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Opinión Jurídica : 082 - del 01/10/1998
O.J.-082-98
1º de octubre de 1998
Señor
Diputado Ricardo Sancho
Chavarría
Jefe de Fracción
Partido Liberación Nacional
Asamblea Legislativa
S. D.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General
de la República, me resulta grato referirme a su oficio nº JF-PLN-0533-98, del
pasado 16 de setiembre, a través del cual solicita que la Procuraduría General
de la República externe criterio sobre un texto sustitutivo que se estaría
considerando dentro del expediente legislativo nº 10.905 "Inclusión de un
nuevo título sobre el referéndum en la Constitución Política".
En lo esencial, el proyecto que nos ocupa
persigue enmendar la Constitución Política en orden a instaurar el referéndum
legislativo y constitucional y la iniciativa popular dentro del procedimiento
de formación de la ley.
Ahora bien, ante consultas formuladas en
ocasiones anteriores por comisiones legislativas que estudiaban proyectos de
ley, hemos advertido que estábamos obligados a abstenernos de emitir juicios
definitivos sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la
oportunidad de las medidas que por ese medio se adoptarían, por ser criterios
que se originan en la "discrecionalidad legislativa", ajenos a la naturaleza
de la Procuraduría como órgano superior consultivo técnico jurídico que es ;
razón por la cual nos limitábamos a emitir una simple opinión jurídica, que
normalmente se concentra en los potenciales roces de constitucionalidad que el
proyecto presenta.
En el caso que nos ocupa, por estar la
audiencia referida a un proyecto de reforma constitucional, el marco en el que
puede desenvolverse nuestra opinión consultiva es aún más limitado.
Efectivamente: al momento de reformar la
Constitución y por imperativo del principio democrático el legislador no está
sometido a límites jurídicos de corte sustancial (1) ; máxime en un
ordenamiento como el nuestro, encabezado por una Constitución que no
contiene cláusulas expresas de intangibilidad y prevé como posible el
introducir reformas generales a la misma, y cuya Ley de la Jurisdicción
Constitucional admite sólo un control formal sobre la actividad de enmienda
constitucional, es decir, que se limita a velar por el respeto a los
procedimientos contemplados en la Carta Fundamental (art. 73.ch, 96.a y 101).
Es por ello que las reglas constitucionales vigentes no pueden anteponerse a
los impulsos consensuales de cambio que el legislador -que actúa en este
ámbito sujeto únicamente a su prudencia política - pueda experimentar; de donde
carece de sentido esforzarse por resaltar los contrastes de constitucionalidad
que el proyecto pueda presentar, cuando se trata precisamente de innovar la
estructura constitucional.
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NOTA
(1): Con Vanossi, nos sentimos autorizados a sostener que ésta es la opinión
doctrinal dominante. De acuerdo con la misma, el principio de soberanía
democrática otorga a los representantes populares el derecho a revisar,
reformar y cambiar su Constitución, tal y como lo reconocía la Constitución
francesa de 1793. Aceptar que el pueblo puede definir las reglas fundamentales
de su convivencia política es contradictorio con la negación de su derecho a
redefinirlas, aun radicalmente. Los mandatos de irreformabilidad, expresos o
supuestos, no son sino un intento de una generación de someter a sus leyes a
las generaciones futuras, con lo cual el Estado constitucional no sería del
todo Estado democrático (Aragón). Como bien hace ver Hesse, los mandatos de
irreformabilidad significan que el principio de la constitución jurídica se
encuentra por encima de la soberanía popular.
Con
agudeza, Aragón sostiene que dichos mandatos -sean expresos o presuntos- se
corresponden más con la idea liberal (moderada) de Constitución que con la idea
democrática de Constitución, concluyendo que frente a la concepción puramente
liberal, la concepción de democrática de Constitución exige que ésta sea
enteramente revisable.
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En razón de todo lo anterior, las opiniones
que se formulan frente a este tipo de proposiciones se mueven fundamentalmente
en el campo de la conveniencia política y de la opinabilidad ideológica, en
el que el jurista tiene naturalmente un espacio menor; situación por la
cual en esta oportunidad nos limitaremos a hacer algunos comentarios generales
de ingeniería constitucional sobre las dos propuestas fundamentales del
proyecto.
1.- A modo de introducción:
Como es bien sabido, Juan Jacobo Rousseau,
partiendo de una concepción fraccionada de la soberanía popular -donde ésta era
la suma de las distintas fracciones de soberanía que detenta cada uno de los
ciudadanos que integra la comunidad estatal-, sostiene que los órganos
parlamentarios no pueden concluir nada definitivamente, dado que la ley -como
expresión de la voluntad general- sólo es válida cuando es ratificada
directamente por el pueblo.
Dicho planteamiento, en donde la
participación popular directa es esencial como elemento legitimante de las
decisiones de las asambleas representativas, tuvo un resonante eco en el constitucionalismo
norteamericano, en especial en lo que respecta a los procedimientos de
reforma constitucional.
Así, si bien la Constitución federal no
prevé la participación del pueblo organizado en referéndum, sí exige que los
proyectos de reforma constitucional elaborados por la Convención nacional o por
el Congreso, sean ratificados por las legislaturas o convenciones especiales
locales. Las Constituciones de los distintos Estados de la Unión Americana, por
su parte, adoptan varias formas de participación popular directa en la
operación de reforma. Algunas consagran la iniciativa popular concurrentemente
con la iniciativa de la legislatura. La inmensa mayoría adoptan, por su parte,
el referéndum (2), sea como mecanismo de ratificación de las reformas aprobadas
en vía legislativa o convencional o como exigencia para aprobar la proposición
de la legislatura para la reunión de una convención.
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NOTA
(2): Ver a Jorge Reinaldo A. Vanossi, "Teoría Constitucional", vol.
I, Buenos Aires, Depalma, 1975, pág. 311.
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En el constitucionalismo europeo
la situación es diversa. Durante el siglo XVIII, las formas de participación
popular directa son reivindicadas por el socialismo utópico y el radicalismo
democrático. No en vano la Convención francesa decreta en 1792 que "no
puede haber constitución que no sea aceptada por el pueblo" y la
Constitución que de ella resulta (de 24 de junio de 1793), a diferencia de la
de 1791, quedó impregnada de las ideas de Rousseau y establece varias formas
de participación popular, tales como la iniciativa popular en el
procedimiento de revisión constitucional y el referéndum constitucional y
legislativo. Sin embargo, durante el siglo XIX la utilización de estas formas
de participación directa pasó a ser defendida por los sectores políticos más
conservadores. Durante ese período y hasta la Primera Guerra Mundial, no va a
resultar viable compatibilizar satisfactoriamente dichas formas de
participación con el funcionamiento del sistema democrático-representativo.
Bien porque se las excluyera sistemáticamente o porque aparezcan
"concebidas como un instrumento para cuestionar la legitimidad del sistema
representativo" (3), o bien porque fueron utilizadas "al servicio de
la autocracia" (4). Su utilización legitimista por parte del cesarismo
bonapartista y las dictaduras, provoca una enorme desvalorización de las
mismas. Ante ello y la experiencia norteamericana y suiza, países donde luego
de ser acogidas estas formas de democracia directa y semidirecta el pueblo
presentó un comportamiento político más conservador que el de sus
representantes, generó una actitud recelosa y hasta de rechazo hacia ellas, por
parte de los partidos de izquierda.
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NOTA
(3): Enrique Álvarez Conde, "El régimen político español", Madrid, Tecnos,
1987, pág. 50.
NOTA
(4): Antonio Torres del Moral, "Principios de Derecho Constitucional
español", vol.I, Madrid, Atomo Ediciones, 1988, pág. 96.
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Con la crisis del liberalismo, "cuando la
ola archidemocrática inundó Europa" (5), el constitucionalismo se
replantea el tema de la participación popular directa, pero desde una óptica
diferente. No se trata de contraponer la democracia directa y semidirecta con
la representativa, sino de utilizar estas fórmulas de participación popular
directa como mecanismo complementario y funcional en relación con el sistema
representativo y como "contrapeso necesario frente a la preponderancia del
parlamento". En esta línea se inscriben, por ejemplo, las Constituciones
de Weimar, la austriaca de 1920 y la española de 1931, aunque esta última
"con severas limitaciones" (6).
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NOTA (5):Karl Loewenstein,
"Teoría de la Constitución", Barcelona, Ariel, 1983, pág. 181.
NOTA (6):Loc. cit.
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Estos mecanismos de participación popular
directa, sin embargo, se devalúan nuevamente con su uso por parte de los
regímenes fascistas que se instauran durante este período, "emulando al
cesarismo bonapartista, y buscando en los principios de la democracia
roussoniana de la identidad una legitimidad inalcanzable por otros medios,
determinó que la institución fuera de nuevo contemplada con recelo" (7).
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NOTA
(7): Pedro De Vega, "La reforma constitucional y la problemática del poder
constituyente", Madrid, Tecnos, 1985, pág. 106.
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En general, la praxis histórica nos muestra
que "el antipartidismo y el antiparlamentarismo se unen al autoritarismo y
al conservadurismo como rasgos que han caracterizado la utilización política de
la participación directa durante casi dos siglos" (8). Su utilización
manipuladora a lo largo de la historia explica por qué el constitucionalismo de
la segunda postguerra no demostrara demasiado entusiasmo por su consagración y
que se regulación constitucional dificulte su utilización o relegue
extraordinariamente su importancia dentro del funcionamiento del sistema
constitucional.
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NOTA
(8): Antonio Torres del Moral, op. cit., pág. 97.
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Empero, el más reciente constitucionalismo
tiende a recuperarlas. Quizás se ha adquirido la convicción de que tales
instituciones de democracia directa sólo podían expresar sus virtualidades en
ciertas condiciones de "democraticidad" del contexto sociopolítico en
el que están insertas, que quizás hemos ya alcanzado. En otros momentos, la
ausencia de tales condiciones condujo a su utilización manipuladora; pero
también en esas circunstancias, se ha hecho similar uso de otras instituciones,
sin que ello haya significado su descalificación absoluta y perenne.
No cabe duda que una adecuada regulación de
esos mecanismos participativos, que rehuya los apuntados vicios, no sólo
contribuye a lograr una mayor profundización democrática del sistema político -en
donde el electorado actúa como árbitro final en la adopción de las grandes
decisiones colectivas-sino que actúa como valioso instrumento de educación e
integración políticas.
2.- Sobre la iniciativa popular
en la formación de la ley:
La enmienda proyectada sugiere otorgarle a
un grupo de ciudadanos no inferior al cinco por ciento del padrón electoral el
derecho de iniciativa en el procedimiento legislativo, es decir, el de proponer
proyectos de ley con el correlativo deber de los parlamentarios de
considerarlos, con tal de que no se refieran a la materia presupuestaria,
tributaria o fiscal ni tengan relación con la aprobación de empréstitos, tratados
internacionales o contratos u otros actos de naturaleza administrativa.
Pareciera estar también comprendida la
iniciativa popular en sede de reforma constitucional, a la luz de la referencia
contemplada en el párrafo cuarto, aunque convendría hacerlo ver claramente en
el contexto del artículo 195 constitucional, a fin de disipar cualquier
equívoco al respecto.
Nadie puede dudar del alto valor democrático
que tiene la referida institución, la cual permite poner en contacto al pueblo
con el ejercicio de la función legislativa, dinamizar la instancia
parlamentaria y conjurar toda sospecha de que cincuenta y siete personas
pudieran tener secuestrado el cambio y la innovación normativa.
Sin embargo, se trata de una institución
que, por las razones apuntadas en el anterior apartado, ha sido
tradicionalmente rechazada o sometida a tales exigencias que de antemano se
garantiza su nula utilización, relegándola a desempeñar una función meramente
simbólica. Hasta se ha llegado a afirmar que dicha hipocresía constitucional
puede tener un carácter contraproducente, por los efectos frustrantes que
acarrearían los vanos intentos por poner a funcionar tal institución.
La regulación propuesta no escapa a este
juicio y dudamos que pueda llegar a ser una institución útil en orden a
canalizar propuestas de cambio surgidas espontáneamente de los sectores
sociales que existen en Costa Rica.
Para llegar a tal conclusión, hemos
considerado que nuestro padrón electoral supera en este momento los dos
millones de personas, lo que obliga a que sean más de cien mil
costarricenses mayores de edad quienes apoyen el proyecto para que éste
pueda ingresar a la corriente legislativa; y es de suponer que sólo aquéllos
que apoyen el proyecto por el fondo se prestarían para suscribir la iniciativa,
lo que torna más difícil aún cumplir con la exigencia constitucional. Por
ello, dicha exigencia no es razonable, como tampoco lo era una
reforma electoral que endureció los requisitos para inscribir partidos
políticos elevando a un 1,5 % del padrón electoral el mínimo de ciudadanos que
debían apoyar dicha inscripción, según tuvo ocasión de definirlo la Sala
Constitucional en su voto nº 980-91 del 24 de mayo de 1991 (9).
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NOTA
(9):"... En cambio, si es un obstáculo inconstitucional, por
desproporcionado, irrazonable e innecesario, el endurecimiento de los
requisitos establecidos en el artículo 64 del Código Electoral para la
inscripción de los partidos, de 3.000 electores en el país, para los
nacionales, o un 1% de los de la respectiva provincia o cantón, para las
provinciales o cantonales, en el texto anterior, a un 1.5% de los electores
inscritos en el país, la provincia o el cantón, en la reforma; 1. Es
desproporcionado, porque, notoriamente, en Costa Rica, las solas 3.000
adhesiones requeridas por la legislación anterior para los partidos nacionales,
y el 1% de los electores de la provincia o cantón, para los provinciales o
cantonales, constituían ya un difícil obstáculo para la inscripción de
partidos, incluso con un importante caudal popular; de manera que una elevación
de ese requisito a una cifra equivalente, para los primeros, a más de 25.000 en
la fecha de interposición de la acción, y seguramente a más de 30.000 para la
próxima elección de 1994, es decir, de entre un 833% y un 1.000%, y para los
demás de un 50%, resulta, no solamente desproporcionado en relación con los
requisitos anteriores, sino también con las posibilidades reales de los
partidos, implicando de hecho, una casi congelación de las opciones políticas
actuales, y revelando una casi confesada tendencia a imponer legalmente, si no
un férreo bipartidismo, por lo menos una limitación en el desarrollo de un
verdadero pluripartidismo democrático, que ya la Sala señaló como clara
derivación constitucional.
Además,
los análisis comparativos, hechos por algunos autores, entre el número de
sufragios obtenidos en las elecciones por los partidos en diversos sistemas
democráticos occidentales y el de sus miembros permanentes, suscriptores o
adherentes activos desde antes de aquellas, permiten la conclusión de que en
los partidos denominados de masas los primeros resultan ser entre cinco y diez
veces más que los segundos, proporción que resulta aún mayor en los partidos de
cuadros, como son por lo general los existentes en Costa Rica, dado que en
éstos los lazos de permanencia son mucho más tenues que en aquéllos, por su
misma naturaleza, historia y situación política y social; de manera que, aun
suponiendo que en nuestro país los adherentes de cada partido pudieran alcanzar
a un 10%, o aun a un 20% de sus futuros electores, la exigencia impuesta por la
reforma al artículo 64 del Código implicaría que para poder inscribirse
necesitarían contar con un caudal de votantes superior al 15% o, en el mejor de
los casos, al 7,5% del total de electores del país, de la provincia o del
cantón, en su caso. De este modo, la nueva exigencia resulta desproporcionada,
sobre todo si se tiene presente que en la provincia de San José, por ejemplo, el
cociente para la elección de Diputados a la Asamblea Legislativa es apenas de
un 4.76%, y el subconsciente, suficiente casi siempre para elegir un Diputado,
de sólo un 2.38% de los votos válidamente emitidos".
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Por otro lado, debe también considerarse que
no existe la obligación -que sí existe en ordenamientos como el suizo- de
someter a referéndum aquel proyecto de iniciativa popular que sea rechazado en
el Congreso. Dada la inmensa cantidad de firmas requeridas para presentar el
proyecto y que éste pueda recibir, sin consecuencia alguna, una denegatoria
parlamentaria, resulta inaudito desplegar un esfuerzo de tal magnitud, bastando
obtener el consentimiento de un solo diputado para lograr el mismo fin político
(10).
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NOTA
(10): En este mismo sentido se pronuncia Paolo Biscaretti di Ruffía,
"Derecho Constitucional", Madrid, Tecnos, 1987, pág. 423.
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3.- Sobre el referéndum:
De aprobarse la propuesta en estudio se
incluiría en nuestra Constitución Política el referéndum constitucional
y el legislativo (es decir, tanto en relación con el procedimiento de
reforma constitucional como respecto de la ley ordinaria); en todos los casos
se prevé como facultativo (en esta modalidad de referéndum, a diferencia
del obligatorio, su realización no es inexorable ante determinados supuestos de
producción normativa, sino que se supedita a que sea requerido por el sujeto
competente).
Por la redacción utilizada, pareciera que el
referéndum constitucional sólo se convocaría cuando lo proponga el cinco
por ciento del electorado. En lo que se refiere al legislativo, se prevé
que una mayoría de al menos dos tercios de los diputados o que el Presidente de
la República -respaldado por una mayoría legislativa del mismo tipo- puede
provocar un referéndum constitutivo (cuyo resultado favorable condicionaría la
validez o eficacia de una ley que se encuentra en proceso de ser promulgada); y
un grupo de ciudadanos, de la misma magnitud apuntada, podría citar un
referéndum abrogativo (que, de ser propicio, dejaría sin efecto leyes
hasta ese momento en vigor).
Sobre tal propuesta de enmienda
constitucional, nos permitimos hacer las siguientes observaciones puntuales:
1.- Cabe observar, en torno al texto que se
sugiere para el párrafo primero del artículo 124, que es inadecuado incluir la
frase "La aprobación legislativa de contratos, convenios y otros actos
de naturaleza administrativa, no dará a esos actos carácter de leyes aunque se
haga a través de los trámites ordinarios de éstas". Luego de la
reforma constitucional introducida mediante decreto legislativo nº 7347 de 14
de junio de 1993, dicha frase pasó a ser el párrafo final del artículo;
razón por la cual la eventual reforma del párrafo primero no debe reproducirla.
2.- La previsión de apelaciones referendarias
convocadas a instancias del cinco por ciento del padrón electoral es
susceptible de la misma crítica formulada en torno a la introducción de la
iniciativa popular en el procedimiento de formación de la ley.
3.-
4.- Toda regla relativa al referéndum
constitucional debe estar expresamente contemplada en los artículos 195 o 196
constitucionales, al menos de modo referencial, como lo sostuvimos a propósito
de la iniciativa popular en la reforma constitucional.
Es precisamente sobre el referéndum
constitucional que deseamos hacer algunas reflexiones finales que explican el
por qué, en nuestro criterio, constituye un imperativo democrático regularlo
de una manera menos mojigata.
Alrededor de su establecimiento, surgen dos
modelos de actuación del poder reformador de la Constitución: "como un
cuerpo representativo, decisorio e impositivo, o como un órgano proyectista que
debe remitirse a la decisión del pueblo" (11).
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NOTA
(11): Mario de la Cueva, "Teoría de la Constitución", México, Porrúa,
1982, pág. 129.
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El referéndum constitucional contemporáneo
tiene un sentido más bien inverso al que corresponde al plebiscitarismo napoleónico
o fascista, dado que este último apunta a una delegación de soberanía. Visto
como un mecanismo funcional respecto del ejercicio del poder constituyente
por parte de órganos representativos, la apelación al pueblo asume el
significado de un saludable acto de control en relación con aquél, que busca
"impedir que del seno mismo del Estado constitucional emerjan falsos y
subrepticios poderes soberanos" (12) y corroborar que el consenso
parlamentario alcanzado responde genuinamente al consenso popular.
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NOTA
(12): Pedro De Vega, op. cit., pág.118.
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Se ha dudado de la utilidad del mismo, por
las dificultades que ofrece para el elector medio la adecuada percepción de la
importancia y las implicaciones que pueden tener las normas propuestas que se
someten a la consulta popular. Sin embargo, esta falaz argumentación constituye
un peligroso camino por el que podemos empezar a dudar del mecanismo electoral
en general, dado que (en mayor o menor medida (las opciones del elector medio
no son necesariamente el resultado de una operación racional y de la reflexión
detenida de necesidades y ofertas políticas. Es frecuente recurrir a este tipo
de argumentación para justificar gobiernos autoritarios, que pretenden asumir
un paternal tutelaje sobre un pueblo supuestamente incapaz de interpretar
adecuadamente sus necesidades y autodeterminarse.
Como bien ha dicho Vanossi en la página 359
de la obra citada, "...la práctica de la participación popular decisoria
en los procedimientos de reforma constitucional es francamente positiva, pues
más allá de sus modalidades técnicas y de sus aparentes dificultades es -como
afirma Loewenstein- una contribución viva a la educación política y un elemento
de la integración política. Mediante el referéndum se puede lograr una mayor
desconcentración del poder de reforma, permitiendo que juegue la apelación al
pueblo como dato último de un proceso en el cual en alguna o varias de sus
etapas resulta absolutamente necesario para la fidelidad de las creencias
democráticas que se produzca una verificación directa del consenso
popular".
Por todo ello, se ha llegado a decir que la
ausencia del referéndum constitucional en nuestra Constitución Política no
puede ser digno de alabanza (13).
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NOTA
(13):"El constituyente de 1949 desaprovechó una buena oportunidad para
introducirlos y así incrementar el sentido democrático de la organización
constitucional. Su previsión, además, hubiese permitido garantizar más
adecuadamente la legitimidad de las reformas que se aprueban, es decir, la
articulación del acuerdo parlamentario con la voluntad popular. La ausencia de
éste y cualquier otro tipo de control político eficaz, ha permitido la
aprobación de ciertas reformas, de dudosa bondad y aceptación popular"
(Luis Antonio Sobrado González, "La reforma constitucional en España y
Costa Rica", tesis para optar al grado de doctor en derecho, Universidad
Complutense de Madrid, 1989, pág.401).
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Desgraciadamente, en este ámbito específico
nada pareciera que fuera a cambiar con una reforma como la proyectada, puesto
que como hemos visto -reducir la participación popular a un referéndum
facultativo que sólo podría convocarse con la firma de más de cien mil
costarricenses-, es una forma de asegurar que dicha participación nunca se va a
producir.
-o0o-
De señor Jefe de Fracción del
Dr. Luis Antonio Sobrado González
PROCURADOR FISCAL
Cc:
Lic. Luis Fishman Zonzinski, Presidente de la Asamblea Legislativa.
O.J.-082-98.
REFERÉNDUM. PARTICIPACIÓN POPULAR.
INICIATIVA POPULAR
A solicitud de la jefatura de fracción del
Partido Liberación Nacional, el Dr. Luis Antonio Sobrado González, Procurador
Fiscal, rinde una opinión jurídica sobre un texto sustitutivo que se estaría
considerando dentro del expediente legislativo nº 10.905 "Inclusión de un
nuevo título sobre el referéndum en la Constitución Política".