y Decreto Ejecutivo número 4 de 25 de abril de 1942). Para decretar la cancelación de la cédula, es necesario que la Administración observe el debido proceso (artículos 39 y 41 de la Constitución Política) y fundamente sus actos discrecionales en la ley y en los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (artículos 11, 13, 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública). El acto administrativo debe perseguir objetivamente un fin determinado en la ley, que puede ser expreso o tácito. En este caso, el fin del acto no estaba expresamente indicado, sino sólo su contenido; por lo que, estableciendo el fin -cosa que el juez puede hacer de oficio- se puede ubicar el motivo que se correlaciona con él. Si el fin que persigue el acto es evitar que residan en el país extranjeros cuyas actividades no son de interés nacional, se puede establecer que el motivo será siempre el desarrollo de una actividad inconveniente, insegura o inestable, o contraria a las buenas costumbres, usos o a la moral, así como a las políticas económicas, culturales, etc., de la Nación; por lo que los motivos invocados por la Administración: actividad que no es de interés nacional (sin especificar por qué no es de interés), e incumplimiento de una prevención sobre prueba, no eran suficientes para acordar la cancelación de la cédula de residencia al señor Pederzani. Lo anterior entraña la nulidad del acto, por infringirse el ordenamiento jurídico, al aducir la Administración motivos inexistentes e insuficientes, para fundar su decisión (artículos 133 y 158 de la Ley General de la Administración Pública)..." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia No. 296 de las 14:40 horas del 24 de octubre de 1990)

De esta forma, cualquier actuación del Consejo de Migración en uso de atribuciones discrecionales queda sujeta a lo expuesto supra.

VI. Igualdad de atención

El señor Auditor Interno propuso el cierre de la ventanilla que tiene el Departamento de Residencias para abogados con el fin de dar un trato igualitario a todas las personas que acuden a esta oficina administrativa.

Para comenzar el estudio de esta recomendación, hay que recordar que la Sala Constitucional ha desarrollado el principio de igualdad diciendo que:

"El principio de la igualdad tal y como lo ha sido entendido por el Derecho Constitucional, hace que todos los hombres deban ser tratados igualmente por el Estado en cuanto a lo que es esencialmente igual en todos ellos, esto es, en los llamados derechos fundamentales que están contemplados en nuestra Constitución que son el corolario de la dignidad humana. En cambio deben ser tratados desigualmente en todo aquello que se vea substancialmente afectado por las diferencias que naturalmente median entre los ciudadanos." (Voto 7182-94).

Conforme a lo dispuesto por la Sala, el hecho de que se establezca una ventanilla para abogados no es en sí mismo discriminatorio. Tendrá que valorarse por parte de la Administración activa si se justifica el trato diverso y siempre que a los administrados se les prive de realizarlos, o se les perjudique en sus derechos.

Con el objeto de que se pueda evaluar esa situación, se debe tener presente los dispuesto por la Sala Constitucional sobre la naturaleza de las funciones de los abogados.

"Corresponde al abogado el estudio de las leyes para la defensa en juicio, por escrito o de palabra, de los derechos e intereses de las personas que recurren a él -el abogado está al servicio de la defensa del derecho de aquel a quien patrocina-, además de dar dictámenes sobre las cuestiones o puntos legales que se le consultan. Asimismo, cabe afirmar que el ejercicio de la abogacía constituye una verdadera función pública, en el sentido de que la profesión es configurada como un servicio de necesidad pública –en nuestro ordenamiento jurídico, en el proceso penal, en el artículo 80 y siguientes del Código de Procedimientos Penales, contempla la posibilidad de nombrar abogado defensor, pagado por el Estado, a aquellos imputados que no tengan la posibilidad de pagar con sus propios medios económicos los servicios de un profesional en Derecho para que ejerza su defensa-, y como ministerio, función y colaboración a la administración de justicia. Esta función pública se especifica sobre todo a través de una obra de mediación entre el que juzga y el que es juzgado, entre intereses contrapuestos de todo tipo, susceptibles de ser considerados desde distintos puntos de vista (económicos, sociales, éticos, etc.). Esta mediación se efectúa fundamentalmente permitiendo al ciudadano ejercer el derecho de defensa -artículo 39 de la Constitución-, permitiendo, a su vez, a través del contacto humano que se da entre el abogado y el cliente, la composición de la controversia o del conflicto de intereses." (Voto 2305-93 de 1 de junio de 1993)

El Tribunal Constitucional además ha manifestado que "la exigencia de igualdad no legitima cualquier desigualdad para determinar si realmente se justifica una discriminación, hay que analizar si el motivo que la produce es razonable, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso se justifica un tratamiento diverso. " (Voto 3625-94).

Sin otro particular, se suscribe muy atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa