Dictamen : 133 - del 13/07/1998

C-133-98

San José, 13 de julio de 1998

Licenciado

Antonio Ayales Esna

Director Ejecutivo

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio D. E.-1635-05-98 de 28 de mayo de 1998, por medio del cual formula una consulta de carácter técnico-jurídico, relacionada con el nombramiento de servidores de la Asamblea en puestos de carrera administrativa, luego de que han venido laborando en el régimen de confianza allí existente.

De los términos de la consulta -así como de la documentación relacionada con ella- se desprende que el mecanismo que se ha venido utilizando consiste en el traslado presupuestario del puesto al régimen de carrera, seguido de la aplicación del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, norma ésta que excepcionalmente, y dentro de ciertos supuestos, permite nombramientos sin la sujeción a los procedimientos de selección de personal que exige la normativa estatutaria.

Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:

I.- RAZONES DE LEGALIDAD:

La citada norma reglamentaria dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

"Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil, pasare al sistema de méritos que regulan el Estatuto y el presente Reglamento, el servidor que lo estuviera desempeñando podrá adquirir la condición de servidor regular, si a juicio de la Dirección General ha demostrado o demuestra su idoneidad por los procedimientos que esa Dirección señale, y siempre que tuviera más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado..."

Cabe hacer la observación de que lo establecido en esa norma guarda estrecha relación con el texto del Transitorio VII de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en cuanto expresa que:

"Cuando un puesto excluido del Régimen de Servicio Civil pasare al servicio clasificado, el servidor que lo estuviere desempeñando podrá alcanzar la condición de servidor regular demostrando su idoneidad ante la Dirección General de Servicio Civil, mediante examen sin oposición siempre que tuviere más de dos años de prestar sus servicios ininterrumpidos al Estado, aún en el caso de que no reúna los requisitos que para la clase respectiva señale el Manual Descriptivo de Puestos..."

Por su parte, de la normativa de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, interesan también las siguientes disposiciones:

"Artículo 9º.- Para ingresar como servidor regular de la Asamblea Legislativa, se requiere:

a)...

c) Poseer los requisitos que exige el Manual;

d) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos que la Dirección general lleve a cabo." (el destacado es nuestro).

"Artículo 44.- Son empleados de confianza:

a) El Secretario Particular del presidente de la Asamblea Legislativa; y

b) Los empleados de las diferentes fracciones políticas."

"Artículo 51.- Los empleados de confianza con más de un año de laborar en la Asamblea Legislativa, tendrán derecho a participar en los concursos internos que se efectúen para llenar las vacantes que dejen los empleados regulares; sus años de servicio, así como su experiencia, serán tomados en cuenta conforme con lo dispuesto en la presente ley." (el destacado no es del original).

"Artículo 53.- El número de empleados de confianza será determinado, en cada caso, por el Directorio de la Asamblea Legislativa, tomando en cuenta el número de Diputados de cada fracción y las disponibilidades presupuestarias.- Para esta determinación, el Directorio oirá el parecer de los respectivos Jefes de fracción y de la Contraloría general de la República.- En todo caso, cada fracción deberá tener por lo menos un empleado de confianza."

Como puede observarse, el legislador dispuso en forma clara la existencia de un determinado número de empleados de confianza, así como las reglas para su asignación a las diferentes fracciones. Luego, lo cual es muy importante, creó un régimen de empleo especial, o sea, con características diferentes y entera independencia del establecido para la generalidad de los servidores regulares de ese Poder de la República. Quedó entonces claramente plasmada en la ley la idea de la existencia por aparte, y en condiciones laborales diferentes - básicamente en cuanto a nombramiento y remoción- de un grupo de empleados de confianza que sirviera de apoyo a las diferentes fracciones políticas (así como a quien funja como Presidente en cada legislatura).

Luego, lo que es fundamental para efectos de dar respuesta al interrogante formulado, el Legislador fue lo suficientemente cauto en impedir que se pudieran aprovechar los nombramientos de confianza como medio que permitiera pasar al otro régimen (el de los servidores regulares), eludiendo los requisitos y la comprobación de la idoneidad a que obliga el numeral 9º antes transcrito.

Lo anterior se desprende claramente de los términos del numeral 51 del citado cuerpo estatutario, donde se estableció el único mecanismo, suficiente por sí solo, que permite a los empleados de confianza optar (no obtener directamente) por un nombramiento como servidores regulares. Obsérvese que dicha norma, aunque expresamente no se ocupara de decirlo, cierra toda posibilidad de que un servidor de confianza pueda acceder al régimen administrativo regular por cualquier mecanismo que se quiera imaginar (en cuenta el previsto en el artículo 11 reglamentario). Ello por cuanto dejó como única posibilidad para el cambio de régimen la vía del concurso interno, incluso con una exigencia adicional (introducida en una reforma hecha al texto original por la ley Nº 6776 de 26 de julio de 1982), consistente en haber acumulado más de un año de servicio en un puesto de confianza.

Queda claro entonces que existe un indiscutible impedimento legal para la aplicación del numeral 11 del reglamento del Estatuto de Servicio Civil, ante cualquier supuesto, incluido el previo traslado presupuestario de la plaza, en aquellos casos en que la persona ha estado desempeñando con anterioridad un puesto de confianza. Existe, por así decirlo, una barrera infranqueable, que se interpone para que quien ha accedido al servicio público por el régimen de confianza, pueda eludir los procedimientos de selección de personal exigidos por la normativa estatutaria, básicamente el cumplimiento de los requisitos previstos en el Manual Descriptivo de Puestos, así como el sometimiento al concurso, como parte fundamental que es de la idoneidad que debe demostrarse para el ingreso como servidor regular (artículo 9º de la mencionada Ley de Personal).

II.- RAZONES DE CONSTITUCIONALIDAD:

Por otra parte, y aunque las anteriores razones de legalidad son suficientes en apoyo de la improcedencia del ingreso al servicio regular mediante la aplicación del numeral 11 de repetida cita, existen otras también igualmente consistentes y, además, ubicadas en el plano constitucional. Nos referimos a la exigencia del requisito de la llamada idoneidad comprobada, previsto en el numeral 192 de la Constitución, así como en la jurisprudencia que lo informa, la que ha establecido su obligada observancia en cualquier régimen estatutario existente en el sector público estatal.

Al respecto, en lo que interesa, dicho precepto expresa:

"Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada..." (el destacado es nuestro).

Tal norma guarda estrecha relación con el numeral 140, en cuanto establece como atribuciones del Presidente y el respectivo Ministro del ramo:

"1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine en casos muy calificados la Ley de Servicio Civil.

2) Nombrar y remover con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil a los restantes servidores de su dependencia." (los destacados son nuestros).

Cabe hacer la observación de que si bien el Constituyente en esta última norma hizo referencia sólo al nombramiento y remoción del personal al servicio del Poder Ejecutivo, los principios allí contenidos son de entera aplicación a cualquier régimen estatuario existente en el sector estatal. Al respecto debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha dejado claramente establecido que si bien el numeral 191 hizo mención de "un estatuto de servicio civil", ello no es óbice para que puedan existir diversos cuerpos (y regímenes) estatutarios, vg. de Servicio Judicial, de Servicio Exterior. Igualmente, cobra relevancia lo sostenido por dicha jurisprudencia, en el sentido de que la voluntad del Constituyente no se dirigió a restringir el régimen de servicio civil -creado en los artículos 191 y 192 constitucionales- sólo al Poder Ejecutivo, como se hizo originalmente por el Legislador, sino que debía cubrirse a todo el sector estatal (incluido el descentralizado), para lo que aquí interesa, al Poder Legislativo.

Ahora bien, ya refiriéndonos al punto en consulta, tenemos que existe un claro antecedente donde se desautorizó el paso de personal de confianza de ese Poder de la República al régimen de carrera, lo cual ocurrió ante una situación que dejaba abierta la posibilidad de hacer nombramientos eludiendo los requisitos exigidos para la selección del personal regular que la ley exige.

Nos referimos al criterio externado por la Sala Constitucional en su resolución Nº 6215-93 de 9:30 hrs. del 25 de noviembre de 1993, emitido a raíz de una consulta de constitucionalidad formulada por un grupo de diputados.

Tal consulta se hizo con respecto a una norma incluida en la Ley de Presupuesto para el año 1993, que disponía:

"Los puestos pertenecientes al código presupuestario 101.001.03.002 se trasladan al código presupuestario 101.001.03. 0006, Asesoría Parlamentaria. Dichos puestos pasan a formar parte del Régimen del Servicio Civil siempre y cuando, en un plazo de tres meses, los funcionarios que actualmente ocupan dichos puestos demuestren idoneidad ante la Dirección General del Servicio Civil."

El cuestionamiento hecho, al decir de los consultantes, obedeció a que la norma, por una parte establecía "...el traslado de los puestos como tales, de un Código Presupuestario a otro, con el fin de incluirlos dentro del Régimen del Servicio Civil. Pero de seguido la misma norma parece disponer que ese traslado se produce si los funcionarios que ocupan esos puestos demuestran idoneidad, caso en el cual serán ubicados en el señalado régimen estatutario. De entenderse así, la norma lo que establece no es sólo el traslado de las plazas, sino también el de los funcionarios que ocupan dichas plazas al Régimen del Servicio Civil, sin seguirse el procedimiento de oposición o concurso establecido al efecto." (el destacado es nuestro).

Al pronunciarse sobre la consulta, la Sala no pudo ser más clara al sostener, en lo que interesa, que:

"...interpretar la norma en el sentido de que dispone el traslado de los funcionarios que actualmente ocupan los puestos al régimen de servicio civil con exclusión del procedimiento de oposición o concurso, sí viola los principios establecidos en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, y otro tanto ocurre con el de igualdad, al establecerse un procedimiento excepcional para ingresar al Régimen." (los destacados no son del original).

Sólo resta agregar que el anterior criterio se complementa con antecedentes similares, donde el Tribunal Constitucional ha sido también categórico en exigir la observancia de los procedimientos legales existentes para el ingreso a un régimen estatutario (voto Nº 140-93, donde la Sala estableció que el legislador no puede transgredir

"...los principios que la Constitución le ha impuesto como límite (idoneidad y eficiencia) "; en el mismo sentido, votos Nº 5941-93, 6503 y 6504-93)

Como corolario de lo expuesto en el presente estudio, cabe indicar que en materia de administración de personal la idoneidad -que incluye el concurso- se convierte en el elemento esencial y característico de los nombramientos de los servidores de carrera; mientras que en lo relativo al acceso a los puestos de confianza, si bien puede concurrir la exigencia de ciertos requisitos para el desempeño del puesto (en aquellos casos donde se justifique), lo que priva es el libre nombramiento -y la correlativa libertad de remoción-. De ahí que resulte del todo irrazonable, así como contrario a los principios de conveniencia y sana administración, el ingreso a puestos de carrera (con la estabilidad que ello presupone) de quienes fueron nombrados libremente en cargos de confianza, o sea, sin sujeción al requisito de la "idoneidad comprobada" que exige categóricamente nuestra Constitución Política.

III.- CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho concluye que no resulta jurídicamente procedente el mecanismo que se ha venido utilizando, donde se ha nombrado como servidores regulares a personas que han venido ocupando puestos de confianza en la Asamblea Legislativa, a través del traslado presupuestario de su plaza y la posterior aplicación del numeral 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Lo saluda, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez

PROCURADOR ASESOR

c.c. Dirección General de Servicio Civil.