Dictamen : 172 - del 18/10/1996

C-172-96

San José, 18 de octubre de 1996

Sra.

Licda. Victoria León Wong

Presidenta Ejecutiva

JAPDEVA

S. O.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio PE-364-96 de 2 de octubre último, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General en orden a la competencia de "JAPDEVA como Autoridad Portuaria para otorgar, mediante procedimientos implementados por la Administración, concesiones para la prestación de servicios públicos portuarios, de conformidad con lo estipulado en el artículo 6, inciso h) de la Ley 5337 del 27 de agosto de 1973".

Se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica de la Entidad. En dicho oficio se afirma que JAPDEVA tiene potestad discrecional para organizar los servicios portuarios de la manera más conveniente al interés público, sea por asunción directa de esos servicios o bien, otorgando concesiones. En cuanto al inciso h) del artículo 6 de la Ley estima que conforme con dicha norma, JAPDEVA no tiene obligación de someter la contratación de los servicios al procedimiento de concurso o licitación pública. Por lo que es privativo de la Administración Portuaria denegar las concesiones que le soliciten los particulares y aceptar las que le ofrezcan mayores ventajas. Por lo que concluye que la Institución "no está ni puede ser obligada a sujetarse a procedimientos de licitación pública con equivocados criterios de designación o adjudicación automática, ...en virtud de que se trata de materia de concesiones en que es determinante la intuitu personae, y por el principio de legalidad que es la cobertura legal que le atribuye potestades administrativas, y legitima y delimita sus actuaciones, además, el Poder Ejecutivo que por imperativo legal debe aceptar o rechazar lo que resuelva JAPDEVA, no puede transferir a otro ente (Contraloría General de la República) su competencia propia, haciendo con ella una ilegal enajenación, cuando no está expresamente facultado para hacerlo...En conclusión, JAPDEVA puede contratar directamente la concesión de la pluralidad de los servicios públicos portuarios, ya sea por solicitudes a iniciativa de particulares, o promover un concurso sustentado en un pliego de condiciones enmarcado con los principios o regulaciones de la contratación administrativa que sean aplicables, para la recepción de solicitudes -no ofertas- para el otorgamiento de concesiones".

De acuerdo con lo cual, no sólo se solicita un pronunciamiento sobre la competencia de JAPDEVA en la materia sino también el procedimiento que tendría que seguir para administrar los servicios portuarios, aspecto este último que incluiría la posibilidad de una contratación directa. Definir aspectos de competencia administrativa es propio de la labor de la Procuraduría y es en ese entendido que entramos a referirnos a su consulta. No obstante, cabe indicar desde ya que el aspecto del mecanismo de contratación es propio de la Contraloría General de la República y en ese sentido.

A-. EN CUANTO A LAS NORMAS DE COMPETENCIA

En orden a la competencia de JAPDEVA, el Poder Ejecutivo y la Contraloría en el otorgamiento de concesiones sobre los servicios portuarios en Limón, es preciso recordar que la Procuraduría ya se pronunció mediante el dictamen C-038-94 de 14 de marzo de 1994. En efecto, mediante oficio AL-099-94 S.J. de 2 de marzo de 1994, el ingeniero Enrique Montealegre Martín, entonces Presidente Ejecutivo de JAPDEVA, consultó sobre diversos aspectos de la concesión de los servicios de carga y descarga. La Procuraduría señaló en esa oportunidad lo siguiente:

"I- LA CELEBRACION DE CONTRATOS SOBRE CARGA Y DESCARGA

JAPDEVA consulta si debe sacar a concurso la prestación del servicio de carga y descarga. Al referirnos al punto, la Procuraduría deja planteado, lo que en su criterio, debe ser el marco teórico dentro del cual debe desenvolverse la Institución a su cargo.

A-. El marco teórico del otorgamiento de concesiones Conforme lo establece la Ley Orgánica de JAPDEVA, reproducida en la Ley N. 5337 de 27 de agosto de 1973, y en relación con lo dispuesto en la Ley de Administración Financiera de la República y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en los convenios que realice JAPDEVA podemos señalar cinco grandes fases: la tramitación de las concesiones por parte de JAPDEVA, la aceptación dada por el Poder Ejecutivo, el otorgamiento de la concesión por parte de JAPDEVA, la suscripción del contrato de concesión de servicio público y el refrendo de la Contraloría General de la República.

La tramitación de las concesiones corresponde a JAPDEVA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º, inciso h) de su Ley Orgánica: "Como autoridad portuaria, corresponderá a JAPDEVA:

h) Tramitar las solicitudes de concesión, dentro de los tres meses siguientes a la presentación de las mismas, para el establecimiento de servicios portuarios y de transporte privados en la Vertiente Atlántica, trasladándolas con las recomendaciones pertinentes al Poder Ejecutivo, quien deberá resolver en un plazo no mayor de tres meses. Debe entenderse que la falta de resolución de parte del Poder Ejecutivo, implica aceptación de la solicitud".

(....).

Recibidas las ofertas, corresponde a la Administración su estudio técnico y jurídico. Concluido éste, hará las recomendaciones pertinentes al Poder Ejecutivo, sea Presidente de la República y Ministro de Obras Públicas y Transporte. En virtud de su función de tutela y de fiscalización, corresponde al Ejecutivo aceptar la selección del concesionario. Empero, esa aceptación puede darse por manifestación expresa de criterio o bien, por silencio positivo, conforme lo dispone el artículo 6º, inciso h). Va de suyo que el Poder Ejecutivo puede manifestar un criterio negativo a las recomendaciones de JAPDEVA, desautorizando lo actuado por ese ente. No obstante, ese acto negativo debe ser expreso.

Tal como está redactado el artículo 6, inciso h) antes transcrito, la actuación del Poder Ejecutivo constituye un requisito, previo, del acto de otorgamiento de la concesión; por lo que constituye un elemento esencial en el procedimiento de otorgamiento de la concesión. Es en ese sentido, un requisito esencial para el ejercicio de la competencia para otorgar concesiones. Constituye, entonces, un elemento de validez del acto de la Administración y por ende, del contrato de concesión. No se trata de un requisito de eficacia, posterior a la suscripción del contrato administrativo. Ciertamente, JAPDEVA contrata (artículos 5º y 17, inciso b) de su Ley Orgánica), pero el otorgamiento de la concesión no puede tener lugar si el Poder Ejecutivo manifiesta un criterio adverso a la recomendación elevada por JAPDEVA. Consecuentemente, no puede haber contrato válido si se ha contratado contra el criterio del Poder Ejecutivo o si ese criterio no fue solicitado.

En caso de que el Ejecutivo manifieste su criterio favorable a la recomendación o bien que opere el silencio positivo, JAPDEVA otorga la concesión para la prestación de los servicios que le han sido confiados.

Esta competencia deriva de lo dispuesto en los artículos 5º en relación con 17, b) y 18, b) de su Ley Orgánica, que disponen en lo pertinente:

"Art. 5º: JAPDEVA tendrá capacidad para celebrar toda clase de contratos, así como para realizar todos aquellos actos comerciales necesarios para cumplir con las atribuciones que están a su cargo, de acuerdo con esta ley. Asimismo podrá convenir con el Poder Ejecutivo, la construcción o provisión de obras portuarias conexas".

"Art. 17: El Consejo de Administración tendrá amplias facultades para ejercer todas las funciones y ejecutar todos los actos que JAPDEVA esté autorizada a realizar. En ese sentido, tendrá entre otras, las siguientes atribuciones:

b) Aprobar contratos y convenios relacionados con los fines de JAPDEVA;"

"Art. 18: El Presidente Ejecutivo es responsable ante el Consejo de Administración por el desempeño de sus funciones y tendrá las siguientes atribuciones:

b) Ejercer las funciones inherentes a su condición de administrador general de JAPDEVA, celebrando los convenios y ejecutando los actos que requiera la marcha ordinaria de ésta;".

Firme el acto de otorgamiento de la concesión, el Presidente Ejecutivo del Ente procede a formalizar el contrato de concesión con el concesionario, según los términos pactados o aceptados.

Una vez suscrito el contrato, éste es perfecto y surte sus efectos a partir de la aprobación, sea el refrendo, de la Contraloría General de la República, tal como lo disponen los artículos 184, inciso 1º de la Constitución Política y 4º inciso e) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República en vigor".

Conforme con lo transcrito, ha sido criterio de la Procuraduría General que JAPDEVA goza de competencia para otorgar concesiones para la prestación de los servicios públicos portuarios. Pero que su decisión de contratar con un determinado oferente está sometida al control previo del Poder Ejecutivo, control que es un elemento esencial de la validez de lo actuado y no un requisito de eficacia. No obstante lo cual, la ley prevé una aprobación mediante el silencio positivo.

Ahora bien, de la misma forma en que la Ley de JAPDEVA establece la participación del Poder Ejecutivo en las decisiones sobre contratación de JAPDEVA, así también otras disposiciones pueden establecer diferentes mecanismos de control, como es el caso del necesario refrendo de la Contraloría General de la República para los contratos que se llegaren a suscribir. En igual forma, el control jerárquico impropio respecto de las adjudicaciones que se hagan. En estos supuestos no puede afirmarse que hay una pérdida de competencia de la Entidad portuaria. Por el contrario, debe admitirse que el Estado está facultado para establecer mecanismos de control que permitan el ejercicio de la tutela propia de las relaciones entre Poder Central y ente descentralizado. Manifestación de esa tutela es, precisamente, el control de los actos y contratos de las entidades descentralizadas por parte de la Contraloría General de la República en el ámbito de su competencia. Por otra parte, en virtud del principio de legalidad y dada la naturaleza de los organismos públicos de que se trata, se comprende que la norma atributiva de competencia debe ser de rango legal.

El control que ejerce la Contraloría es un control de legalidad. Por ende, no se confunde ni es sustituible con el control que ejerce el Poder Ejecutivo, según el artículo 6, inciso h) antes transcrito. Obsérvese, al efecto, que éste puede ejercer un control de oportunidad sobre lo actuado por JAPDEVA, aspecto que le está vedado a la Contraloría al conocer del Recurso de apelación contra el acto adjudicatorio o bien, al refrendar el contrato suscrito.

Lo anterior y los propios principios en orden a la competencia, que determinan que ésta se atribuye para ser ejercida, siendo delegable sólo en los casos expresamente autorizados por ley, impiden estimar que la participación de la Contraloría en la materia pueda conducir a una pérdida de la competencia de la Autoridad Portuaria o del Poder Ejecutivo.

B-. EL PROCEDIMIENTO PARA CONTRATAR

Es interés de JAPDEVA que la Procuraduría establezca que las concesiones pueden ser otorgadas mediante una contratación directa. Ciertamente en el dictamen C-021-94 de 7 de febrero de 1994, emitido también a solicitud de esa Entidad, la Procuraduría indicó:

"...el principio de igualdad constituye un principio general de Derecho que se impone a toda la Administración. Por lo que dicho principio es de aplicación aun cuando la ley (de JAPDEVA y la de la Administración Financiera) no impongan el deber de realizar una licitación, pública o privada.

Por lo tanto, es claro que si la Administración organiza un concurso público para otorgar una concesión los posibles concesionarios del servicio deben ser colocados en un plano de igualdad. Y es recomendable que ese concurso sea organizado siempre que existan varias empresas que aspiran a devenir concesionarias. No se trata necesariamente de la realización de una licitación pública organizada según lo dispuesto por la Ley de la Administración Financiera, sino de que al aplicar lo dispuesto en el artículo 6º, según el cual:

(....)

la Institución propicie una amplia participación de oferentes y que éstos reciban igual trato".

Se partió al efecto de que la Ley de JAPDEVA no obliga a realizar una licitación pública para otorgar las concesiones, pero se enfatizó en la conveniencia de que las concesiones sean otorgadas mediante concurso público que permita la participación del mayor número de oferentes y que garantice la igualdad entre los participantes (artículos 5 y 6 de la Ley de la Contratación Administrativa). Este aspecto motiva una aclaración sobre los alcances del criterio que rinde la Procuraduría.

En estricta conformidad con el ordenamiento jurídico y particularmente a partir de la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es de aclarar que la competencia consultiva en materia de contratación administrativa corresponde a ese Órgano de Control. Por ende, le compete a ese Órgano señalar el procedimiento que debe seguir la Administración para contratar. Por lo que en caso de mantenga las dudas sobre punto, aconsejamos formule la consulta correspondiente ante el Órgano Control. Por demás, la opinión que éste rinda vincula a la Administración.

No obstante, en relación con lo argüido por la Asesoría Jurídica de JAPDEVA y sin pretender invadir la citada esfera de competencias propias de la Contraloría, nos permitimos manifestar la siguiente opinión, que -obviamente- debe entenderse que no está cubierta por el carácter vinculante de nuestros dictámenes. En primer término, la circunstancia de que una norma atribuya una potestad para contratar, no puede ser entendida como una libertad para hacerlo en forma directa. Se opone a ello el carácter excepcional de este mecanismo, según lo dispuesto en el artículo 182 de la Constitución Política y lo reafirma ahora la Ley de la Contratación Administrativa y, en su caso, la Ley de Concesión de Obra Pública. Por consiguiente, la contratación directa procede cuando así sea expresamente establecido, sin que pueda pretenderse que, en virtud de la norma de competencia, la Administración goza de discrecionalidad para determinar el procedimiento para contratar. Procede señalar, al efecto, que, en la Ley de Contratación Administrativa, la contratación directa queda reducida a los supuestos del artículo 2º de la Ley, siendo el principio la licitación, sea esta pública, por registro o restringida. Lo que impide que, salvo esas excepciones, la Administración pueda dirigirse directamente a un contratista y formar contrato con él. Y como la Ley de JAPDEVA no señala cuál es el procedimiento de contratación que debe seguirse, la Administración tendría que tomar en cuenta esa nueva regulación.

En segundo término, del dictamen pareciera desprenderse que existe una incompatibilidad absoluta entre el carácter intuitu personae de la concesión y la selección del concesionario del servicio público por medio de licitación, particularmente pública. Al respecto, es preciso recordar que en los sistemas en que esa incompatibilidad se establece, (Francia) ello se debe a que mediante el mecanismo de la licitación pública, la Administración está obligada a seleccionar al oferente que ofrezca el mejor precio, lo que no sucede en nuestro medio (artículo 56.3 y 56.4 del Reglamento de la Contratación Administrativo), en que la Administración debe seleccionar la oferta que mejor satisfaga el interés público.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

a) La potestad de contratar no implica la posibilidad de decidir libremente el procedimiento para contratar. Por lo que debe estarse a lo que disponga el ordenamiento jurídico.

b) La participación del Poder Ejecutivo en la tramitación de las concesiones de servicios portuarios es un requisito de validez y no de eficacia de los contratos correspondientes. Dado los términos del artículo 6, inciso h) de la Ley Orgánica de JAPDEVA cabe entender que el criterio del Ejecutivo puede fundarse tanto en criterios de legalidad como de oportunidad.

c) Dicha participación del Ejecutivo es independiente del control posterior que le corresponde ejercer a la Contraloría General de la República, sea mediante el Recurso de Apelación contra el acto adjudicatorio si se estuviere ante una licitación, sea mediante el refrendo de ley de los contratos. Por consiguiente, no se subsume ni confunde con esos mecanismos de control de legalidad.

De Ud., muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

cc. Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República