Dictamen : 174 - del 20/08/1998

C-174-98

20 de agosto de 1998

Señor

Lic. Alexander Salas Araya

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

Presente

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio PE-187-98 de 22 de junio del año en curso, y doy respuesta a su estimable consulta en los siguientes términos:

Problema planteado

Señala en su misiva lo siguiente:

1. Que el nombramiento del actual Gerente se realizó por un plazo de cuatro años, según lo dispuesto en el acuerdo de la Junta Directiva del Instituto, Artículo V, Sesión 4450 de 11 de octubre de 1994, el que textualmente dispone:

"Nombrar Gerente del Instituto de Vivienda y Urbanismo, a partir del 16 de octubre próximo (16-10-94), por un período de cuatro años, hasta el 15 de octubre de 1998, al señor xxx, cédula número xxx, mayor, casado, Licenciado en Administración de Negocios con énfasis en finanzas, vecino de Desamparados. Acuerdo firme."

2. La Asesoría Legal del Instituto que representa mediante oficio 971365 afirma que de acuerdo con los artículos 4 y 6 de la Ley Nº 4646 de 29 de octubre de 1970, Ley de Integración de Juntas Directivas de Instituciones Autónomas, el plazo de nombramiento del Gerente es de seis años, y que no es factible que se establezca un plazo inferior.

3. Sin embargo, que el criterio legal se cuestiona porque el artículo 25 inciso d) de la Ley Orgánica del Instituto establece como atribución de la Junta Directiva, nombrar y remover al Gerente, y que:

"La razón de ser de este acuerdo de la Junta Directiva, lleva implícita la finalidad de que al final del nombramiento y con ocasión del cambio de autoridades se deje el camino allanado, para que la nueva administración designe de su confianza (sic), en el ánimo de un mejor desenvolvimiento institucional, y evitar que se deba de entrar, a veces, en negociaciones para rescindir una relación con el consecuente costo económico para la Institución. Por otra parte, existe un viejo aforismo o principio de derecho, según el cual quien puede lo más puede lo menos, si la ley autoriza nombrar al gerente, también autoriza a definir el plazo de su nombramiento, siempre en aras de principios de oportunidad y conveniencia institucional."

Aclaración

Conforme reiteradamente ha señalado esta Procuraduría, por su naturaleza de órgano consultivo no puede resolver casos concretos porque estaría sustituyendo a la Administración activa, con la salvedad establecida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

A manera de ejemplo, en el dictamen C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, reiterado por el C-006-95 de 5 de enero de 1995, se expresó:

"Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentra pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.

Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios ... ".

En virtud de lo anterior, se procederá a dar respuesta a su inquietud en forma abstracta y general.

Normas jurídicas aplicables

La Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo - INVU-, Nº 1788 de 24 de agosto de 1954, en sus artículos 25 inciso d), 29 y 30 establece, en lo que interesa:

"Artículo 25.- La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:

(...) d) Nombrar y remover el Gerente, Subgerente y al Auditor y asignarles sus funciones y deberes dentro de las prescripciones de la presente ley; (...)"

"Artículo 29.- La Junta Directiva designará, con el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros, un Gerente (...)"

"Artículo 30.- El Gerente y el Subgerente quedarán sujetos a las mismas disposiciones que para los miembros de la Junta establecen los artículos 14 a 23 de la presente ley, en cuanto fueren racionalmente aplicables, dada la naturaleza de sus cargos y el origen de sus nombramientos. Los citados funcionarios serán nombrados por un período de cuatro años, pudiendo ser reelectos. Serán inamovibles, salvo que, a juicio de la Junta y previa información, se hubiere comprobado que no cumplen debidamente su cometido. La remoción del Gerente y Subgerente sólo podrá acordarse con el mismo número de votos requeridos para su nombramiento." (Lo resaltado en los numerales anteriores no es del original)

Conviene tener presente lo dispuesto en la Ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970, artículos 4º y 6º:

"Artículo 4º.- Las Juntas Directivas del Consejo Nacional de Producción, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto de Tierras y Colonización, Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Aprendizaje, Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, Instituto Nacional de Seguros, Instituto de Fomento y Asesoría Municipal e Instituto Mixto de Ayuda Social, estarán integradas de la siguiente manera: ..." (Lo resaltado no es del original)

"Artículo 6º.- Los gerentes y subgerentes de las instituciones citadas en el artículo 4º de esta ley serán nombrados para períodos de seis años y podrán ser reelectos. Sus nombramientos, así como su reelección, requerirán no menos de cuatro votos favorables de los directores de la Junta respectiva."

Antecedentes sobre la derogación tácita

Esta Procuraduría se ha referido en diversos pronunciamientos al tema de la derogación de normas, tanto expresa como tácita. Obviamente nos interesa, en este aparte, retomar la doctrina jurisprudencial administrativa sobre la materia de derogación tácita con el objeto de determinar claramente cuál es el plazo de nombramiento del Gerente del INVU.

A continuación, se transcribirán algunos de los pronunciamientos relevantes sobre el tema:

"Uno de los aspectos que en la presente consulta deberán ser determinados por esta Procuraduría es la normativa vigente en la materia, pues existen leyes que regulan aspectos de similar contenido.

Para ello se realizará un estudio doctrinal sobre el significado de la derogación, en especial de la tácita, el cual será confrontado con el contenido de la Ley de Pesca y Caza Marítima (Nº 190 de 28 de setiembre de 1948) y las disposiciones pertinentes de la Ley Forestal (Ley Nº 7174 de 28 de junio de 1990), de la Ley de Conversión del Ministerio de Industria, Energía y Minas en Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas (Ley Nº 7152 de 5 de junio de 1990) y la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales (Ley Nº 6084 de 24 de agosto de 1977) en relación con los preceptos contenidos en la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura (INCOPESA).

En doctrina española se afirma en relación con los supuestos en que opera la derogación de las leyes lo siguiente:

"Al contrario de lo que ocurre con otros textos constitucionales, la CE no contiene más que referencias episódicas a la derogación (así, p. ej., arts. 81,2; 84; 86.2; 96.1). La forma básica al respecto continúa hallándose en el Título Preliminar del CC. cuyo art. 2º, 2, inciso primero, reproduce la fórmula tradicional de nuestro Derecho: "las leyes sólo se derogan por otras posteriores". La derogación, por tanto, es la acción y efecto de la cesación de la vigencia de una norma producida por la aprobación y entrada en vigor de una norma posterior que elimina, en todo o en parte, su contenido, o lo modifica sustituyéndolo por otro diverso. (...)

El art. 2º, 2 CC. continúa diciendo, tras el inicio anteriormente transcrito, que "la derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior". Con este párrafo, de no muy feliz redacción, se refiere el legislador a las dos formas clásicas de producción del efecto derogatorio, conocidas con los nombres de derogación expresa y tácita.

1) Por derogación expresa se entiende la cesación de la vigencia de una norma producida en virtud del mandato explícito contenido en la norma sucesiva, con indicación concreta y inequívoca del texto o parte del mismo cuya extinción se pretende. Se trata, como fácilmente puede apreciarse, de un imperativo derogatorio en estado puro, que no tiene por qué basarse necesariamente en la existencia de una incompatibilidad o contradicción de contenido entre el articulado de la norma derogante y el de la derogada: tal contradicción puede darse, o no, pero en todo caso la derogación se produce (puede ocurrir, de hecho, aunque no sea frecuente, que una norma derogue expresamente otra anterior que se refiere a una materia distinta de aquélla sobre la que versa la norma derogante: ninguna objeción formal cabe oponer a ello, aun cuando no sea una buena técnica legislativa): por ello dice categóricamente el CC. que la derogación "tendrá el alcance que expresamente se disponga", sea cual fuere. Por las razones expuestas, no cabe calificar de derogaciones expresas, sino tácitas, las fórmulas que rezan, en estos u otros términos, "quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente ley", o "queda derogada la Ley X en cuanto se oponga a la presente". Se trata, en ambos casos, de fórmulas de estilo, jurídicamente superfluas, por cuando (sic) el efecto derogatorio se produce en virtud del dato objetivo de la incompatibilidad de contenido entre ambas normas, con independencia de que así se recuerde expresamente. (...)

2) Por derogación tácita se entiende, en segundo lugar, la cesación de la vigencia de una norma producida por la incompatibilidad objetiva existente entre el contenido de sus preceptos y los de la nueva norma; puede hablarse también, en este caso, de derogación por sustitución de contenidos normativos, y su fundamento es tan obvio como en el tipo anterior. Su eficacia es la misma, con la diferencia de que la derogación tácita, al contrario de la expresa, requiere para su constatación y puesta en práctica de una operación interpretativa ulterior, tendente a fijar la existencia efectiva de incompatibilidad y su alcance. Una operación ésta que puede llegar a revestir una gran complejidad, si se tiene en cuenta que el efecto derogatorio producido por una nueva norma no es puramente bilateral, sino multidireccional: la nueva norma se inserta en el sistema normativo, de tal manera que no sólo deroga los preceptos incompatibles de la norma a la que viene a sustituir formalmente (derogación tácita directa), sino a cualesquiera otros de cualesquiera otras normas con las que se dé la misma relación de incompatibilidad (derogación refleja o por vaciamiento: p. ej., una norma que suprime un determinado órgano consultivo, sin atribuir sus competencias a ningún otro, deroga también la necesidad del informe del mismo en todas aquellas otras normas que lo prevean)" (Subrayado no contenido en el original) (SANTAMARIA PASTOR, Juan, Fundamentos de Derecho Administrativo, Segunda Parte: El Sistema Normativo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1988, pp.415-417).

A mayor abundamiento, se pueden traer a colación estos otros criterios doctrinales:

"Hay dos formas de derogación tácita:

a) cuando una materia se halla disciplinada por un sistema completo de normas y se establece otro sistema igualmente completo que no incluye algunas disposiciones de la anterior.

La duda en cuanto a la subsistencia de éstas debe resolverse en sentido negativo.

b) cuando dos textos legales son incompatibles, de manera que el anterior no pueda recibir aplicación simultánea con el posterior por tratar del mismo objeto y tener los mismos destinatarios, aunque integren cuerpos legales distintos. Por cierto, que establecer esta incompatibilidad formal es una tarea en la que el intérprete tiene la misma libertad y los mismos límites con que interpreta cualquier otra norma legal; no parece aceptable que la nueva norma debe interpretarse restrictivamente; pero menos aún, que pueda hablarse de una derogación "por analogía", (...). Para que exista derogación tácita no basta con que una norma tenga alguna relación con una anterior, sino que debe mediar una verdadera incompatibilidad en el sentido ya señalado." (SALAS, Acdeel, Obligaciones, Contratos y Otros Ensayos, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1982, p. 12)

Por su parte, DIEZ-PICAZO desarrolla los elementos estructurales en que se configura el fenómeno de la derogación tácita, o, como el la define, derogación por incompatibilidad en oposición a la derogación por nueva regulación integral de la materia:

"La derogación por incompatibilidad, como ya se ha indicado, viene definida en el art. 2.2 CC, cuando dice que la derogación "se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior". De esta definición legal y procediendo por comparación con el mecanismo de derogación expresa -que hasta ahora se ha adoptado como arquetipo-, es posible establecer cuáles son las características estructurales básicas de la derogación por incompatibilidad.

Lo primero que se debe aclarar, en este orden de consideraciones, es el concepto mismo de incompatibilidad. Según se señaló más arriba, la incompatibilidad es en sustancia una relación lógica entre normas; en el bien entendido de que, cuando se habla de normas se hace referencia a normas individualmente consideradas, no a grupos normativos. Hay incompatibilidad cuando resulta lógicamente imposible aplicar una norma sin violar otra. La noción de incompatibilidad entre normas es, así, perfectamente equivalente a la ya analizada de antinomia: la antinomia surge de la relación de incompatibilidad entre dos normas, esto es, de que entre dos proposiciones prescriptivas medie una relación lógica de contradictoriedad o de contrariedad. Es conveniente recordar que la existencia de una antinomia requiere que la incompatibilidad sea total y, por tanto, que el ámbito de regulación (temporal, espacial, personal y material) de ambas normas sea idéntico. (...) De la incompatibilidad, así entendida, se desprenden las tres características estructurales básicas del fenómeno en examen.

En primer lugar, en la derogación por incompatibilidad no hay, en rigor, un acto de derogación; o, al menos, no hay un acto legislativo cuya finalidad directa e inmediata sea producir la cesación de la vigencia de una ley o disposición legal anterior. Ello puede parecer una afirmación puramente tautológica, ya que, si existiera tal acto legislativo, el supuesto no sería de derogación por incompatibilidad, sino, por definición, de derogación expresa. Aun así, es importante dejar constancia de este hecho, porque no dejará de ser relevante a la hora de analizar los efectos de la derogación por incompatibilidad. En ésta, pues, no hay acto de derogación en sentido propio -a lo sumo, hay un acto del Juez o del operador jurídico al constatar la incompatibilidad- sino simplemente ejercicio positivo ordinario de la potestad legislativa, o sea, creación de nuevas normas. (...)

En segundo lugar, precisamente por la falta de un acto de derogación stricto sensu, en la derogación por incompatibilidad no se da, a diferencia de lo que ocurre en la derogación expresa, una identificación directa y precisa del objeto derogado. Este no es ya el designado por una disposición derogatoria ad hoc, sino aquello que resulte incompatible con la nueva ley. Pero es más: esta falta de delimitación formal del objeto derogado y, sobre todo, la naturaleza misma de la incompatibilidad o antinomia como relación lógica entre proposiciones determinan que el objeto de la derogación por incompatibilidad no pueda ser jamás el texto legal -como sucede en la derogación expresa-, sino que haya de ser necesariamente la norma jurídica. (...)

En tercer lugar, como consecuencia de todo lo anterior, es unánime la afirmación -aunque no lo sean las implicaciones que de ella se extraigan- de que la derogación por incompatibilidad es un fenómeno de naturaleza eminentemente interpretativa o, si se prefiere, dependiente de la interpretación que se dé a las normas hipotéticamente incompatibles." (DIEZ-PICAZO, Luis María, La Derogación de las Leyes, Madrid, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, 1990, pp. 301-304)

Por su parte la Constitución Política al tratar el tema de la derogatoria de normas dispone:

"Artículo 129. Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley salvo en los casos que la misma autorice.

No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público. Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa. La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario."

A nivel legal, el numeral octavo del Título Preliminar del Código Civil establece:

"Artículo 8. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.

Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado."

La jurisprudencia nacional se ha pronunciado en el siguiente sentido:

"La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. La derogatoria opera cuando se dicta un acto legislativo proveniente del mismo órgano que sancionó la primera ley, o de otro de jerarquía superior, como la Asamblea Constituyente. Lo determinante es que el acto derogatorio, tácito o expreso, emane del mismo órgano que emitió la norma anterior, y que la derogante sea dictada dentro del límite de las facultades dadas por el ordenamiento a dicho órgano emisor. Dentro de tales lineamientos, de acuerdo con lo dicho, se dio el acto derogatorio cuestionado en el recurso.

VIII.- Hechas las precedentes consideraciones de carácter formal, en lo que es materia del recurso, procede, acto continuo, abordar lo referente al aspecto material. Sobre el particular, precisa escudriñar el texto de las normas derogatorias en referencia, para desentrañar de ellas el objetivo del legislador al emitirlas. Con arreglo a dicho fin, y a su contenido, ha de determinarse si afectan lo dispuesto por la Ley de Fundaciones, sobre la exoneración de impuestos, acordada en su artículo 10. Cabe destacar, al respecto, la claridad de la voluntad derogatoria expresada por el legislador, tocante, entre otros aspectos, a las exenciones de los impuestos específicos de consumo o ad valorem y de ventas, establecidas en cualquier otra ley general o especial.

Ello, indudablemente afecta la disposición general contenida en el artículo 10 de la Ley de Fundaciones, en lo relativo a los tributos aludidos, pues no se hace excepción alguna referente a ella, la cual se encontraba vigente al aprobarse las relacionadas leyes especiales del Impuesto Selectivo de Consumo y General de Ventas. Estas fueron promulgadas, entre otros objetivos, para lograr el ordenamiento de las obligaciones tributarias, lo cual incluye necesariamente la debida regulación de las exoneraciones. Tal cometido –el último- determina la necesidad de eliminar los regímenes especiales y generales de exoneraciones -relacionados con cada uno de los tributos especiales a los que se hace referencia- y las posibles distorsiones, consecuencia de la atomización de esos beneficios, lo cual se aborda a través de las disposiciones derogatorias de comentario. Con base en lo expuesto, tiénese que la fundamentación de lo resuelto por el Tribunal Superior es conforme a derecho." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Nº 130 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y dos)

De la doctrina y jurisprudencia de reciente cita se pueden extraer que los pasos que deben seguirse para verificar una reforma tácita son dos:

a.- la existencia efectiva de incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva y,

b.- la determinación del alcance de esa incompatibilidad." (Dictamen C-215-95 de 22 de setiembre de 1995)

Por su parte, el dictamen C-041-96 precisa la necesidad de una "antinomia" entre los contenidos de los textos normativos que se suponen presentan el fenómeno de la derogación tácita:

"El operador jurídico puede concluir en la existencia de una derogación tácita o implícita cuando el análisis comparativo de la ley anterior y de la posterior revela una antinomia normativa, que torne incompatibles las normas e impida una armonización del régimen jurídico establecido, o bien cuando en virtud de la aprobación de la nueva ley se produzca una dualidad de la regulación de determinados aspectos, aun cuando no exista una verdadera oposición entre la norma primigenia y la segunda. Así, sería ilógico pensar en la supervivencia del artículo 10 en cuestión si la Ley Orgánica del Banco Central previese la clasificación del riesgo de las emisiones de los títulos valores, de forma que hubiese dos regulaciones sobre la misma materia. O si de alguna otra forma se presentase una incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la Ley del Mercado de Valores y los de la nueva Ley Orgánica del Banco Central. Puesto que esas situaciones no se presentan, no hay derogación por sustitución de contenidos normativos. Como se ha reiterado, el sentido, la finalidad y objeto de regulación de las normas que nos ocupan es diferente. El resultado pretendido por el legislador al dotar a la Superintendencia General de Entidades Financieras de una competencia para clasificar el riesgo de esas entidades es diferente de aquél por el cual se pretende la clasificación del riesgo de los títulos. Luego, el objeto y efecto hacia terceros son diferentes en una y otra norma, por lo que los supuestos de hecho y consecuencias de ambas regulaciones divergen, de modo que no puede constatarse incompatibilidad alguna entre sus contenidos normativos. Al no presentarse una antinomia normativa, tampoco puede hablarse de un problema de derogación tácita. Todo lo cual conduce a mantener la clasificación del riesgo de la emisión de títulos valores en los términos del artículo 10, inciso p) de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. (Dictamen C-041-96 de 11 de marzo de 1996) (En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-141-95, C-199-94, C-155-89, C-008-97 y C-141-92)."

Sin necesidad de nuevos comentarios sobre el tema, dada la claridad de los pronunciamientos transcritos, se puede establecer que la Ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970 reformó tácitamente el plazo establecido en la Ley Orgánica del INVU -Nº 1788 de 24 de agosto de 1954- para el nombramiento del Gerente. Por lo tanto, a partir de la vigencia de la primera ley citada, el período de nombramiento del Gerente del INVU debe ser por seis años.

Es necesario recordar que existe reiterada jurisprudencia de esta Procuraduría en el sentido de que para los puestos gerenciales de la administración descentralizada, ante la sustitución anticipada del titular, el consiguiente nombramiento del nuevo funcionario se entenderá por un nuevo período legal, es decir, por seis años (en ese sentido, pueden consultarse los siguientes: C-131-80 de 13 de junio de 1980, C-160-82 de 19 de julio de 1982, C-322-82 de 28 de noviembre de 1982, C-125-90 de 3 de agosto de 1990, C-176-95 de 11 de agosto de 1995, C-086-97 y C-148-98).

En efecto, en dictamen C-125-90, del 3 de agosto de 1990, citado en el Dictamen C-086-97, del 30 de mayo de 1997, se dijo:

"La misma posición se sostuvo en el dictamen C-125-90 de 3 de agosto de 1990, en el que se dijo:

"... resulta indudable que en aquellos casos en que las leyes establecen exclusivamente la duración de los períodos de nombramientos, sin que se haga alusión expresa a una fecha de inicio y finalización de la función desempeñada, y ante la eventualidad de una sustitución antes del vencimiento del período (por renuncia, pensión, etc.) quien sustituya a un Gerente o Sub- Gerente debe ser nombrado por un nuevo período y no por el lapso que restaba para complementar aquél.

La anterior posición de esta Procuraduría General no sólo tiene una razón lógica, sino también jurídica, pues resulta a todas luces procedente admitir que el plazo que consagra el artículo 4° de la ley que regula la actividad de esa entidad es uno solo para todos los efectos, y éste está dado casualmente para evitar que la gestión se pueda ver interrumpida por alteraciones en el status laboral de sus órganos persona. Así las cosas, el acto de sustitución que se da en la especie debe corresponder a un nuevo período el cual no puede ser fraccionado por disposición expresa de la misma ley que nos ocupa.

También es importante hacer notar, que la gestión nacida del acto por el cual se da investidura al funcionario designado para una gerencia, corresponde a una competencia expresamente establecida cuya duración será de 6 años; y ésta como acto reglado por ley que es, no se puede ser discrecional. De ahí que la Junta Directiva no podría fraccionar esa competencia en cuanto al tiempo de su duración" (el subrayado no es del original).

Análisis del caso planteado

A partir de lo establecido supra, debe analizarse si en virtud de que el nombramiento del Gerente del INVU le corresponde realizarlo a la Junta Directiva de esa Institución, ésta puede modificar el plazo de ese nombramiento.

Debe recordarse que un principio fundamental de todo el actuar administrativo es el contenido en los numerales 11 de nuestra Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, esto es el principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración se encuentra sujeta a todo el ordenamiento jurídico y sus funcionarios públicos no pueden arrogarse facultades que la Ley nos les concede.

"(...) La Constitución Política en el artículo 11 señala: "los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley", igual disposición normativa establece el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública. Ambas disposiciones exigen que las actuaciones públicas se fundamenten en una norma expresa que habilite la actuación del funcionario, prohibiéndole realizar todos aquellos actos que no estén expresamente autorizados, lo que involucra, desde luego, el principio de interdicción de la arbitrariedad. En nuestro caso el amparo... " (Sala Constitucional, Voto 3887-94 de 3 de agosto de 1994)

De esta forma, toda actuación administrativa debe estar autorizada en el ordenamiento jurídico. Ello no significa que todos y cada uno de los elementos del acto deban estar previstos en el ordenamiento jurídico, pero sí debe estar expresamente previsto su ejercicio. Así, aquellos aspectos que se encuentren regulados expresamente son de obligatorio acatamiento para los funcionarios públicos. En otras ocasiones el ejercicio de la potestad remite a la estimación subjetiva de la Administración, sujeta a los límites que en cuanto a discrecionalidad contiene nuestro ordenamiento (véase por ejemplo los artículos 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública).

Doctrinariamente se distingue entre las potestades regladas y las discrecionales de la siguiente forma:

"El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Hay un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo...

Por diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancial diferente: La inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra-legal, que surja de un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter. (...) No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto." (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, España, 1978, pág. 268)

Entonces los actos administrativos pueden estar compuestos por elementos reglados y por elementos discrecionales. Por ello, dispone el artículo 15 de la Ley General de la Administración Pública:

"1. La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio se da eficiente y razonable.

2. El Juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la observancia de sus límites."

En el caso de nombramientos, necesariamente existe una combinación de elementos discrecionales y elementos reglados. Así, si en la ley se establece el período de nombramiento de un funcionario determinado, éste es un elemento reglado de ese acto de nombramiento. Por lo tanto, ese aspecto no podrá ser variado por la Administración.

"Los elementos de un acto administrativo están reglados cuando el Ordenamiento jurídico los configura. Los elementos de un acto administrativo son discrecionales cuando aquél no los configura y entonces su autor puede configurarlos dentro de los límites fijados por el Ordenamiento jurídico.

El Ordenamiento jurídico cuando no regula los elementos de un acto permite implícitamente que la Administración los configure discrecionalmente ... " (José María Boquera Oliver, Estudios sobre el acto administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985, pp. 96).

El nombramiento en sí de un funcionario constituye el contenido del acto (sin que entremos a analizar por el momento la distinción que se hace en algún sector de la doctrina entre declaración, contenido y objeto), elemento objetivo que a su vez tiene grados de mayor o menor discrecionalidad, y dentro de ello, límites que le impone el ordenamiento sea para escoger un contenido entre varias opciones, o configurar ese contenido.

Esos límites al contenido pueden entenderse como aspectos reglados del mismo (partes, términos, modos o condiciones del mismo), o bien las exigencias de posibilidad, licitud, claridad y precisión que impone el artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública.

Es usual dentro de nuestra legislación que para los nombramientos de funcionarios de alto rango, como en el caso de los Gerentes, se fije el plazo del nombramiento. De esta forma, el plazo del nombramiento es un elemento reglado del contenido, sobre el cual la Administración Pública no tiene ninguna discrecionalidad, ni puede entenderse en consecuencia que se trata de un contenido eventual que el órgano competente pueda configurar.

Bajo estos supuestos, no es aplicable lo dispuesto en el inciso 4) del artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública que dice: "Su adaptación al fin se podrá lograr mediante la inserción discrecional de condiciones, términos y modos, siempre que, además de reunir las notas del contenido arriba indicadas, éstos últimos sean legalmente compatibles con la parte reglada del mismo".

Así, de modificarse el plazo establecido por ley para un determinado nombramiento existe un vicio en el contenido en ese acto administrativo, al tratarse de un elemento reglado y no discrecional para la Administración.

Entonces si ya se estableció que conforme a la Ley vigente el plazo de nombramiento del Gerente del INVU es por seis años, un acto administrativo que lo modificara padecería de un vicio en el contenido del acto en ese aspecto. Al menos, debemos precisar, en esa parte del contenido que se refiere al término o plazo del nombramiento dispuesto por las normas ya referidas, es reglado.

Es importante establecer si ese aspecto hace nulo el acto. Los argumentos que se apuntan en la consulta para haber modificado la vigencia del nombramiento del Gerente para que fuese por cuatro años es para que coincida con el cambio de Administración y así lograr un mejor desenvolvimiento institucional. Debe hacerse notar que tales argumentos van en contra de lo dispuesto por la Ley que estableció el período de nombramiento del Gerente, y pueden constituir una desviación de poder y, en todo caso, esta Institución ya ha señalado que:

"La distinción entre las labores que competen al Presidente Ejecutivo y al Gerente de las instituciones indicadas nos permiten concluir que el funcionario encargado de poner en práctica la materia de gobierno -política- dictada por la Junta Directiva lo es el Presidente Ejecutivo, mientras que la labor administrativa descansa en la figura del Gerente. Esta afirmación resulta importante en tanto que, al estudiarse el tema de la sustitución del gerente por una causal ajena al vencimiento normal del plazo para el cual fue nombrado, no escapa la consideración práctica de la deseable afinidad política que debe mediar entre los miembros de la Junta Directiva y los órganos administrativos inferiores en cada institución autónoma. Sin embargo, con la introducción de la figura del Presidente Ejecutivo, se concluye que esa afinidad es predicable precisamente en la relación que media entre Junta Directiva y Presidente Ejecutivo, mientras que no resulta tan evidente en lo que atañe al Gerente. De tal suerte que, en concordancia con la interpretación realizada en torno al plazo por el cual se nombran los sustitutos de los gerentes de las instituciones autónomas, el hecho de que tales nombramientos sean por un nuevo periodo legal no viene a incidir directamente sobre la efectiva concreción de las políticas que acuerden los directores de aquellas." (Pronunciamiento C-176-95 de 11 de agosto de 1995)

No corresponde a este órgano consultor determinar las razones políticas o de oportunidad apuntadas, ni la conveniencia de un plazo mayor o menor del nombramiento. Es claro conforme lo expuesto anteriormente que la norma vigente determina un plazo de 6 años, lo que nos obliga a concentrar el análisis en este particular aspecto.

Ese análisis nos permite plantear los siguientes presupuestos:

1) El plazo de nombramiento, como término del acto, es parte del contenido del mismo, que por ser reglado, entendemos que es un contenido implícito del mismo. Es decir, como implícito, no era necesario en el acuerdo tomado por la Junta Directiva del Instituto, Artículo V, Sesión 4450 de 11 de octubre de 1994, referirse a éste, y por tanto, se entendería para todo efecto legal que el nombramiento sería por ese plazo de 6 años.

Bajo este presupuesto, podríamos entender que se trata de una infracción insustancial que no invalida el acto (inciso 5 del artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública).

2) Se puede estimar que el plazo de nombramiento es un contenido esencial o necesario, precisamente por ser reglado. Así, la variación del mismo por parte de la Junta Directiva del INVU daría lugar a una imperfección del elemento. Esa imperfección, como vicio del acto, implicaría una invalidez del mismo que se manifestaría como nulidad relativa.

En términos de la Ley General de la Administración Pública, "habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos ... " (artículo 167).

3) Partiendo de la consideración anterior (letra b), podemos señalar que se trata de un error de derecho por aplicación indebida de la ley, o más exactamente, por la aplicación de una norma inaplicable.

También en este punto puede estimarse que se trata de una interpretación inexacta de la normativa aplicable.

La doctrina francesa ha desarrollado ampliamente este tema. A manera de cita, el autor René Chapus dice:

"Tres causas pueden dar lugar a un error de derecho:

a) El error puede resultar de la puesta en marcha de una norma inaplicable. Podemos decir que el error es en la base legal sobre la cuál la decisión es tomada.

... La ilegalidad de una decisión por falta de la base legal no es siempre irremediable. La jurisprudencia reconoce al juez el poder de regularizar la decisión al vincularla a un adecuado fundamento. Pero, como lo pueden suponer, esa vinculación sólo es posible bajo la hipótesis en que esa decisión puede, bajo las mismas condiciones, ser tomada con otro fundamento...

b) ...

c) En fin, el error puede tener como causa, lo que es frecuente, la vinculación a disposiciones contenidas en una norma válida y eficaz, pero interpretada en forma inexacta por el autor del acto, quien se equivoca sobre lo que le es permitido u obligado de hacer" (Traducción libre de René Chapus, Droit Administratif Général, Tomo I, Editorial Montchrestien, 1986, pp. 715 y 716).

Vemos como el error de derecho, sea que se entienda por la aplicación indebida o la interpretación inexacta de las normas, es factible dado que se trata de un supuesto de derogación tácita de la disposición precisamente contenida en la Ley Orgánica del INVU.

4) Por último, podemos entender que adicionalmente a la imperfección en el contenido o el error de derecho, existe un error en la declaración de voluntad, de forma que el nombramiento que hizo la Junta Directiva se entendía que era por un plazo de 4 años únicamente. Descritos las anteriores presupuestos, es preciso hacer las siguientes aclaraciones:

A- Sobre el tema del error en la voluntad, es importante resaltar que en el Derecho Administrativo lo importante es la manifestación objetiva de voluntad que contiene el acto, y no la subjetiva, propia de los funcionarios que lo dictan. Lo anterior, se encuentra establecido en el artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública.

“1. El acto deberá aparecer objetivamente como una manifestación de voluntad libre y consciente, dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento.

2. El error no será vicio del acto administrativo pero cuando recaiga sobre otros elementos del mismo, la ausencia de éstos viciará el acto, de conformidad con esta ley.

3. El dolo y la violencia viciarán el acto únicamente cuando constituyan desviación de poder"

Revisando en las actas de discusión de la Ley General de la Administración, encontramos la explicación que el Lic. Eduardo Ortíz da sobre este numeral.

"En derecho público mucho se discute si la voluntad juega el mismo papel en los actos administrativos o actos jurídicos que en los contratos de derecho privado. La tendencia cada vez más clara no sólo de la doctrina sino también de la jurisprudencia es sostener la tesis de que la voluntad no tiene la misma relevancia, la misma importancia en el acto administrativo que en el contrato de derecho privado. La razón es que en el acto administrativo muchos de los elementos del acto están dados por ley, regulados por la ley como veremos después que se exige en el proyecto, no por la voluntad de las partes o del acto, que es lo que usualmente ocurre en el derecho público, y segundo y sobre todo la, digámoslo así, pureza o entereza a la administración si no única y exclusivamente que este individuo le sirva desde el punto de vista externo objetivo como un agente eficiente de su acción para el cumplimiento de sus fines.

Entonces se dice, por ejemplo, carece totalmente de importancia que un Ministro haya firmado una expropiación estando loco, si por otra parte la expropiación presenta todos los demás elementos que según el ordenamiento debe presentar (...) En síntesis lo que se dice es la voluntad en el acto no juega el mismo papel que en el contrato de derecho privado.

Los errores, los vicios, esto se revela en lo siguiente: los vicios de la voluntad en el derecho administrativo en relación con el acto administrativo carecen de valor como tal en sí, de hecho se dice, el error tiene únicamente importancia no como error sino en cuanto revele la ausencia de un elemento del acto, volvamos al ejemplo, un nombramiento para un puesto que no está vacante, por error se creyó se creyó que había vacante, pero si no la hay se invalida el acto, no por el error, sino porque no hay vacante o sea no se da el motivo previsto objetivamente por la ley (...)."

Debemos dejar claro que el eventual error en la voluntad o declaración del órgano competente sería en el supuesto planteado reflejo de la consideración de un vicio o del error de derecho apuntado, que en todo caso por sí no invalidaría el acto en los términos fijados por el artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública.

Sobre este tema, la doctrina española ha dicho:

"Con mayor importancia que aquel problema aparece el de la trascendencia de los vicios de la voluntad expresados en la declaración, referida al supuesto de actuación del agente titular del órgano por error, violencia, intimidación o dolo; distinguiendo la doctrina según que el acto sea reglado, en el que sólo ha de atenderse a valorar su conformidad con el ordenamiento jurídico para calificar su validez, o que el acto sea discrecional en cuyo caso opera un ámbito de libertad de elección en que aquellos vicios tienen incidencia" (Estudios y Comentarios sobre la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1993, pp. 344).

B- El principio de conservación de los actos administrativos tiene importantes consecuencias reguladas expresamente en nuestro ordenamiento. El contenido esencial de dicho principio está contenido en el artículo 168 de la Ley General de la Administración Pública que dispone: "En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto".

Otras consecuencias de este principio son las dispuestas en el artículo 161, al señalar: "No serán impugnables ni anulables por incompetencia relativa, vicio de forma en la manifestación ni desviación de poder, los actos reglados en cuanto a motivo y contenido", y en el inciso 2) del artículo 164, que dice: "2. La invalidez parcial del acto no implicará la de las demás partes del mismo que sean independientes de aquella".

En este sentido existe abundante desarrollo doctrinario y jurisprudencial comparado. La jurisprudencia española ha tomado especial preocupación por el tema, y así, el Tribunal Supremo ha dicho:

"En la esfera administrativa ha de ser aplicada con mucha parsimonia y moderación la teoría jurídica de las nulidades, y así la jurisprudencia ha mantenido que en Derecho administrativo apenas son conocidas las nulidades de fondo, y no son o no hay quebrantamiento o lesión de derecho de un tercero, habiendo sentado que cuando las leyes y reglamentos administrativos no declaran expresamente nulos los actos contrarios a sus preceptos, la apreciación de si el contenido entraña nulidad depende de la importancia que revista, del derecho a que afecte, de las derivaciones que motive, de la situación o posición de los interesados y, en fin, de cuantas circunstancias concurran". (Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y Legislación Complementaria (Concordancias, comentarios y jurisprudencia), Editorial Colex, 1995, pp. 134).

De acuerdo a lo expuesto, podemos señalar que un acto que modifique el plazo establecido por ley para la vigencia de un nombramiento contiene un error de derecho, al estimar un plazo incorrecto, pero dicho error no tiene la fuerza para invalidar en principio el acto de nombramiento, y en el mejor de los casos, podría entenderse que es una infracción insustancial.

Por otro lado, si se considera que lo que hace el acto es establecer un plazo inferior al dispuesto por la Ley -elemento reglado-, pero la voluntad objetivamente apreciada es conforme con el ordenamiento jurídico y el acto no contiene ningún vicio -ausencia de elementos del acto-, resulta aplicable lo establecido por el artículo 130, párrafo 2 de la Ley General en el sentido de que el error no constituye vicio.

Debe entenderse de esta forma, en aras de mantener la validez y conformidad plena del acto administrativo, que el plazo de nombramiento del Gerente del INVU siempre será por seis años, aún cuando en el acto se establezca un plazo distinto, porque prevalece lo dispuesto en la Ley frente a lo que indique el acto (artículo 6º de la Ley General de la Administración Pública) y que dicho error no constituye un vicio que determine la nulidad del acto.

Finalmente, la Administración podría optar por convalidar el acto de conformidad con lo que dispone el artículo 187 de la Ley General.

Se debe acotar que la consulta no resuelve la situación del caso concreto, debido a que, según ya se indicó, salvo que se trate de los supuestos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en que esta Procuraduría emite su dictamen sobre la nulidad evidente y manifiesta de un acto concreto declaratorio de derechos que se pretenda anular, existe imposibilidad de pronunciarnos sobre situaciones particulares. En todo caso, en abstracto se han analizado distintas posibilidades de actuar de la Administración en el presupuesto analizado.

Conclusión

El plazo de nombramiento del Gerente del INVU está establecido en la Ley por seis años, constituyendo esto un elemento reglado del acto de nombramiento del Gerente, no disponible por la Administración. Por lo tanto, si el período de nombramiento se fijó en un plazo menor, ello constituye un error en el contenido del acto, debiéndose aplicar el dispuesto por la Ley Nº 4646 -seis años-.

Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa