Dictamen : 008 - del 25/01/2000

C-008-2000
San José, 25 de enero del 2000

Señor
Rodolfo E. Piza Rocafort
Presidente Ejecutivo
Caja Costarricense del Seguro Social


Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio N° 21885 del 17 de noviembre de 1999, recibido en mi despacho el 24 de ese mismo mes, a través del cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre si es jurídicamente posible eliminar la práctica administrativa de pagar a los funcionarios de la Caja Costarricense del Seguro Social el subsidio por enfermedad y maternidad por medio de la planilla de salario, o si existe algún impedimento legal para ello.
I.- NORMATIVA APLICABLE.
A.- LEY N° 17 DE 22 DE OCTUBRE DE 1943, LEY CONSTITUTIVA DE LA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL.
"Artículo 21.- El Personal de la Caja será integrado a base de idoneidad comprobada, y los ascensos de categoría se otorgarán tomando en cuenta los méritos del trabajador en primer término y luego, la antigüedad en el servicio.
Todos los trabajadores al servicio de la Caja gozarán de un régimen especial de beneficios sociales que elaborará la Junta Directiva. Este régimen comprenderá la formación de fondos de retiro, de ahorro y préstamos, un plan de seguros sociales y los otros beneficios que determine la Junta Directiva. La contribución anual de la Caja al Fondo de Retiro, Ahorro y Préstamos será del 3% de la totalidad de los sueldos ordinarios consignados en su Presupuesto.
A los trabajadores que se retiraren voluntariamente de la Caja a partir de la vigencia de esta ley, no se les podrá acreditar derechos en el Fondo de Retiro, Ahorro y Préstamos, por los servicios prestados hasta la fecha en que comienza a regir ésta, superiores a veinte mil colones.
Quedan a salvo los derechos adquiridos al amparo de normas jurídicas anteriores."
B.- REGLAMENTO DEL SEGURO DE SALUD.
"Artículo 36.- De la cuantía del subsidio por enfermedad.
El subsidio por incapacidad, es de hasta un 60% del promedio de los salarios consignados en las planillas procesadas por la Caja, en los tres meses inmediatamente anteriores a la incapacidad, o de los salarios que sirvieron de base a la cotización. El promedio de referencia para el cálculo , excluye cualquier pago que corresponda a períodos anteriores al indicado.
Todo subsidio se paga por períodos vencidos dependiendo de la periodicidad del salario recibido por el asegurado directo activo asalariado, sin perjuicio de que pueda hacerse efectivo el pago completo al concluir el período total de la incapacidad o al concluir períodos mayores a los comprendidos en el pago salarial, a juicio de la persona interesada."
C.- REGLAMENTO DE BENEFICIOS ESPECIALES DE LOS TRABAJADORES DE LA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL..
" Artículo 8.- La Caja pagará la incapacidad por enfermedad de acuerdo con las siguientes reglas:

Por los primeros cuatro días el 50% del salario que devengue el trabajador en el momento de producirse la incapacidad y a partir del quinto día y hasta completar seis meses de incapacidad por un mismo diagnóstico, con un subsidio equivalente al salario completo.

Cuando un trabajador resulte incapacitado por enfermedad y sea hospitalizado durante cualquiera de los cuatro días iniciales de incapacidad la Caja reconocerá un subsidio igual al salario completo mientras dure la vigencia de ésta, y hasta por el plazo máximo señalado en el párrafo precedente.

Después de seis meses y hasta completar doce meses de incapacidad por una misma enfermedad con un subsidio equivalente a la mitad del salario.
En caso de enfermedad originada en accidente o enfermedad profesional, así como accidentes de tránsito, la Caja reajustará el subsidio de sus empleados a efectos de que perciban los mismos beneficios contemplados en este artículo.
Una vez agotados los seis meses de subsidio a salario completo que establece el inciso a), si existe incapacidad total extendida por los médicos de la Caja, siempre y cuando el trabajador haya presentado solicitud de pensión por invalidez y previo dictamen de la Comisión Calificadora Central del Estado de Invalidez, el subsidio con salario completo podrá ser ampliado por seis meses más, mediante acuerdo de la Gerencia División Médica."

II.- ANTECENDENTES.

Según se indica en su oficio, la Dirección Jurídica de la Caja Costarricense del Seguro Social sobre el asunto que se consulta considera lo siguiente:

" En diversas oportunidades la Dirección Jurídica ha sugerido modificar la práctica administrativa, consistente en tratar los pagos de subsidio por enfermedad a que se refieren los artículos 35 y 43 del Reglamento de Enfermedad y Maternidad y su complemento establecido en el artículo 8 del Reglamento de Beneficios Especiales de los Trabajadores de la Caja, como si fuera ‘salario’, de modo que conforme en derecho, sean tratados como ‘subsidios’ y ‘subsidios complementarios’ respectivamente. Con motivo de la elaboración de las normas sustitutivas del Laudo Arbitral que feneció el 31 de diciembre de 1993, conforme al análisis realizado conjuntamente con la Dirección de Recursos Humanos en octubre de 1993, se trató de lograr dicho ajuste, pero las autoridades superiores no consideraron oportuno aquel momento para ese cambio. Actualmente no existen nuevos elementos de juicio que pudieran conducir a considerar como una obligación de la Caja el mantener la citada práctica administrativa. Lo anterior significa que la institución puede, en el momento que lo estime conveniente, por resolución fundada, hacer las modificaciones que fueren del caso, toda vez que la práctica administrativa que se ha seguido no ha tenido la virtud, por sí misma de modificar la naturaleza no salarial de tales subsidios."

III.- SOBRE EL FONDO.
Como tesis de principio, en el análisis del punto que se somete a consideración del órgano asesor, debemos afirmar que la Administración Pública(1) está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquella solo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico ( todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGADP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.
(1) "La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado." (Artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública).
Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto(2)."
(2) Ver voto N° 440-98 de la Sala Constitucional.
En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

En otro orden de ideas, existe una clara distinción entre los conceptos de salario y subsidio. El primero, se entiende como la remuneración que recibe el trabajador por el servicio prestado. Es, pues, el salario, en palabras de Guillermo Cabanellas, "… la retribución que recibe el trabajador a cambio de un servicio que con su actividad ha realizado y, más concretamente aún dentro del Derecho de Trabajo, se considera como todo beneficio obtenido por el trabajador mediante un servicio cumplido por cuenta de otra persona(3)." Conforme a nuestro Código de Trabajo, artículo 162, salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud de un contrato de trabajo.
(3) CABANELLAS (Guillermo) Tratado de Derecho Laboral Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., Tomo II, Volumen, 3° edición, 146.
En cambio, el subsidio es el aporte económico que recibe el trabajador por motivo de incapacidad o de licencia (artículo 10 del Reglamento de Seguro Social). En los casos de enfermedad y maternidad, lo que sucede es que se da una suspensión de los efectos del contrato de trabajo(4), es decir, "… la paralización, durante cierto lapso, del principal efecto del contrato de trabajo: la prestación de los servicios(5)." Cuando la suspensión de los efectos del contrato de trabajo ocurre por las causas apuntadas , la consecuencia es que el trabajador no recibe su salario o solo percibe una parte(6), ya que no se da una prestación efectiva del servicio. Es así como nace entonces el subsidio, cuya finalidad es sustituir parcialmente la pérdida de ingresos que sufre el asalariado a causa de la incapacidad por enfermedad o de la licencia por maternidad ( ver artículo 28 del Reglamento de Seguro de Salud). Sobre este extremo, la Sala de Casación en la resolución N° 62 de las 16: 30 hrs. del 18 de julio de 1979 expresó:
(4) El artículo 79 del Código de Trabajo establece lo siguiente:
"Artículo 79.- ( La enfermedad comprobada es causa de suspensión del contrato. Obligación patronal en tal evento).
Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores para un período no mayor de tres meses.
Salvo lo dicho en disposiciones especiales o que se trate de un caso protegido por la Ley de Seguro Social, la única obligación del patrono es la de dar licencia al trabajador, hasta su total restablecimiento siempre que éste se produzca dentro del lapso indicado, y de acuerdo con las reglas siguientes:

Después de un trabajo continuo no menor de tres meses, ni mayor de seis pagará medio salario durante un mes;
Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de nueve, le pagará medio salario durante dos meses; y
Después de un trabajo continuo de nueve meses, le pagará medio salario durante tres meses.

Es entendido que a estos casos se aplicará lo dispuesto en el artículo 30 y que el patrono durante la suspensión del contrato podrá colocar interinamente otro trabajador."
(5) CABANELLAS (Guillermo) op. cit. página 512.
(6) Ver artículo 79 del Código de Trabajo.

" El seguro social provee al bienestar económico de los trabajadores y de quienes viven a sus expensas, cubriendo los riesgos que le son propios, y se denominan social porque comprende a las grandes masas populares, cuya mayoría, son personas de escasos recursos económicos; por ello en caso de interrupción de la actividad profesional como consecuencia de enfermedad o incapacidad, la reparación del Seguro Social comprende prestaciones en dinero, al suplir la pérdida del salario derivado de la incapacidad y, en especie, pues hace llegar a la población trabajadora los recursos de la medicina moderna mediante toda forma de asistencia posible." ( Lo que está en negritas no corresponde al original).

Con base en lo anterior, salario y subsidio son dos institutos jurídicos-laborales diferentes, los cuales no son equiparables y a los que el ordenamiento jurídico le da un tratamiento diferenciado. En efecto, los ingresos que se reciben los trabajadores por subsidio no pueden computarse para efectos de los derechos laborales, tal y como acertadamente lo sostuvo el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda, en la sentencia N° 205 de las 8:17 hrs. 17 de marzo de 1993, en la que indicó lo siguiente:

"…Por otra lado, bien dice el A quo que el cálculo de las prestaciones se realiza de acuerdo con el promedio salarial devengado en los últimos seis meses de la relación laboral, y siendo que la actora se encontraba incapacitada al momento de jubilarse, tal período no puede ser computado para la tal cálculo pues lo que se encontraba devengando era un subsidio y no un salario. Así las cosas, sin necesidad de mayor consideración, proceder aprobar en todos sus extremos la sentencia consultada."

Esta equiparación solo sería posible si el legislador así lo dispone, tal y como ocurre con la Ley 7621, que modificó el artículo 95 del Código de Trabajo que, en lo que interesa, indica lo siguiente:

"Artículo 95.- La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él. Estos tres meses también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior

Durante la licencia, el sistema de remuneración se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social para el "Riesgo de Maternidad". Esta remuneración deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo. El monto que corresponda al pago de esta licencia deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y el patrono. Asimismo, para no interrumpir la cotización durante ese período, el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia.

Los derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta ley a cargo del patrono, deberán ser cancelados por él en su totalidad…" (Lo que está entre negritas no corresponde al original).

Como puede observarse, el legislador, al señalar que ese subsidio deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo, lo equipara al salario.
Otro aspecto que está estrechamente relacionado con el asunto que se consulta, y que no podemos perder de vista, es el hecho de que la relación entre la Administración Pública y sus funcionarios es de naturaleza estatutaria, regulada por el Derecho Administrativo. En el dictamen C 122-99 del 11 de junio de 1999, expresamos al respecto lo siguiente:

"La Sala Constitucional, en varios fallos, ha señalado que la intención del constituyente fue la de crear un régimen laboral administrativo(7). Este tiene sus propios principios, derivados de la naturaleza de la relación. Además, este régimen se aplica tanto a los funcionarios de la Administración Central como a los entes descentralizados. En efecto,

(7) Ver resoluciones de la Sala Constitucional números 1472-94 y 1696-92

‘ Un estudio de las actas de la Asamblea Constituyente , revela que los diputados quisieron acoger, con rango constitucional el régimen especial de servicio público que denominaron ‘servicio civil’, y que existía ya en otras constituciones latinoamericanas por aquella fecha. Sin embargo, el constituyente evitó ser excesivamente detallista o reglamentista en esta materia, y se resolvió más bien por incluir dicho régimen, a saber: especialidad para el servicio público, requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y garantía de estabilidad en el servicio, todo con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración dejando a la ley el desarrollo de la institución. (Acta N° 167, art. 3, T. III). El articulo 191 emplea el término ‘estatuto’ de servicio civil en vez de ‘régimen’ de servicio civil, lo cual tuvo su sentido, pues sobre el criterio minoritario que propugnaba por una regulación dispersa, prevaleció la tesis de que fuera un estatuto, un solo cuerpo legal el que regulara el servicio público, desarrollando las garantías mínimas establecidas por la Constitución (Acta N° 167, art. 3, T. III, pág. 477). El legislador, sin embargo, optó por regular el servicio no de modo general, sino por sectores, promulgando así el Estatuto del Servicio Civil (que se aplica a los servidores del Poder Ejecutivo) y posteriormente otros estatutos para regular la prestación de servicios en los restantes poderes del Estado y en algunas instituciones descentralizadas. No obstante, a pesar de que el legislador no recogió la idea del constituyente y reguló sólo parcialmente el servicio público, es lo cierto, que los principios básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los funcionarios al servicio del Estado, tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. Mas, esto en principio, porque el artículo 192 constitucional introduce otros elementos importantes al disponer al inicio ‘con la excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen’, frase que obliga a matizar las conclusiones anteriores respecto al ámbito de aplicación del régimen o estatuto de servicio civil. Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia , las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios –la mayoría- no a todos’".(8)

(8) Resolución de la Sala Constitucional número 1119-90.

Más adelante indicamos lo siguiente:

"El hecho de que el Estatuto de Servicio Civil y su reglamento no regule las relaciones entre la Administración Pública descentralizada y sus servidores, no significa que estén regidas por el Derecho laboral común, sino, como bien lo ha expresado la Sala Constitucional, por un derecho estatutario, el Derecho laboral administrativo. Por consiguiente, mientras las relaciones entre el Estado (Poder Ejecutivo) y sus funcionarios están sometidos al Estatuto del Servicio Civil y su reglamento; las relaciones de los entes descentralizados con sus servidores, están regentadas por los institutos, principios y normas que informan al Derecho laboral administrativo, los cuales, muchos de ellos, se encuentran también recogidos en el Estatuto del Servicio Civil."

Habiendo establecido la vinculación de la Administración Pública al principio de legalidad, la diferencia entre salario y subsidio y el carácter estatutario de la relación entre la Administración Pública y sus funcionarios, nos corresponde analizar el tema de la práctica administrativa.
Este asunto está estrechamente vinculado al papel de la costumbre en el Derecho Administrativo. Nuestra Ley General de la Administración Pública considera a la costumbre como una fuente formal no escrita que sirve para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico escrito, poseyendo el rango de la norma que interpreta, integra o delimita ( artículo 7 ).
Ahora bien, la doctrina se ha interrogado sobre si tiene valor normativo el llamado precedente administrativo, sea la práctica reiterada de la Administración en la aplicación de una norma. La respuesta a la pregunta ha sido negativa. Al respecto, García de Enterría nos señala:

"Como ha notado De Castro nuestro Derecho sólo admite la costumbre extra legem, no la secundum legem. Cuando existe una Ley ha de aplicarse, los sujetos del ordenan directamente a ella, sin que tener que pasar por la versión que de la misma da uno de esos sujetos, la Administración; mucho más el argumento es aplicable respecto de los Tribunales a los que sería absurdo entender vinculados por esa práctica administrativa.

Dicho lo cual, conviene precisar inmediatamente que si no valor normativo estricto, el precedente reiterado puede tener un cierto valor vinculante para la propia Administración, en el sentido de que apartarse de él en un caso concreto puede ser índice de un trato discriminatorio, de una falta de buena fe, de una actitud arbitraria. Este juicio se explica fácilmente, sin necesidad de acudir a la tesis del precedente como costumbre, por virtud de los principios de la igualdad de los ciudadanos ante la Ley ( art. 14 de la Constitución) y de la buena fe ( en sus dos vertientes, de la protección de la confianza del tercero, que ha podido orientar su actividad sobre el criterio mantenido por la Administración, y de la interdicción de la arbitrariedad propia: arts. 7 CC y 9 y 3 de la Constitución).

Los arts. 2 RSCL y 43 LPA justifican en nuestro Derecho este tipo de vinculación del precedente; el primero concreta la obligación de ajustar la intervención administrativa en la actividad de los administrados al principio de igualdad ante la Ley; el segundo impone a la Administración la obligación de motivar los actos ‘ que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes’. En virtud del último precepto, resulta claro que la Administración puede eventualmente apartarse del precedente, pero tiene que explicar las razones concretas que la llevan a este apartamiento. Esta manifestación permitirá controlar la objetividad de los motivos que se invocan y concluir ( finalmente al Juez) si hay o no una arbitrariedad encubierta que es la que como tal se prohíbe(9)."

(9) GARCIA DE ENTERRÍA (Eduardo) Curso de Derecho Administrativo. España-Editorial Civitas Tomo I, reimpresión a la tercera edición, 1980, páginas 61 y 62.

En nuestro medio, Don Eduardo Ortiz Ortiz nos indica:

"Todo esto indica que la costumbre en Derecho Administrativo es fundamentalmente la práctica administrativa, y sólo marginal e infrecuentemente un módulo de conducta entre particulares. Tales usos entre particulares sólo deben admitirse como fuente de derecho administrativo cuando han sido expresamente incorporados o recibidos por ley, o cuando sean de tal notoriedad y antigüedad que su desconocimiento signifique una violación de principios elementales de justicia o buena administración.

Las prácticas administrativas versan fundamentalmente sobre organización y procedimientos. No cabe confundirlas con el precedente, que es la resolución externa que sirve de pauta para decidir en el futuro los casos iguales, en virtud del principio de igualdad ante ley ( artículo 33 Constitución Política). El precedente vincula por adaptación del acto al hecho motivo, que exige un determinado contenido en la resolución una vez decidido el primer caso. Este puede ser uno y no varios. Es necesario, por ello, reservar el precedente al campo de los actos administrativos de acción o gestión, con efecto directo sobre la necesidad pública en juego y sobre la situación jurídica del administrado. Las prácticas fuente de derecho son, en cambio, formas de organización y procedimiento puramente internos o con repercusiones externas de tipo indirecto.

¿ En qué caso resulta fuente una práctica administrativa? Según el fundamento aducido para la costumbre en general, una práctica se convertirá en fuente cuando su observancia ponga en juego la seguridad jurídica del administrado.

Ha dicho al respecto GARRILLO FALLA:

‘La obligatoriedad de las prácticas administrativas surgen allí donde, como consecuencia de las mismas, haya podido crearse un principio de apariencia jurídica que induzca al administrado a creer correcta una actuación suya en un sentido determinado (op. cit. pág. 263, tomo I)(10)."

(10) ORTIZ ORTIZ (Eduardo) Tesis de Derecho Administrativo, San José, Editorial Etradtmann, S.A., 1998, páginas 263 y 264.

También nos expresa Don Eduardo que existe una corriente doctrinaria que distingue entre usos ( prácticas) o costumbres administrativas.

"La doctrina suele fincar la distinción entre costumbre y práctica administrativa en que aquella es protagonizada por un grupo social y reconocido por la Administración, a la inversa de esta última, que corresponde a la repetición colectiva de una declaración administrativa en las relaciones entre Administración y particulares. Serían especies del género común constituido por esa repetición de una conducta administrativa, que ha de ser más unívoca, prolongada y continua en el caso de la costumbre que en el de la práctica administrativa.

No hay ley que haga tal distinción en Costa Rica pero sí parece ser común, en cambio, el fundamento de validez de la costumbre , que es el respeto a la seguridad jurídica del administrado, que en ambos casos tiene el derecho a confiar en la continuidad de la conducta administrativa.

El principio de respeto a los actos propios es constitucional –según la ha declarado nuestra Sala Constitucional- y en el mismo está fundada, en último término, la obligatoriedad tanto de la costumbre como de los usos y prácticas administrativas en Costa Rica, el artículo 21 del CC consagra expresamente el principio de buena fe, del cual es expresión el de respeto a los actos propios, lo que termina por darle fundamento positivo y obligatoriedad jurídica a los usos y prácticas administrativas, a condición de que se cumplan en el caso las exigencias de esa misma buena fe ( antigüedad, continuidad y claridad)(11)."

(11) ORTIZ ORTIZ ( Eduardo) op. cit. páginas 265 y 266.

"En este orden de ideas, no aprecia este Tribunal que el acto impugnado violente en la forma expuesta ninguno de los derechos fundamentales que alega el amparado (excepto el derecho de petición según se explicará más adelante), ni principio de rango constitucional alguno que le cause perjuicio, toda vez que no puede alegarse costumbre administrativa en contra de norma expresa, en este caso, contra lo dispuesto por el Reglamento Interior de Trabajo de la Asamblea Legislativa en sus artículos 30 y 31."

Por otra parte, el órgano asesor, en varios dictámenes, se ha referido también al asunto que nos ocupa. En efecto, en el C-002-96 de 10 de enero de 1996, expresamos que la costumbre como fuente de derecho resultaba inadmisible, por cuanto para su aplicación tenía que prescindirse totalmente de la ley. Además, la costumbre contra ley, es decir, en contra de normas legales expresas, no podía ser fuente de derecho, y menos consolidar derechos adquiridos.
En el dictamen C-021-93 9 de febrero de 1993, señalamos que la práctica administrativa o costumbre contra-legem seguida por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas de acumular las vacaciones de sus empleados era violatoria del ordenamiento jurídico y de los derechos de los trabajadores.
Distinta fue la postura que asumimos en el dictamen C-112-91 del 27 de junio de 1991, en el que aceptamos la costumbre como fuente del Derecho Administrativo. En este caso, existía una práctica administrativa que consistía en seguir brindado protección policial a quienes habían ejercido el cargo de Presidente de la República. Al respecto señalamos:

"Se colige de lo anterior que en el caso de análisis, nos encontramos en lo que prevé el aparte 2, debido a que no hay regulación, sea, no hay norma, sobre el servicio de seguridad personal permanente a los señores Ex presidentes. No obstante, la norma no escrita como en este caso la costumbre reiterada vendrá a suplir, a llenar una laguna y tendrá el rango de ley.

Asimismo, para que la costumbre tenga relevancia jurídica se precisa que una Ley la autorice y reconozca como tal, y en este caso expresamente los dispone el numeral 7 de la Ley Nº 6227 ya citada.

Resulta de importancia también definir lo que se debe entender como costumbre; al respecto el Diccionario de Derecho Público, (Emilio Fernández Vasquez, pc. 175), la define de la siguiente manera:

‘ Costumbre: Norma jurídica no escrita consagrada por el uso. La costumbre es una norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad, sino de un simple comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción de que responde a una obligación jurídica (opinio juris et necessitatis). Con la palabra costumbre se designa una regla que no ha sido impuesta por el Poder Legislativo, sino que ha nacido espontáneamente de las necesidades y de los usos de la vida social. La costumbre se impone por hábito y por la tradición. Resulta por lo tanto de la repetición de hechos materiales en un determinado sentido (usus), acompañada del elemento sicológico que consiste en considerar obligatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurídico".

En conclusión, la costumbre como comportamiento constante y uniforme de brindar la seguridad personal a los señores Expresidentes de la República, se ha impuesto por el hábito y la tradición del país, la repetición de hechos en este sentido ha venido a considerar obligatoria esta conducta frente al Ordenamiento Jurídico Costarricense

Asimismo, siendo la costumbre fuente de derecho administrativo autorizada expresamente por la Ley General de Administración Pública antes citada, resulta ajustada al principio de legalidad consagrado en lo previsto por el artículo 11 de la Ley Nº 6227 de repetida cita, la conducta desplegada por el Ministerio de Seguridad Pública…"

Por último, en el dictamen C-195-99 del 5 de octubre de 1999, indicamos que la Administración, en acatamiento del artículo 11 de la Carta Política y de las normas de la Ley General de la Administración Pública, debía continuar manteniendo la costumbre del otorgamiento del período de las vacaciones a los miembros de la Orquesta Sinfónica Nacional.
Como puede apreciarse de los fallos de la Sala Constitucional y de los pronunciamientos del órgano asesor, en nuestro medio, sólo es posible la costumbre praeter legem o secudum legem. No es admisible, bajo ninguna circunstancia, la costumbre contra legem.
En el caso que nos ocupa, la Administración Pública ha seguido la práctica administrativa de pagar el subsidio por enfermedad y maternidad por medio de la planilla de salario. En la realidad, lo que ha ocurrido, es que la Administración ha asimilado ese subsidio al salario. Lo anterior se corrobora en el hecho de que al monto que le corresponde recibir al trabajador por concepto de subsidio, se le aplican las deducciones por cuotas de la seguridad social y, además, se contabilizan esas sumas para el cálculo de vacaciones, aguinaldo, antigüedad , auxilio de cesantía, etc.(13).
(13) Ver oficio N° 21885 del 17 de noviembre de 1999 de la Presidencia Ejecutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social.
Ahora bien, conforme al ordenamiento jurídico vigente existen normas escritas ( Reglamentos del Ente Asegurador) que establecen un subsidio de enfermedad y maternidad para los trabajadores de la Caja Costarricense del Seguro Social, por lo que una práctica administrativa no podría desconocerlas, equiparándolo al salario. En otras palabras, las normas escritas impiden a la Administración Pública darle al subsidio por enfermedad y maternidad el mismo tratamiento que el del salario. Desde esta perspectiva, la costumbre administrativa que se ha seguido en la Institución resulta contraria al ordenamiento jurídico y, por ende, no es posible derivar de ella una autorización del bloque de legalidad a favor de la Administración para continuar actuando en esa dirección ni, mucho menos, derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidas a favor de sus trabajadores.
Como bien lo afirmó el Tribunal Constitucional, en un voto que hemos citado al inicio de este estudio, la Administración Pública no sólo puede jurídicamente eliminar esa práctica administrativa, sino que, conforme al principio de juridicidad, tiene la obligación de hacer todo lo que esté a su alcance para enderezar esa situación, toda vez de que la costumbre administrativa que se ha seguido es contraria al ordenamiento jurídico.
Finalmente, no resulta obligatoria la práctica administrativa para la Administración con base en los principio de apariencia y seguridad jurídica, por cuanto nuestro sistema jurídico no admite la costumbre contra legem, tal y como se ha explicado anteriormente.
IV.- CONCLUSIONES.
La Administración , desde la óptica jurídica, está autoriza por el ordenamiento jurídico para eliminar la práctica administrativa de pagar el subsidio por enfermedad y maternidad por medio de la planilla de salario.
De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional