Dictamen : 171 - del 07/08/1995

C-171-95

7 de agosto de 1995

Ingeniero

René Castro Salazar

Ministro

Ministerio de Recursos Naturales

Energía y Minas

S.D.

Estimado señor Ministro:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DM-118-95, de fecha 14 de marzo del año en curso, mediante el cual solicita nuestro criterio en torno a la posibilidad de delegar la firma de todos los actos - resoluciones- administrativos emitidos por el Despacho del Señor Ministro en el Oficial Mayor de la citada Cartera. Se acompaña el criterio de la asesoría legal, suscrito por los Directores y Jefes de los Departamentos Legales de las distintas dependencias del Ministerio. Cabe dejar constancia que existe una divergencia de criterio entre la posición que sostiene el Jerarca con respecto a la defendida por los titulares de las asesorías jurídicas indicadas. Sobre lo anterior, nos permitimos informarle lo siguiente:

I. Delimitación del objeto de análisis.

Cabe iniciar este aparte con la introducción de un concepto de la delegación como instituto jurídico del Derecho Administrativo:

"Mediante la delegación un órgano superior encarga a otro inferior el cumplimiento de funciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido como propias a dicho órgano superior. Pero este es un concepto muy general, y por ello no técnico. Jurídicamente, la delegación implica algo más que el mero "encargo" hecho por el superior al inferior para que éste realice funciones suyas. La delegación supone "desprendimiento" de un deber funcional. Como dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación; "no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella." De manera que en la delegación de competencia el delegante se "desprende" del ejercicio de una función, "descargando" tal ejercicio sobre el delegado." (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1977, p. 578)

Introduciendo una primera distinción entre la delegación en sentido estricto y el concepto de la delegación de firma, ENTRENA CUESTA indica:

"a) Concepto. De cuanto hemos expuesto hasta el momento se deduce que la delegación consiste en un acto en virtud del cual un órgano administrativo transfiere a otro jerárquicamente subordinado el ejercicio de funciones que tiene atribuidas de forma alternativa conservando la titularidad sobre las mismas.

b) Naturaleza. En virtud, por tanto, del acto de delegación, la función delegada será ejercitada por el delegatario, conservando el delegante tan sólo su titularidad. A diferencia de lo que acontece en el caso de la delegación de firma, con la que no debe de confundirse; pues en ésta el órgano inferior se limita a trasladar -mediante la fórmula "de orden de"...- una resolución adoptada por el propio titular de la función ejercitada." (ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Volumen I/2, Madrid, Editorial Tecnos S.A., Séptima Edición, 1982, pp. 72-73)

A nivel de doctrina se ha hecho hincapié en esa diversa naturaleza que debe mediar entre el concepto genérico de delegación y el tema específico de la delegación de firmas:

"La delegación consiste en el traspaso temporal de atribuciones de una persona física a otra, entendiéndose que se trata de titulares de órganos de la misma organización. En consecuencia, supone una alteración parcial de la competencia, ya que sólo afecta a algunas atribuciones, es decir, a una parte de aquella. Debe subrayarse el carácter personal y temporal de la delegación que lleva la consecuencia de que cuando cambian las personas que están al frente de los órganos deja de ser válida y hay que repetirla. Otra consecuencia del carácter personal de la delegación es que no puede delegarse a su vez, lo que se expresa tradicionalmente con la máxima latina delegata potestas non delegatur. Los actos dictados por delegación, a los efectos jurídicos, se entienden dictados por el titular del órgano delegante, ya que dicho órgano no pierde su competencia.

No hay que confundir con la verdadera delegación la llamada delegación de firma, que significa sólo autorizar al inferior para que firme determinados documentos, en nombre del superior, si bien ha sido éste el que ha tomado la decisión." (BAENA DEL ALCAZAR, Mariano, Curso de Ciencia de la Administración, Volumen Primero, Madrid, Editorial Tecnos S.A., Segunda Edición, 1985, pp. 74-75)

Por su parte, el tratadista francés Georges VEDEL establece tanto los aspectos de coincidencia como los de distinción entre ambas figuras:

"Existen dos tipos de delegación toleradas por una autoridad superior en beneficio de las autoridades subordinadas: la delegación de competencia, de una parte, y la de firma, por otra.

La idea general de la distinción es la siguiente: una delegación de competencia implica, por voluntad de su autor, un auténtico traslado de competencia, de poder, a la autoridad inferior. Por el contrario, la delegación de firma no priva a la autoridad superior de su poder; transfiere simplemente a la autoridad subordinada el cometido material de la firma. Ahora bien, si las condiciones en las cuales se dan los dos tipos de delegaciones son en buena medida semejantes, sus efectos son muy diferentes.

a) Las condiciones comunes. En primer lugar, la delegación no es posible si no existe un texto, legislativo o reglamentario, que permita concederla. Por ejemplo, el decreto de 23 de enero de 1947, modificado por el decreto de 19 de julio de 1968, ha autorizado a los ministros a delegar, mediante una simple orden y con ciertas condiciones, su firma a algunos de sus colaboradores.

En segundo lugar, las delegaciones deben ser publicadas, al menos cuando las decisiones a las cuales se aplican deben ser oponibles respecto de terceros.

Finalmente, ciertas delegaciones están en cualquier caso prohibidas: tal ocurre con aquellas que supongan una transferencia total de las atribuciones de la autoridad delegante a la autoridad delegada, o de aquellas que supongan la transferencia por parte de la autoridad superior, de poderes cuyo ejercicio por dicha autoridad constituye una garantía en beneficio de los administrados.

La mayor preocupación es evitar la alteración del orden de competencias que resultaría de reemplazar totalmente la autoridad superior por la inferior, evitando de este modo que sea burlada la ley que, en razón de las garantías que se pretendía dar a los administrados, exigía la intervención de la autoridad superior.

b) Los efectos. Aquí los dos tipos de delegación se asemejan menos.

En primer lugar, desde que se produce la delegación de competencia, la autoridad superior queda privada de la misma durante todo el tiempo que la delegación de competencia subsiste. En particular, la autoridad superior no puede avocar, es decir, pedir que le sea sometido un asunto determinado comprendido dentro de la delegación de competencia.

Por el contrario, la delegación de firma no supone esta privación de competencia, sino solo una organización del cometido material de la firma, la cual, en todo momento, y sin que sea necesario modificar la delegación, podrá derogar la autoridad superior. Es así como la autoridad superior podrá avocar un asunto particular y ordenar que tal asunto sea reservado a su propia firma.

La segunda diferencia en los efectos consiste en que la delegación de competencia es una delegación consentida de modo abstracto, de autoridad a autoridad. Por consiguiente, si el titular de una u otra competencia cambia, la delegación de competencia subsiste, hasta tanto no sea revocada. (1)

Por el contrario, las delegaciones de firma se hacen in concreto, es decir, en razón de la personalidad, tanto del delegante como del delegado. Si, por tanto, se produce un cambio de identidad del delegante o del delegado, la delegación de firma cesa inmediatamente, a menos que una nueva delegación sea consentida por la nueva autoridad en beneficio del nuevo delegado.

En último lugar, y esto tendrá importancia en el terreno contencioso, la delegación de competencia hace del delegado el autor real del acto, en tanto que en la delegación de firma la autoridad delegante mantiene el papel de autor real del acto." (VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, Madrid, Aguilar S.A. de Ediciones, Primera Edición, 1980, pp. 155-156)

Las precisiones doctrinales apuntadas deben ser confrontadas con la forma en que nuestro Ordenamiento positivo recepta las figuras de la delegación de competencias y la delegación de firmas, aspecto que de seguido pasamos a analizar.

II. Normativa Aplicable.

A nivel de nuestro derecho positivo, conviene examinar con algún grado de detenimiento lo preceptuado en el Capítulo Tercero del Título Tercero del primer Libro de la Ley General de la Administración Pública, que versa sobre la Distribución y los Cambios de Competencia.

Sobre lo anterior, el artículo 84 del citado cuerpo normativo define el fenómeno de los cambios de competencia como "transferencia" de las mismas, indicando los diversos tipos que puede asumir: delegación, avocación, sustitución del titular o de un acto, subrogación y suplencia. Para todas estas "especies" del género de la transferencia, se preceptúa que entratándose de competencias externas que se trasladan de un órgano a otro, o de un servidor público a otro, las mismas requerirán de una norma expresa para tenerse como autorizadas; debiendo dicha norma ser de un rango jerárquico igual o superior al de aquella que crea la competencia y proscribiéndose, de modo expreso, la transferencia en virtud de práctica, uso o costumbre. (artículo 85).

Por otra parte, el numeral 87 viene a introducir las limitaciones a las que debe sujetarse la transferencia en cuanto a su duración y alcances (inciso 1) y necesidad de contar con una motivación (inciso 2), requisitos ambos que deben constar en todo acto de transferencia, so pena de acarrear la nulidad tanto del acto origen como de aquellos dictados en ejercicio de ésta (inciso 3).

En lo que atañe específicamente al fenómeno de la delegación, los numerales 89 a 91 establecen los requisitos a que ha de ajustarse tal tipo de transferencia de competencias. Bajo esta óptica, se indica la autorización genérica para que el superior traspase a su inmediato inferior sus funciones propias, siempre que entre ambos medie una similitud en la naturaleza de dichas funciones (inciso 1, artículo 89). Se regula, asimismo, que la delegación no jerárquica o en diverso grado requiere de norma expresa (inciso 2), mientras que se proscribe tal posibilidad cuando la competencia haya sido otorgada en virtud de las específicas condiciones personales del funcionario (inciso 3). Por último, se establece la obligación de que la transferencia de competencias para una serie de actos de un mismo tipo deba ser publicada en el Diario Oficial (inciso 4).

Por su parte, el artículo 90 establece las limitaciones aplicables a todo tipo de delegación: revocabilidad de la potestad transferida; imposibilidad de transferir una competencia que haya sido a su vez delegada o que implique que la misma se encarga de modo total al delegado, como tampoco aquellas que son esenciales del órgano. También se establece que la delegación opera solo entre órganos de la misma clase, por razón de la materia, el territorio y la naturaleza de la función. Y, en cuanto a los órganos colegiados, se faculta únicamente a que puedan delegar la instrucción de los asuntos propios de su ámbito de actividad en el secretario.

Al final de esta Sección Tercera se introduce la norma que ha de ser analizada para los efectos de esta consulta:

"Artículo 92. Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél."

También se reputa la existencia de un Reglamento Orgánico del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas (Decreto Ejecutivo N.º 19423-MIRENEM de 6 de diciembre de 1989) cuyo fundamento legal se encontraba en las Leyes N.º 6812 y 7089. Dicha normativa ha de ser tenida en cuenta para los efectos de la presente consulta toda vez que, a pesar de haberse emitido con anterioridad a la Ley N.º 7152 de 6 de mayo de 1990 (Ley Orgánica del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas), sus disposiciones no fueron afectadas por el contenido de la esta Ley y, además, ha sido modificado expresamente a través de otros decretos ejecutivos (vid., Decretos Ejecutivos N.º 20473, 22179, 22632 y 22700) que se emitieron con fundamento en la precitada Ley N.º 7152.

Así, destacamos en lo conducente, las siguientes disposiciones:

"DEL MINISTRO.

Artículo 8. La autoridad máxima del MIRENEM reside en el Ministro, a quien corresponde:

a)..., b)..., (...)

d) Suscribir los decretos ejecutivos, acuerdos ejecutivos, resoluciones y demás documentos de similar naturaleza, en conjunto con el Presidente de la República, cuando así fuere necesario. (...)"

Por su parte, las competencias que atañen al Oficial Mayor del Ministerio se definen en el numeral décimo, del cual interesa destacar su inciso f) que a la letra dispone:

"DEL OFICIAL MAYOR.

Artículo 10. Depende del Ministro y le corresponde:

a)..., b)..., (...)

e) Desempeñar aquellas labores que el Ministro le señale, en su calidad de funcionario de confianza.

f) Firmar acciones de personal, cheques, documentos y otros, por delegación del Ministro. (...)"

Por último, el artículo 23 prescribe que:

"El Director Administrativo y Financiero con rango de Director General tendrá las siguientes funciones:

a) ..., b) ...,

c) Firmar las acciones de personal, cheques, documentos y otros por delegación del Ministerio."

Cabe aclarar que la disposición contenida en el inciso c) del artículo 23 supra transcrito se incluyó en el Reglamento Orgánico en virtud del Decreto Ejecutivo N.º 22700 de 23 de noviembre de 1993, sin que se modificara, de modo expreso, la atribución contenida en el artículo 10 inciso f) ibidem. De donde es dable sostener que se operó una derogación tácita en cuanto al órgano facultado para asumir la tarea de firma de las acciones de personal, cheques, documentos y otros, trasladándose ésta al Director Administrativo.

III. Consideraciones Generales en torno al Artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública.

Una primera interrogante que resulta necesario disipar tiene relación con los requisitos a que ha de sujetarse la delegación de firmas en nuestro ordenamiento jurídico. Esto es, si la ubicación del artículo 92 dentro de la Sección denominada "De la Delegación" implica que las regulaciones que ahí se prescriben para este tipo de transferencia de competencia le son aplicables en toda su extensión al fenómeno que interesa para los efectos de la presente consulta.

En criterio de este Órgano Asesor la respuesta debe ser negativa. Lo anterior por dos órdenes de razonamientos: en primer lugar, ha quedado claramente establecido con fundamento en la doctrina que la delegación de firmas no importa en sí una transferencia de competencia, es decir, la potestad decisoria sobre el asunto que ha de ser suscrito por un funcionario público descansa en la cabeza de su titular. Lo que sucede en estos casos es que el requisito material de firmar (vid. artículo 134, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) el acto administrativo correspondiente no lo realiza el órgano que tomó la decisión, sino otro al cual el titular de la competencia le confiere la potestad de suscribirlo en una especie de "representación". Sin embargo, no existe duda de que en el fondo quien resuelve es aquel que delega la firma, de donde la competencia decisoria no ha sufrido alteración alguna. En segundo lugar, el mismo artículo 92 de la Ley General viene a receptar esa elaboración doctrinaria, pues es claro en establecer que el órgano delegado se circunscribe únicamente a firmar, de donde la resolución del asunto, y la consecuente responsabilidad, siguen en cabeza del titular de la potestad.

Por ende, y desde la perspectiva de la Ley General de la Administración Pública, es dable afirmar que la delegación de firmas en materia de resoluciones es una potestad atribuida a los órganos decisorios de la Administración que, sin embargo, se encuentra ubicada en un lugar de dicho cuerpo normativo que regula un fenómeno distinto cual es la transferencia de competencias. La similitud que existe entre la delegación en sentido estricto y la que entraña el acto material de suscribir un determinado acto radica, en nuestro criterio, únicamente en el hecho de que existe un acuerdo del titular para que se proceda en tal sentido, de tal suerte que encarga a un subordinado una actuación determinada. Pero, mientras que en la delegación de firmas se encarga la realización de una formalidad atinente al acto mediante el cual se materializa la resolución de un asunto, en la delegación stricto sensu lo que se acuerda es la transmisión de la potestad decisoria, con todas las consecuencias y limitaciones que se prescriben en los artículos 84 y siguientes.

Consecuentes con lo afirmado en el párrafo precedente, cabría afirmar que no existe, de principio, limitación alguna para que un Ministro delegue en un subordinado (y no necesariamente quien sea su inmediato inferior) la firma de las resoluciones que le correspondan, siempre entendiendo que en tal proceder quien toma la decisión es el delegante. Amén de ello, debe precisarse que, en caso de los Ministros como órganos superiores de la Administración del Estado (vid. artículo 21 de la Ley General) dicha "delegación" se circunscribe únicamente a la resolución de asuntos que sean competencia exclusiva y excluyente de ese órgano, es decir, que no impliquen competencias compartidas con el Presidente de la República entratándose de funciones privativas del Poder Ejecutivo, pues, como prescribe el numeral 146 de la Constitución Política:

"Artículo 146. Los decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo, requieren para su validez las firmas del Presidente de la República y del Ministro del ramo y, además en los casos que esta Constitución establece, la aprobación del Consejo de Gobierno."

IV. La Delegación de Firmas en el caso concreto del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas.

Partiendo de lo anterior, resta por analizar la trascendencia de la normativa que a nivel infralegal rige para el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas. Observamos líneas atrás que el Reglamento Orgánico de dicha Cartera Ministerial contiene disposiciones expresas que atañen al tipo de actos que debe suscribir el Ministro, y a la delegación de firmas por parte de ese funcionario para otro tipo de documentos. Si bien en un principio esta delegación de firmas estaba acordada a favor del Oficial Mayor, es lo cierto que, en virtud de las modificaciones posteriores de que fue objeto el Decreto Ejecutivo N.º 19423- MIRENEM, esta facultad fue encargada al Director Administrativo y Financiero. La expresa indicación de que, en los supuestos contemplados en el inciso c) del artículo 23, lo que se suscita es una delegación de firmas nos permite sostener que se ha operado una reglamentación del artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública para el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas.

Dado que dicha reglamentación se realiza con fundamento en el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política, su ubicación en la escala jerárquica de las fuentes del Derecho Administrativo corresponde a lo indicado en el artículo 6º, inciso d) de la Ley General. De modo que, en lo que atañe a la firma de "... acciones de personal, cheques, documentos y otros..." no existe duda de que se operado una delegación de tal facultad en cabeza del Director Administrativo y Financiero. En lo que respecta a la firma de "... decretos ejecutivos, acuerdos ejecutivos, resoluciones y demás documentos de similar naturaleza", el inciso d) del artículo 8 del Reglamento Orgánico regula que tal potestad reside en el jerarca del Ministerio, sin que se haya contemplado la posibilidad de la delegación de la firma para el caso de las resoluciones. De tal suerte que, para el tema de las resoluciones administrativas, tendría que operarse una modificación, vía decreto ejecutivo o norma de superior rango normativo, para que se pueda operar la delegación que interesa para los efectos de la presente consulta, en respeto a lo preceptuado por el numeral 13º de la Ley General de la Administración Pública.

De lo expuesto es dable concluir lo siguiente: en virtud de la regulación contenida en el Reglamento Orgánico del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, la delegación de firmas que contempla como potestad genérica el artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública se circunscribe, entratándose del Ministro, a lo relacionado con las acciones de personal, cheques, documentos y otros. La firma de resoluciones a cargo del citado Ministerio ha sido encargada de modo expreso a su jerarca. De modo que, para los efectos de que éstos específicos actos administrativos puedan ser objeto de firma por parte de otro órgano que no sea el Ministro, debe operarse una modificación del citado Decreto Ejecutivo, sin que quepa que por vía de simple resolución administrativa se disponga en sentido contrario, en atención al principio de la jerarquía de las fuentes del Derecho Administrativo y del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.

V. Antecedente jurisprudencial de la Sala Constitucional.

Aunque no directamente relacionado con el tema de estudio del presente dictamen, consideramos oportuno hacer mención del Voto N.º 1053-91 de las catorce horas treinta y ocho minutos del siete de junio de mil novecientos noventa y uno, en donde la Sala Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la delegación de competencias para que un Viceministro acuerde la destitución de funcionarios públicos.

"CONSIDERANDO: Como se desprende de los informes rendidos -que se tienen dados bajo juramento- el hecho de que el Viceministro de la cartera de Gobernación y Policía cesara en el desempeño de sus cargos a los recurrentes, sin tener competencia legal para ello –toda vez que esa facultad constituye una atribución indelegable del Ministro, a propuesta de la Dirección y con base en lo que al efecto disponga el Estatuto del Servicio Civil, quebranta lo dispuesto por el artículo 11 Constitucional, lo que hace que el recurso sea procedente y así deba declararse y, como consecuencia, ordenar la restitución de aquellos, en sus respectivos cargos -sin entrar a prejuzgar sobre la conveniencia o no de los despidos de los que aquí se reclama- y apercibir a los demandados no incurrir en conductas posteriores que podrían hacer aplicable lo dispuesto en los artículos 71 y 72 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional."

VI. Conclusión.

En virtud de lo expuesto, se concluye que la potestad conferida mediante el artículo 92 de la Ley General de la Administración Pública no puede considerarse una "delegación" en el sentido en que dicha transferencia de competencia está regulada en la Ley General de la Administración Pública.

Por otra parte, para el caso concreto del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, por vía de Decreto Ejecutivo se ha dado una reglamentación del precitado numeral 92 de la Ley General, de tal suerte que se especifica en qué casos se puede operar la denominada delegación de firmas. Para modificar lo preceptuado en dichos cuerpos normativos, deberá atenderse a la jerarquía de las fuentes del Derecho Administrativo, con respeto al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.

Sin otro particular, nos suscribimos,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel Lic. Iván Vincenti Rojas

PROCURADORA ADMINISTRATIVA PROFESIONAL III

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