Opinión Jurídica : 066 - del 23/06/2000

Señor

Juven Cambronero Castro

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio JCC-115-2000 del 13 de junio del año en curso, mediante el cual solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre si la interpretación que hace el Instituto Nacional de Seguros, en el sentido de que el contrato de reaseguro constituye una actividad ordinaria de la Administración Pública y, por ende, está excluido de los procedimientos de contratación administrativa, es o no correcta.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

I.- NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.

En vista de que se solicita al órgano asesor un criterio que versa sobre materia de contratación administrativa, en la cual la Contraloría General de la República tiene asignada una competencia constitucional y legal exclusiva y prevalente ( artículo 182 y 184 de la Constitución Política), el pronunciamiento que vamos a emitir queda supeditado a lo que, en definitiva, resuelva el órgano contralor.

"Articulo 182.- Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los poderes del Estado, las municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que hagan con fondos de estas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo."

B.- Ley 7494 de 2 de mayo de 1995 y sus reformas, Ley de Contratación Administrativa.

Se excluyen de los procedimientos de concursos establecidos en esta Ley las siguientes actividades:

a) La (actividad ordinaria)* de la Administración, entendida como el suministro directo al usuario o destinatario final, de los servicios o las prestaciones establecidas, legal o reglamentariamente, dentro de sus fines."

(*) Interpretada por Resolución de la Sala Constitucional Nº 6754-98 de las 15:36 horas del 22 de setiembre de 1998.

C.- Decreto ejecutivo n.° 25038-H 6 de marzo de 1996, Reglamento General de Contratación Administrativa.

76.1 Estamos en presencia de actividad contractual ordinaria cuando la prestación objeto del contrato constituya una actividad que se identifica con la prestación del servicio y el cumplimiento de los fines de la Administración respectiva. En estos casos, la actividad podrá desarrollarse dentro del marco legal y reglamentario respectivo, sin sujeción a los procedimientos ordinarios de contratación establecidos en la Ley y el presente Reglamento.

76.2 En todo caso, será considerada como (actividad ordinaria)*:

(*) Interpretado por Resolución de la Sala Constitucional Nº 6754-98de las 15:36 horas del 22 de setiembre de 1998.

76.2.1. La prestación de servicios públicos."

III.- SOBRE EL FONDO.

El punto que somete a consideración del órgano asesor se circunscribe a establecer si la actividad del reaseguro se subsume dentro del concepto de actividad ordinaria. Para ello, se hace necesario precisar dos conceptos: uno, el de la actividad ordinaria; el otro, el de contrato de reaseguro.

En relación con el primero, en la opinión jurídica n.° O.J.-073-99 de 14 de junio de 1999, echando mano a la doctrina que sobre este tema ha construido el órgano contralor, indicamos lo siguiente:

"... Al respecto, conviene transcribir, lo expresado por nuestra Dirección General de Contratación Administrativa, en oficio No. 7433 de 25 de junio de 1996, acerca del concepto denominado ‘actividad ordinaria’:

‘...La ‘actividad ordinaria’, comprende la actividad contractual de la Administración, que por su constante y frecuente tráfico y su relación inmediata con los usuarios resulta claramente incompatible con los procedimientos concursales de contratación.

Esta excepción a los procedimientos concursales, salvo que por ley expresa se disponga otra cosa, debemos entender que se limita la actividad contractual que la Administración realiza con sus usuarios, para brindarles bienes o servicios estrechamente relacionados con la prestación última de que la ley le asignó al crearla, de modo que, insistimos, la actividad ordinaria de un ente u órgano de la Administración comprende aquella que éstos realicen, dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final que ésta efectúa de frente a usuarios, y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifica o imponen apartarse de los procedimientos usuales de concurso.. Como ejemplo de actividades ordinarias, en las distintas administraciones, podemos señalar la que realiza el Instituto Costarricense de Electricidad, consistente en la venta de servicios de telefonía y electricidad a los usuarios; la que efectúa el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, con la venta de agua potable a la población; la que efectúa el Instituto Nacional de Seguros, cuando vende seguros a sus usuarios; entre otros. Al señalarse que la actividad ordinaria ‘se identifica con la prestación del servicio y el cumplimiento de los fines de la Administración respectiva’, es necesario recalcar que si bien toda actividad que realice la Administración debe imperiosamente enmarcarse dentro de los fines que le han sido señalados por el legislador y ajustada al principio de legalidad (art. 11 de la Constitución Política), no toda la actividad que realiza la Administración cumple de manera inmediata los fines, sino de manera mediata. En tal sentido, debemos afirmar que si bien ‘toda actividad ordinaria debe enmarcarse en las competencias del ente y por ende, en los fines enmarcados por el legislador, no toda la actividad que comprende la competencia debe ser conceptuada como ordinaria’ (vid. Oficio 0358 de 15 de enero de 1980). De este modo, no quedan comprendidas en la noción de actividad ordinaria los contratos que celebren las administraciones, para realizar actividades que cumplen una relación de medios, para alcanzar sus fines, entre las cuales podemos incluir aquellas realizadas para su instalación, tales como la compra o arrendamiento de edificios, mobiliario, construcción de obras, etc.; ni las que se deban efectuar para su funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos, vehículos útiles, materiales, etc.); ni para el transporte de productos para su uso o comercio, ni la información u otra clase de prestaciones ajenas a la finalidad inmediata de su servicio".

Por otra parte, la Sala Constitucional, en el voto n.° 6574-98, interpretó que "la definición de ‘actividad ordinaria’ contenida en los artículos 2 de la Ley de la Contratación Administrativa, número 7494 de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, reformada por Ley número 7612 de veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis, así como en los artículos 76.1 y 76.2.1 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, en el sentido de que se trata de la actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la Administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la ley, y cuyo desarrollo puede hacerse mediante reglamento autónomo o de servicio, pero no ejecutivo". ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).

Por otra parte, el contrato de reaseguro puede definirse como el seguro " que presta cobertura contra el riesgo de nacimiento de una deuda sobre el patrimonio del asegurador, a consecuencia de la obligación de indemnizar que puede surgir de un contrato de seguros por él estipulado.(1)"

(1) BROSETA PONT ( Manuel) Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Editorial Tecnos, reimpresión a la tercera edición, 1978, páginas 520 y 521.

El autor Bruck conceptualiza el contrato de reaseguro "como el seguro que mediante una obligación de reembolso, cubre al asegurador contra una carga patrimonial proveniente de los contratos de seguros que celebró(2)."

"Autores contemporáneos como Robert Riegel y Jerome S. Miller lo definen como:

‘Un contrato entre la compañía de seguros que expide la póliza original ( el asegurador directo) y otra organización ( el reasegurador) , por el cual ésta última acepta cierta parte de responsabilidad potencial sobre la póliza.’(3)"

(3) RIEGEL ( Robert) y MILLER ( Jerome S.) Seguros Generales., México D.F., Editorial Porrúa, S.A., Tomo II, 15° edición, 1980, página 191 citado por BREEDY GONZÁLEZ ( Farid) El contrato de reaseguro. Tesis para optar por el Grado de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1984, página 14.

A quien lo define de la siguiente manera:

"El reaseguro es un contrato de seguro, por el que el asegurador paga la prima, que es una parte de la que él cobró, a cambio de la participación del reasegurador (asegurador de asegurador) en el pago de la indemnización o cantidad que deba pagar el asegurado…"(4).

(4) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (Joaquín) Derecho Mercantil, México, D.F., Editorial Porrúa, S.A., Tomo II, 15° edición, 1980, página 191.

Por último, se puede afirmar que " el reaseguro es una transacción mediante la que una compañía aseguradora ( el reasegurador) acuerda indemnizar a otra compañía aseguradora ( la compañía cedente o primaria) contra toda o parte de la pérdida que la última sufra bajo una póliza o pólizas que haya emitido. Por ese servicio, la compañía cedente paga al reasegurador una prima.(5)"

(5) American Re-insurance Company citado por el Instituto de Educación de Seguros, Instituto Nacional de Seguros. Unidad Didáctica del Curso de Reaseguros, San José, 1999, página 2.

La finalidad de este tipo de contratos es la siguiente:

"El reaseguro es empleado por el asegurador para distribuir sus riesgos, entregando la totalidad o parte de la responsabilidad a otro asegurador, a fin de disminuir el efecto de una posible pérdida.(6)"

                            (6) REINARZ (Robert C.) La Gerencia del Reaseguro, Madrid, Editorial Mapfre S.A., 1978, página 18.

Sobre la función económica de este contrato, Broseta Pont nos señala lo siguiente:

" Constituye este contrato – que se superpone a los restantes contratos de seguros- un instrumento esencial para la expansión de la actividad aseguradora. Se comprende así si se piensa que su existencia permite a los aseguradores aceptar seguros cuyas sumas superan sus plenos de retención(7), porque confían en transferir por medio del reaseguro la diferencia. Es tal su importancia económica que según MANES la excesiva potencia de las compañías de reaseguro germánicas fue una de las causas desencadenantes de la II Guerra Mundial.(8)"

(7) "La exposición de riesgo, está determina por la tabla de plenos o capacidad de retención de la compañía cedente o del reasegurador, según sea el caso. Es el importe, suma o porcentaje, que la compañía puede y quiere poner en juego, por su cuenta propia." BREEDY GONZÁLEZ ( Farid), op. cit., página 107.

"El reaseguro a través de su historia se ha convertido en una actividad de gran especialización, cuyos mecanismos responden a las cambiantes necesidades de protección de las sociedades mundiales. Así, la formulación de un programa de reaseguros demanda la intervención de diversidad de especialistas que sólo es posible acceder a través del reaseguro, los cuales deben responder tanto a las características de las diferentes líneas de seguros como a las nuevas necesidades de cobertura que el desarrollo tecnológico y de la humanidad exigen.

Adicionalmente, el apoyo financiero que esta actividad proporciona a las economías mundiales, en virtud de la dispersión geográfica de los riesgos, la han convertido en un mecanismo de vital importancia sin el cual se torna difícil el desarrollo de un país.(9)"

(9) Instituto de Educación de Seguros, Instituto Nacional de Seguros. Unidad Didáctica del Curso de Reaseguros, San José, 1999, página 7.

Se afirma que el reaseguro permite reducir el monto de las eventuales pérdidas sufridas a causa de diversas reclamaciones, disminuir el tiempo que le tomaría al asegurador recuperar tales pérdidas si no compartiera el riesgo con otras empresas y dispersar el riesgo geográficamente, al transferirlo a compañías situadas en diferentes latitudes del mundo(10).

La funciones del reaseguro son muy diversas. En primer término, brinda protección a las empresas aseguradoras contra el riesgo financiero, sirve como " válvula de alivio" ya que permite distribuir entre diversas entidades ( las reaseguradoras) el riesgo o carga asumida. Estas últimas, cubren las partes que les corresponden de las pérdidas sufridas. También evita de que se den oscilaciones significativas en las tarifas de los seguros a causa de pérdidas sufridas por el asegurador.

En segundo lugar, proporciona una mayor capacidad de suscripción o aceptación de riesgo por parte del asegurador debido a que a su capacidad se suma la que le aportan los reaseguradores.

Por último, posibilita el intercambio de conocimientos, tanto técnicos como culturales, en materia de seguros y reaseguros, lo que permite un mayor desarrollo de la actividad de seguros(11).

(11) Instituto de Educación de Seguros, Instituto Nacional de Seguros, op. cit. páginas 11 y 12.

Los mercados de reaseguros se ubican en plazas internacionales, concretamente tenemos a Lloyd’s de Londres, que se ha convertido en uno de los mercados de reaseguros más relevantes del mundo; el mercado de Londres, lo cual ha convertido a esa ciudad en la plaza más importante del mundo; y en países y ciudades tales como: Alemania, Suiza, Japón, México, New York, Miami, etc.

De lo que hemos expuesto hasta aquí, podemos afirmar que la actividad del reaseguro se subsume dentro de una actividad de naturaleza mercantil, regulada por el Derecho privado y, más específicamente, por el Derecho internacional privado. Ahora bien, no toda actividad mercantil que se encuentra dentro de un servicio de contenido económico que desarrolla un ente público puede catalogarse como ordinaria. De acuerdo con el contenido del concepto esbozado por la Contraloría General de la República y la Sala Constitucional para que haya actividad ordinaria se requieren de varios elementos. El primero, debe ser una actividad contractual. El segundo, tiene que ser constante y frecuente. Por último, debe ser la prestación final, última, que realiza la Administración al usuario del servicio, por lo que se descartan aquellas actividades que se consideran medios para la adecuada prestación del servicio.

En el caso del reaseguro nos encontramos con una situación muy particular. En vista del monopolio del Estado sobre la actividad aseguradora en nuestro medio, no es posible el contrato de reaseguro con entidades privadas, solo con el Instituto Nacional de Seguros, en cuyo caso esa actividad se subsumiría dentro del concepto de actividad ordinaria.

El problema se presenta cuando el Instituto Nacional de Seguros echar mano de esta figura en las plazas internacionales, asumiendo la posición de usuario o cliente. Como es bien sabido, el Instituto está autorizado para recurrir a esta figura contractual y, de esa forma, obtener los beneficios que proporciona este instituto, concretamente, protección, cobertura y transferencia de conocimientos, lo cual constituye una herramienta básica, indispensable y necesaria para brindar el servicio de seguros en nuestro país en forma eficaz. Desde esta perspectiva, el reaseguro se nos presenta como una actividad de naturaleza instrumental, indispensable y necesaria para que el Instituto pueda ampliar sus servicios con la certeza, dado el respaldo del reasegurador, de que podrá hacer frente a eventuales indemnizaciones sin que ellas pongan en serios aprietos su estabilidad financiera.

Otra nota distintiva del reaseguro en esta segunda dimensión, es el hecho de que el Instituto es el cliente, el usuario del servicio, que prestan las empresas reaseguradoras, aunque en nuestro medio el Instituto Nacional de Seguros está autorizado por el ordenamiento jurídico para actuar como empresa reaseguradora(12) como se indicó atrás. Con base en esto, y lo que hemos indicado en el párrafo anterior, difícilmente podría subsumirse dentro del concepto de actividad ordinaria la actividad desplegada por el Instituto Nacional de Seguros a través de los contratos de reaseguros. El concepto del órgano contralor y del Tribunal Constitucional se ven desbordados por la realidad en este caso. En primer término, porque no es una actividad principal o final, sino de naturaleza instrumental. Por otra parte, porque no estamos en presencia de un servicio final al usuario. Todo lo contrario, el ente público resulta ser el usuario del servicio que prestan las entidades reaseguradoras en el mercado internacional.

Artículo 3º.- La administración del monopolio de reaseguros trabajará todas las modalidades del reaseguro y podrá participar en los mercados nacional o internacional, mediante tratados o de manera facultativa."

¿Significa la anterior postura que los contratos de reaseguros que realiza el Instituto como empresas reaseguradoras deben someterse a los procedimientos de contratación administrativa?

Una respuesta afirmativa a la anterior interrogantes implicaría que el INS estaría imposibilitado de recurrir al reaseguro, ya que los procedimientos de contratación administrativa no se adecuan a este tipo de actividades, donde la frecuencia y la rapidez constituyen dos de sus notas características. De producirse lo anterior, ello tendría consecuencia muy importantes para los usuarios del servicio de seguros, ya que algunas actividades no podrían ser objeto de aseguramiento. Este hecho también podría implicar la imposibilidad de realizar ciertas actividades económicas, en las cuales el contar con una póliza de seguros es un requisito esencial exigido por el ordenamiento jurídico para su ejercicio.

Ante este panorama, el cual se explica, en parte, debido a la prestación de una actividad económica en régimen de monopolio(13), el derecho debe proporcionar una salida que sea congruente con el ordenamiento jurídico y el sentido común.

(13) Mediante ley n.° 6082 de 30 de agosto de 1977 se dispuso que por ser de interés público, se establece a favor del Estado el monopolio de reaseguros, el cual es administrado por el Instituto Nacional de Seguros.

Al órgano asesor le parece que el asunto debe ser enfocado desde otra óptica. En este caso hay dos elementos que no podemos perder de vista. El primero, que el INS es el usuario del servicio. El segundo, que el contrato se realiza con entidades reaseguradoras extranjeras(14), las cuales están regidas por sus respectivos ordenamientos jurídicos o por el Derecho internacional privado. Desde esta perspectiva, el órgano asesor entiende que los contratos, además de estar regidos por el Derecho privado dada la naturaleza de la actividad, tienen necesariamente que estar excluidos de los procedimientos de la ley de contratación administrativa, toda vez que a estas relaciones jurídicas no las alcanzan las normas de contratación administrativa internas. En este supuesto, nos encontramos frente a una de las excepciones que prevé el artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa, cuando en el inciso f) señala que están excluidas de los procedimientos de contratación administrativas, las contrataciones de servicios en el exterior.

(14) "Tanto la doctrina como los tratadistas contemporáneos, afirman la internacionalidad del reaseguro, sea Estatal o privado. Ni los países más desarrollados y poderosos como Estados Unidos de América e Inglaterra, en materia de seguros, podrán cerrar sus fronteras al reaseguro…" "En términos comerciales, al recurrir al mercado internacional de reaseguros , importa protección, adquiriendo servicios de seguridad, para sus gestiones de seguros internos. BREEDY GONZÁLEZ ( Farid), op. cit., página 112.

En el supuesto que nos ocupa, estamos, evidentemente, frente a la contratación de un servicio en el exterior debido a que ninguna empresa o entidad privada podría dar el servicio de reaseguros en nuestro país, en vista del monopolio del Estado sobre la actividad aseguradora. Por otra parte, dado que se trata de un negocio jurídico en el ámbito internacional el usuario del servicio, en este caso el INS, tiene que ajustarse necesariamente a las reglas jurídicas que regentan la actividad si desea obtener el servicio en forma óptima.

"Por ser el contrato de reaseguro, de carácter internacional, cuya normativa depende del arbitrio de las partes y que éstas, en su afán por agilizar los mecanismos del negocio, hasta han llegado a establecer contratos tipos, pues su decisión es ley entre ellos, hace poco aplicable el derecho nacional, en esa relación contractual sin precedentes. Es de calificada la acción, que lleva un desacuerdo de las partes, a ser ventilado en los tribunales comunes. Por lo general, las diferencias se resuelven en vía arbitral, cuyo fallo no es publicado.

Así, podemos decir que el contrato de reaseguros , ha adquirido un rango de confidencial y su contenido, menos que público, se desconoce, en sus condiciones particulares, principalmente y como ejemplo se pueden citar el secreto que representan los montos de los plenos de retención, a los que no se les da publicidad.

El derecho internacional privado ha dicho que, en caso de duda o desacuerdo entre las partes, en contratos de esta índole, se aplicará el derecho del domicilio de la cedente, pero en la práctica se resuelven los conflictos mediante fallo arbitral, de conocimiento.(15)"

                            (15) BREEDY GONZÁLEZ ( Farid), op. cit., página 114.

Todo lo anterior conlleva, la inaplicabilidad de las normas de contratación administrativa para este tipo de contratos, so pena de condenar la actividad al rotundo fracaso.

Por las razones anteriores, somos de la tesis de que los contratos de reaseguros no se encuentran sometidos a los procedimientos de contratación administrativa, no porque se trate de una actividad ordinaria, sino porque se refiere a una contratación de servicios en el exterior.

Una reflexión final sobre el tema. El órgano asesor estaría de acuerdo que, tanto la Sala Constitucional como el órgano contralor, amplíen el concepto de actividad ordinaria para aquellos casos en los cuales la actividad está regida por el Derecho privado, el ente público es el usuario o cliente del servicio en forma frecuente y permanente y la actividad se desarrolla en el ámbito internacional.

IV.- CONCLUSION.

Los contratos de reaseguros no se encuentran sometidos a los procedimientos de contratación administrativa no porque se trate de una actividad ordinaria, sino porque se refiere a una contratación de servicios en el exterior.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

C/c: Lic. Cristóbal Zawadzky W., presidente ejecutivo del Instituto Nacional de Seguros.

OJ-066-2000

ACTIVIDAD ORDINARIA- CONTRATO DE REASEGURO- PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS –EXCEPCIONES- CONTRATACIÓN DE SERVICIOS EN EXTERIOR.

Mediante oficio JCC-115-2000 del 13 de junio del año en curso, el diputado Juven Cambronero Castro solicita el criterio del órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre si la interpretación que hace el Instituto Nacional de Seguros, en el sentido de que el contrato de reaseguro constituye una actividad ordinaria de la Administración Pública y, por ende, está excluido de los procedimientos de contratación administrativa, es o no correcta.

Este despacho, en la opinión jurídica O.J.-066-2000 del 23 de junio del 2000, suscrita por el Lic. Fernando Castillo Víquez, procurador constitucional, concluye lo siguiente:
Los contratos de reaseguros no se encuentran sometidos a los procedimientos de contratación administrativa no porque se trate de una actividad ordinaria, sino porque se refiere a una contratación de servicios en el exterior.